Auto CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Coruña (A), Sección 1, Rec 530/2014 de 14 de Octubre de 2020

Encabezamiento

XDO. DO MERCANTIL N. 1 DE A CORUÑA
C/CAPITAN JUAN VARELA, S/N, 2ª PLANTA - A CORUÑA - (EDIFICIO ANTIGUA AUDIENCIA PROVINCIAL)
Teléfono: 981182166 Fax: 981182134
Correo electrónico:
Equipo/usuario: ML
Modelo: S40010
N.I.G.: 15030 47 1 2014 0001085
JVB JUICIO VERBAL 0000530 /2014
Procedimiento origen: /
Sobre CONDICIONES GENERALES CONTRATACION
INTERVINIENTE , DEMANDANTE , DEMANDANTE , DEMANDANTE , DEMANDANTE , DEMANDANTE ,
DEMANDANTE , DEMANDANTE , DEMANDANTE , DEMANDANTE , DEMANDANTE , DEMANDANTE ,
DEMANDANTE D/ña. ASOCIACION DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS DE AHORRO Y SEGUROS DE ESPAÑA
(ADICAE)., MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL , Nicolasa , Silvio , Teofilo , Víctor , Jose Luis , Jose
Francisco , Carlos Manuel , Tania , Luis Alberto , Luis Pablo , Juan Ramón
Procurador/a Sr/a. NOELIA NUÑEZ LOPEZ, , , , , , , , , , , ,
Abogado/a Sr/a. KARINA DEL CARMEN FABREGAS MARQUEZ, , , , , , , , , , , ,
DEMANDADO D/ña. VODAFONE ESPAÑA S.A.U VODAFONE ESPAÑA S.A.U
Procurador/a Sr/a. CRISTINA PEDROSA CANDAMO
Abogado/a Sr/a. CRISTINA CAMARERO ESPINOSA
En A Coruña, a 14 de octubre de 2020.

Antecedentes

AUTO
PRIMERO.- En fecha 22 de octubre de 2018 la representación de ADICAE presentó escrito en el que solicitó que se dictase Auto por el que reconociese la condición de beneficiarios a los consumidores señalados: a) Los consumidores personados en el procedimiento como adherentes.

b) Los consumidores incluidos en el listado que consta en autos con las cantidades abonadas a la empresa, más intereses, gastos e intereses.

Una vez que se declarasen beneficiados por este Juzgado, podría instar la demanda ejecutiva: ADICAE, que solicita esta determinación, o bien los propios consumidores beneficiados o sus causahabientes contra VODAFONE, con aportación del AUTO que reconozca quienes son los beneficiados por la condena, y además que pudiese ADICAE proceder también a iniciar la ejecución forzosa del resto de condenas de hacer establecidas en Sentencia firme, si es que VODAFONE SAU no las realizase en este período voluntario y a su costa.



SEGUNDO.- Por medio de escrito de 31 de octubre de 2018 la representación de VODAFONE informó del cumplimiento de la Sentencia nº 114/2018, de 28 de marzo.

Por medio de escrito de 14 de noviembre de 2018 la representación de VODAFONE interesó que se dictase resolución por la que se acordase iniciar el procedimiento de determinación de beneficiarios de la sentencia, previsto en el art. 519 LEC, con rechazo de las restantes peticiones formuladas por ADICAE.



TERCERO.- Por medio de escrito de 13 de noviembre de 2018 la representación de ADICAE manifestó que se tuviese a esta entidad como legitimada a los efectos de proceder a la determinación de los beneficiarios de la sentencia y para la ejecución de la misma.

Por medio de escrito de 22 de noviembre de 2018 la representación de VODAFONE manifestó que se había cumplido la condena de hacer contenida en la Sentencia dictada en este procedimiento. Por lo que respecta a la condena dineraria contra VODAFONE, se reiteraba que, para que este Juzgado procediese a dictar Auto de determinación de beneficiarios de la condena habrá de acreditarse que éstos cumplen con los requisitos establecidos en la sentencia, siguiendo el trámite previsto en el art. 519 LEC.

Por medio de escrito de 27 de noviembre de 2018 la representación de ADICAE reiteró lo ya interesado en cuanto a la determinación de beneficiarios. Nuevamente, por medio de escrito de 16 de mayo de 2019 interesó que se solicitase información sobre el cumplimiento de los pronunciamientos de la Sentencia dictada en este procedimiento, en particular: a) Inscripción de la sentencia en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación por mandamiento que acreditar VODAFONE SAU ESPAÑA.

b) Publicación del fallo de primera y segunda instancia en el BORME.

c) Justificación de remisión de comunicación a sus clientes del cumplimiento del fallo y de la adopción de las medidas a para la prevención de reiteración futura de la aplicación de la cláusula declarada nula y sus efectos y para ello, deberá cesar en el uso de tal condición general de la contratación y para la supresión, y eliminación de la misma en los contratos que tenga concertados y en los de su antecesora AIRTEL y para ello deberá acreditar que ha dirigido la correspondiente comunicación individualizada a sus clientes afectados, y que ya constan en AUTOS.

d) Acreditación del pago de las cantidades indebidamente abonadas, más intereses e indemnización por parte de VODAFONE SAU a los clientes ya INDIVIDUALIZADOS que son los que aparecen personados en el procedimiento junto con el Ministerio Fiscal y ADICAE: Ismael , Nicolasa , Silvio , Teofilo , Víctor , Jose Luis , Jose Francisco , Carlos Manuel , Tania , Luis Alberto , Luis Pablo y Juan Ramón Tiempo de cumplimiento de estos fallos, pues como sabemos ha sido condenada VODAFONE SAU al pago de MULTA COERCITIVA por lo que entendiendo que han superado este tiempo con creces, tendrá esta parte que instar la ejecución que corresponda con relación a estas MULTAS por no cumplimiento en fase voluntaria del Fallo de la Sentencia de CINCO MIL EUROS POR CADA DÍA QUE HA TRANSCURRIDO DESDE LA FIRMEZA DE LA SENTENCIA: 31/07/2018 hasta su total cumplimiento '.

Por medio de escrito de 3 de julio de 2019 se interesó por la representación de ADICAE que se diese cumplimiento al fallo de la sentencia.



CUARTO.- Por medio de escrito de fecha 10 de julio de 2019 la representación de VODAFONE informó nuevamente del cumplimiento de la Sentencia nº 114/2018, de 28 de marzo.

Por medio de escrito de fecha 2 de septiembre de 2019 la representación de ADICAE manifestó nuevamente que no se había dado cumplimiento a la sentencia dictada en este procedimiento.



QUINTO.- Por medio de Diligencia de Ordenación de fecha 31 de octubre de 2019 se acordó que, ante la discrepancia referente al cumplimiento de la sentencia, la parte demandante habría de instar su ejecución.

Por medio de Decreto de 23 de septiembre de 2020 se estimó el recurso de reposición interpuesto contra la Diligencia de Ordenación de fecha 31 de octubre de 2019 y se acordó que se procediese a resolver sobre la declaración de beneficiarios de la condena impuesta por la resolución dictada en el presente procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 22 de noviembre de 2016 este Juzgado dictó Sentencia en la que se estimó la acción de cesación interpuesta por el Ministerio Fiscal contra la demandada VODAFONE; en el procedimiento intervino como interviniente voluntario ADICAE. Esta resolución, después de declarar la nulidad de la condición general de la contratación identificada en el Fallo, se acordó: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada a devolver a los adherentes o sus causahabientes que igualmente se determinen, las cantidades cobradas, incluidos los impuestos, antes de finalizar la permanencia cuando el cliente hubiera abonado la penalización estipulada o se estén cumpliendo las obligaciones derivadas del contrato. Asimismo, habrá de reintegrar, previa acreditación por parte de los adherentes, los gastos bancarios o de otro tipo que se hubieren causado al adherente.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar a los perjudicados, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, los intereses legales incrementado en un 2% con un mes de carencia desde que se cobraron en el caso de clientes que hayan contratado servicios de comunicaciones móviles en la modalidad 'pospago- particulares' y, en todo caso, que abonen los intereses legales ( art 1108 CC ) desde la fecha de interposición de la demanda y el interés legal incrementado en dos puntos desde la sentencia ( art 576 LEC ), cantidades que se habrán de determinar en ejecución de sentencia.

Los pronunciamientos de condena de devolver las cantidades cobradas y la indemnización de daños y perjuicios beneficiarán a todos los adherentes que hayan abonado a la demandada o a AIRTEL cantidades por liberalización de los teléfonos móviles, una vez finalizado el periodo de permanencia o incluso antes, en el caso de que se hubiere abonado la penalización estipulada.

Debo ACORDAR Y ACUERDO la publicación de la sentencia, con cargo a la demandada, tanto en el Boletín Oficial de Registro Mercantil como en un diario de los de mayor circulación y que se acuerde la inscripción de la sentencia en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

Que debo ACORDAR Y ACUERDO que se impondrá una multa coercitiva de cinco mil euros por cada día que transcurra, a partir de los dos meses siguientes a la fecha de su firmeza, en el caso que VODAFONE no haya cesado en el uso de las condiciones generales declaradas nulas. Por cesación se entenderá su supresión y/o la eliminación en los que tenga concertados y las contengan, y la abstención de incluirnos en nuevos contratos, acreditando que ha dirigido una comunicación individualizada a sus clientes depositantes expresiva de las condiciones generales cuya nulidad ha sido declarada'.

La SAP de A Coruña nº 114/2018, de 28 de marzo, estimó parcialmente los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia y acordó que, al no ser posible en este momento la determinación individual de los consumidores que, conforme a las leyes sobre su protección, han de entenderse beneficiados por la condena, de conformidad con lo dispuesto en el art. 221, en relación al art. 519 LEC, que los datos, características y requisitos necesarios para poder exigir el pago, y en su caso instar la ejecución o intervenir en ella, si la instara la parte demandante, serán los recogidos en el F.D. 6º de la resolución.

En el F.D. 6º de la SAP de A Coruña nº 114/2018, de 28 de marzo, se hacía referencia a la imposibilidad de determinar individualmente los consumidores que debían entenderse beneficiados por la condena en los términos contemplados en la sentencia apelada, por lo que se pasaban a establecer los datos, características y requisitos necesarios para poder exigir el pago y, en su caso, instar la ejecución o intervenir en ella, si la instara la parte demandante.



SEGUNDO.- En los numerosos escritos que se han presentado desde la fecha de recepción de los autos procedentes de la Audiencia Provincial de A Coruña, una vez resuelto el recurso de apelación frente a la Sentencia de 22 de noviembre de 2016 la representación de ADICAE y de VODAFONE han mantenido posturas contrapuestas acerca de las cuestiones que se dirán a continuación, relacionadas con el cumplimiento de esta resolución: * Inscripción de la sentencia en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

* Publicación del Fallo en el BORME.

* Justificación de la remisión de comunicaciones a los clientes del cumplimiento del fallo y de la adopción de las medidas para la prevención de reiteración futura de la aplicación de la cláusula declarada nula; cese en el uso de la condición general de la contratación y supresión y eliminación en los contratos ya concertados.

* Pago de las cantidades indebidamente abonadas a los clientes individualizados que se han personado en el procedimiento.

* Tiempo de cumplimiento de los pronunciamientos de la sentencia, a los efectos de la imposición de una multa coercitiva.

VODAFONE ha presentado varios escritos en los que se refiere al cumplimiento de las condenas de hacer impuestas a esta entidad, y en las que se aporta documentación con la que pretende justificar que se ha dado cumplimiento efectivo a la sentencia: i) se justifica que se solicitó la inscripción en el registro de condiciones generales de la Sentencia y se ha aportado documento acreditativo -documento nº 1, adjunto al escrito de 10 de julio de 2019, justificante de la inscripción practicada en el registro provincial de bienes muebles el 29 de octubre de 2018-; ii) se hizo una comunicación individualizada a los clientes afectados por la nulidad de la cláusula de desbloqueo de terminales -se aporta acta de presencia otorgada ante notario el día 10 de octubre de 2018, documento nº 2 adjunto al escrito de 10 de julio de 2019-; se procedió a la publicación de las sentencias en el BORME - documento nº 3 adjunto al escrito de 10 de julio de 2019- .

A pesar de la justificación ofrecida por VODAFONE, con aportación de documentos para acreditar el cumplimiento de los pronunciamientos de condena de hacer contenidos en la sentencia, ADICAE insiste en que no se ha procedido al cumplimiento íntegro y exacto de lo ordenado en la sentencia.

Pues bien, a este respecto, debe tenerse en cuenta que ni el Ministerio Fiscal ni ADICAE han instado la ejecución de la Sentencia de 22 de noviembre de 2016, por lo que el cauce procesal empleado por ADICAE para plantear las cuestiones indicadas es, ciertamente, anómalo. Al respecto, ha de reconocerse que la indolencia del Juzgado ha coadyuvado en buena medida a que se haya llegado a la situación actual, en la que nada se ha resuelto en años a pesar de los incontables escritos cruzados entre las partes. Pero esta complejidad, provocada sin duda por la apatía del juzgado en la tramitación procedimental, no debe hacernos perder de vista cuál es la esencia de la cuestión planteada: sencillamente, si se considera que los pronunciamientos de la sentencia dictada por este Juzgado no han sido cumplidos en sus justos términos por la demandada, habrá de instarse la ejecución y, en su seno, podrá abrirse el correspondiente incidente de oposición a la ejecución, si la ejecutada sostuviera lo contrario.

En suma, la maraña que se ha tejido en el seno de este procedimiento declarativo ha de ser resuelta mediante una remisión al cauce procesal de la ejecución de la sentencia, que se habrá de instar por quien se halle legitimado para ello conforme a la legislación vigente.



TERCERO.- Cuestión distinta, sobre la que no se ha entrado en el fundamento de derecho anterior, es la que se refiere a la primigenia petición que dirigió ADICAE a este Juzgado en su primer escrito de fecha 22 de octubre de 2018. En este escrito se peticionaba al juzgado - vid. Suplico del escrito- que se dictase auto en el que se reconociese la condición de beneficiarios a los consumidores personados en el procedimiento judicial como adherentes y a los incluidos en el listado que consta en autos con las cantidades abonadas a la empresa, más intereses, gastos e intereses; ello a los efectos de que pudiesen instar demanda ejecutiva o bien que sea ADICAE quien proceda a iniciar la ejecución forzosa de estos pronunciamientos de condena contenidos en la sentencia.

VODAFONE se ha opuesto desde un inicio a que se proceda en la forma interesada por ADICAE. Se afirma que ADICAE no está facultada para solicitar que determinados consumidores sean reconocidos como beneficiarios de la condena porque para ello se precisa que sean ellos quien lo soliciten y que acrediten en el juzgado, de manera personal o colectiva, que cumplen los ' datos, características y requisitos establecidos en la condena'.

En este extremo, se hace una remisión al F.D.6º de la Sentencia dictada en apelación por la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, que remitía al incidente de determinación de beneficiarios del art. 519 LEC.

De este modo, considera VODAFONE que ADICAE no tiene legitimación para interesar que sean declarados beneficiarios de la condena aquellos clientes de VODAFONE incluidos en los listados obrantes en autos, como tampoco la tiene respecto de los que consumidores que intervinieron en su día como adherentes. Por tanto, para que el juzgado resuelva quiénes son los beneficiarios de la condena habrá de procederse como dispone el art. 519 LEC, previa audiencia de VODAFONE, y con acreditación del solicitante del cumplimiento de los datos, requisitos y características establecidos en la sentencia. En definitiva, se hace preciso un auto que declare quiénes son los beneficiarios individuales de la condena; por lo que respecta a los clientes de la demandada que se han personado en el procedimiento, también se hace preciso que prueben que se cumplen por cada uno de ellos los requisitos establecidos en la sentencia para que sea en la resolución que se dicte en el incidente del art. 519 LEC donde se les incluya como beneficiarios de la condena.

Señala el AAP de Madrid núm. 238/2006, de 18 de diciembre, [AC 2007876], que 'como viene poniendo de manifiesto esta Sala en Autos de 11 de marzo de 2004, Rollo de Apelación 18/2004 ( AC 2004, 1531), 9 de febrero de 2006, Rollo de Apelación 756/05, entre otros, "La defensa de intereses colectivos transciende de la tradicional concepción del proceso civil como medio de resolución del conflicto de intereses particulares o privados, proyectándose en el derecho procesal y sustantivo como instrumento adecuado de tutela y satisfacción de intereses que afectan a una pluralidad de individuos de difícil determinación, tanto en el plano de demandantes como, en su caso, de demandados, y que, por tanto, precisa de una regulación especial como tales acciones colectivas, en aras a evitar la repetición innecesaria de litigios, aportando seguridad jurídica en el conjunto de relaciones de esa índole, que afectan a los sujetos intervinientes.

Esa regulación se manifiesta, por lo general, incidiendo esencialmente en dos momentos concretos, la llamada a juicio de aquellos a quienes puede afectar la sentencia a dictar, o bien, una vez dictada, sin haber sido parte del proceso judicial, haciéndoles extensivos los efectos de la misma.

La economía procesal, no puede considerarse como la simple finalidad que las informa, aunque sea su cualidad más característica, por la relevancia que tiene la defensa de esos intereses generales o colectivos, dentro del peculiar y difícil ámbito del derecho civil, por la connotaciones antes apuntadas, y, en consecuencia, las previsiones legales respecto a la legitimación para su ejercicio'.

Recordemos que el artículo 519 LEC, se ubica dentro del Libro III de la Ejecución Forzosa y en su Título I, atinente a los títulos ejecutivos, Capítulo I, que comprende las sentencias y demás títulos ejecutivos. Aquel precepto contempla la denominada ' acción ejecutiva de consumidores y usuarios fundada en sentencia de condena sin determinación individual de los beneficiados': ' Cuando las sentencias de condena a que se refiere la regla primera del artículo 221 no hubiesen determinado los consumidores o usuarios individuales beneficiados por aquélla, el tribunal competente para la ejecución, a solicitud de uno o varios interesados y con audiencia del condenado, dictará auto en el que resolverá si, según los datos, características y requisitos establecidos en la sentencia, reconoce a los solicitantes como beneficiarios de la condena. Con testimonio de este auto, los sujetos reconocidos podrán instar la ejecución'.

Se ha aludido, de forma crítica, a las limitaciones que presenta nuestro sistema una vez que hay que afrontar la ejecución de la sentencia condenatoria obtenida en caso de ejercicio de acciones colectivas, ya que 'la bondad y eficacia' de la acción colectiva queda neutralizada por la exigencia de actuación individual para obtener la ejecución.

Para suplir las carencias normativas, el art. 519 LEC, tras la reforma operada por la Ley 16/2011, reconoce legitimación al Ministerio Fiscal para instar la ejecución de la sentencia en beneficio de los consumidores y usuarios afectados.

El AAP de Córdoba nº 505/2014, de 22 de diciembre, asunto Gas Natural Andalucía, flexibiliza la rigidez en la redacción del mencionado art. 519 LEC, en el que se prevé cómo habrá de dictarse el auto de reconocimiento de beneficiarios, a favor de los solicitantes; esta disposición establece que el auto deberá dictarse ' a solicitud de uno o varios interesados...' Según la Audiencia, esta última referencia legal a 'los interesados' para que pueda iniciarse el procedimiento ejecutivo de reconocimiento de la condición de beneficiarios de la condena - aplicable en aquellos supuestos en los que la sentencia no hubiese determinado los consumidores o usuarios individuales beneficiados-, 'no es óbice para que pueda instarse dicho reconocimiento por las asociaciones de consumidores y usuarios [...]'.

Ahora bien, para la correcta traslación de las consideraciones y pautas que se suministran en el AAP de Córdoba nº 505/2014, de 22 de diciembre, al presente caso, se hace necesario indagar un poco más en el iter procedimental seguido hasta que se llegó al dictado de aquella resolución judicial. En primer lugar, el Tribunal reconoce que en otras ocasiones ya ha admitido que las asociaciones de consumidores puedan personarse en la ejecución, dentro del trámite del artículo 519 LEC, pero matiza que en tal hipótesis la asociación no actuará en defensa de intereses colectivos, sino como representante de determinados consumidores, ya le hayan otorgado su representación, ya porque actúe como su mandataria. En segundo lugar, impelida por la flexibilización de normas procesales que requiere la tutela de los derechos e intereses de los consumidores cuando nos hallamos ante esta clase de acciones, la Audiencia reconoce a las asociaciones de consumidores y usuarios la facultad para instar del órgano judicial la fijación de los consumidores o usuarios individuales beneficiarios de la condena. Con ello, se superan los límites que derivan de la literalidad del art. 519 LEC y, con invocación de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria, en conjunción con el deber de colaboración en la ejecución que incumbe a la empresa condenada, pasa a fijar las bases para la concreción de las cantidades debidas a cada beneficiario, con distinción entre los usuarios respecto de los que no hubo discrepancia y de los que sí la hubo; a continuación, se indica la modalidad de abono diferenciando entre los clientes que tuviesen vinculación contractual con la compañía y los que ya no tuviesen contrato en vigor o, en su caso, no hubiesen domiciliado el pago.

De la lectura de esta resolución se comprueba que estas cuestiones se dilucidaron en el seno de la oposición a la ejecución. En la Parte Dispositiva del Auto nº 505/2014, de 22 de diciembre, se comprueba que se confirmó el auto apelado en lo relativo al reconocimiento de la condición de beneficiarios a los consumidores incluidos en la lista anexa a la resolución. En los Antecedentes de Hecho de la resolución figura que el juzgado de instancia había estimado parcialmente la demanda incidental formulada y procedió a la fijación de beneficiarios señalando que ' con testimonio del presente auto el beneficiario puede solicitar la ejecución de la condena, si el auto es firme, o la provisional en el supuesto que se hubiere interpuesto recurso'.

Por tanto, en el supuesto de hecho examinado por la Audiencia Provincial de Córdoba, el Ministerio Fiscal y una asociación de consumidores instaron la ejecución de la sentencia firme recaída en el proceso en el que se había ejercitado una acción colectiva de condiciones generales de la contratación y acumulada de reintegración de las cantidades indebidamente cobradas; consta que los ejecutantes presentaron un listado de usuarios cuya condición de beneficiarios pretendían que se reconociera, y, tras los trámites pertinentes, el juzgado dictó auto en el que les reconoció la condición de beneficiarios a los usuarios incluidos en el listado, aunque no se determinaron por este órgano judicial las cantidades que debían abonarse a cada uno de ellos; los ejecutantes recurrieron en apelación para que se concretasen las cantidades adeudadas.

A partir de las consideraciones anteriores, cabe concluir que el trámite procedimental utilizado por ADICAE ha sido incorrecto a los efectos de obtener de este juzgado el auto que prevé el art. 519 LEC. Siguiendo las pautas suministradas en el AAP de Córdoba nº 505/2014, de 22 de diciembre, habrá de instarse la ejecución de la sentencia recaída en los presentes autos, aportando el listado de consumidores a los que se refiere la pretensión de reconocimiento de su condición de beneficiarios del pronunciamiento de condena contenido en la Sentencia de 22 de noviembre de 2016.

Fallo

NO HA LUGAR A PRONUNCIARSE en este trámite procesal en relación a las peticiones formuladas por ADICAE en relación al incumplimiento de los pronunciamientos contenidos en la Sentencia de 22 de noviembre de 2016.

Conforme a los razonamientos jurídicos contenidos en la presente resolución, habrá de instarse la ejecución de la sentencia recaída en los presentes autos, aportando el listado de consumidores a los que se refiere la pretensión de reconocimiento de su condición de beneficiarios del pronunciamiento de condena contenido en la Sentencia de 22 de noviembre de 2016.

Notifíquese la presente resolución a las partes. Contra esta resolución cabe recurso de reposición, que se tramitará según lo dispuesto en los artículos 452 y siguientes del citado cuerpo legal.

Así lo acuerda, manda y firma Nuria Fachal Noguer, Magistrada Juez de este Juzgado de lo Mercantil. Doy fe.