PRIMERO.-De las medidas cautelares. Todo proceso judicial, por su propia naturaleza, conlleva un transcurso de tiempo entre el momento inicial de su incoación y aquel otro en el que se dicta la resolución definitiva. Tiempo este que se emplea en la tramitación del procedimiento, emplazando a la parte demandada, practicando las pruebas que se precisen y adoptando la decisión oportuna en sentencia. Ese lapso de tiempo puede provocar que la situación fáctica sobre la que el litigio ha de incidir se vea modificada entre el momento en que el actor interpone su demanda y aquel en que el Tribunal resuelve, determinando que la tutela judicial otorgada pueda ser ineficaz, debido a la transformación de las circunstancias de hecho que sirven de presupuesto objetivo al proceso y a la resolución. Puede además devenir dicha resolución inejecutable, ya de modo específico, ya por equivalencia, debido a la voluntad del condenado, quien puede colocarse en situación de hacer imposible cualquier ejecución eficaz, contrariando lo dispuesto en los arts. 118 CE, 18.2 LOPJ y 522 LEC. Para paliar los anteriores riesgos el Ordenamiento procesal admite la posibilidad de adoptar ciertas medidas, en el mismo momento de la incoación del proceso, o incluso con anterioridad al mismo, art. 730 LEC, con el fin de garantizar la eficacia de la resolución que en su día deba dictarse. Ello supone una precipitación parcial de la concesión de la tutela judicial impetrada en demanda a un momento anterior de sentencia, sin pleno conocimiento del objeto del proceso, lo que exige en todo caso la observancia de ciertas garantías.
SEGUNDO.-Las medidas cautelares que se solicitan. Estamos ante medidas anticipatorias de una eventual sentencia estimatoria de las siguientes pretensiones de la demanda: a).- Acción de Inducción a la infracción contractual del artículo 14.1 y 14.2 de la Ley de Competencia Desleal. En la demanda se dice lo siguiente: "1. Que los codemandados, la FEDERACION INTERNACIONAL DE PÁDEL (FIP), QATAR SPORTS INVESTMENTS (QSI), la Asociación PROFESSIONAL PÁDEL ASSOCIATION (PPA), y DON Jaime, DON Leovigildo, DON Leonardo, DON Marcelino, DON Jorge, DON Julián y DON Lázaro han cometido actos de inducción a infringir los deberes contractuales básicos, que vulneran el Art. 14.1 de la Ley de Competencia Desleal; y actos objetivamente contrarios a las exigencias de la buena fe, que vulneran el Art. 4 de la Ley de Competencia Desleal. 2. Que los codemandados, la FEDERACION INTERNACIONAL DE PÁDEL (FIP), QATAR SPORTS INVESTMENTS (QSI) han cometido actos de aprovechamiento en beneficio propio de una infracción contractual, que vulneran el Art. 14.2 de la Ley de Competencia Desleal". Pues bien; en la solicitud de medidas cautelares se pide que se anticipe dicha pretensión dictando orden judicial a QATAR SPORT INVESTMENTS (QSI) y a la FEDERACION INTERNACIONAL DE PÁDEL (FIP), de suspensión o cesación provisional en todos y cualesquiera actos de explotación del circuito de pádel "PREMIER PÁDEL" que impidan el cumplimiento de los contratos mercantiles que han suscrito los 161 jugadores profesionales con contrato en vigor con SETPOINT EVENTS S.A. Como puede observarse, se ha excluido a los siete jugadores demandados de la medida cautelar. b).- Acción de denigración del artículo 9 de la LCD. En la demanda se solicita: "3. Que los codemandados, la FEDERACION INTERNACIONAL DE PÁDEL (FIP), la Asociación PROFESSIONAL PÁDEL ASSOCIATION (PPA), y DON Jaime, DON Leovigildo, DON Leonardo, DON Marcelino, DON Jorge, DON Julián y DON Lázaro han cometido actos de denigración, que vulneran el Art. 9 de la Ley de Competencia Desleal. - A indemnizar a SETPOINT EVENTS S.A por el daño reputacional/moral producido como consecuencia de los actos de competencia desleal en la cantidad de 2.000.000 €. - A publicar a su costa el encabezamiento y el fallo de la sentencia de condena en la sección de economía de la edición nacional del periódico...". La medida cautelar que se solicita supone la anticipación de dicha pretensión, aunque sólo respecto de la FEDERACION INTERNACIONAL DE PÁDEL (FIP), y de la PROFESSIONAL PÁDEL ASSOCIATION (PPA). De nuevo quedan fuera los siete jugadores demandados. c).- Acción desleal de venta a pérdidas para eliminar a un competidor del mercado del artículo 17.2.c) de la LCD: En la demanda se solicita la condena de QATAR SPORT INVESTMENTS (QSI) y de la FEDERACION INTERNACIONAL DE PÁDEL (FIP) "A abstenerse en el futuro de volver a realizar (por si o a través de terceros) los actos de inducción a infringir los deberes contractuales básicos, los actos de aprovechamiento en beneficio propio de una infracción contractual ajena, los actos objetivamente contrarios a las exigencias de la buena fe, y los actos de venta a pérdida destinados a eliminar a un competidor del mercado relacionados en la demanda". Sin embargo, en las medidas cautelares se solicita la tutela anticipada de esta pretensión no sólo respecto de "QATAR SPORT INVESTMENTS (QSI) y/o a cualquiera de sus agentes o intermediarios" y la "FEDERACION INTERNACIONAL DE PÁDEL (FIP) y/o a cualquiera de sus agentes o intermediarios", que son los dos afectados por la condena al ilícito concurrencial del venta a pérdidas del artículo 17.2 c) de la LCD, sino que también se pide "La orden judicial a ...la PROFESIONAL PÁDEL ASSOCIATION (PPA) y/o a cualquiera de sus asociados, agentes o intermediarios, de abstenerse de ofrecer o de vender a pérdida o por debajo del coste el circuito de pádel "PREMIER PÁDEL". Es imposible que dicha pretensión respecto a la PROFESIONAL PÁDEL ASSOCIATION (PPA) pueda cumplir el requisito de la instrumentalidad de las medidas cautelares, expresado en el artículo 726.1.1ª de la LEC, que expresa lo siguiente: . El tribunal podrá acordar como medida cautelar, respecto de los bienes y derechos del demandado, cualquier actuación, directa o indirecta, que reúna las siguientes características: 1ª Ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente". Es imposible que dicha pretensión cautelar cumpla el requisito de la instrumentalidad por que en el procedimiento principal no se pide que se condene a la PROFESIONAL PÁDEL ASSOCIATION (PPA) a abstenerse en el futuro de volver a realizar (por si o a través de terceros) ... los actos de venta a pérdida destinados a eliminar a un competidor del mercado relacionados en la demanda". Por tanto, la pretensión cautelar de librar orden judicial ... a la PROFESIONAL PÁDEL ASSOCIATION (PPA) y/o a cualquiera de sus asociados, agentes o intermediarios, de abstenerse de ofrecer o de vender a pérdida o por debajo del coste el circuito de pádel "PREMIER PÁDEL" a cualesquiera entidades mercantiles organizadoras de torneos de pádel" no cumple el presupuesto de instrumentalidad de la medida, por que no hay pretensión alguna de ese tipo en el proceso principal que pueda ser objeto de una pretensión cautelar. En consecuencia, dicha medida cautelar respecto de la PROFESIONAL PÁDEL ASSOCIATION (PPA), debe ser rechazada. Sólo efectuamos dos consideraciones más en relación a las medidas cautelares solicitadas: 1ª).- Se ha planteado la falta de legitimación pasiva de QSI, en el sentido de que quien controla el circuito internacional PREMIER PÁDEL, que es el que entra en competencia con el circuito internacional WORD PÁDEL TOUR (también, WPT, en adelante) organizado por SETPOINT, es la sociedad PREMIER PÁDEL LLC. Los circuitos internacionales son la programación sucesiva y organizada de torneos de pádel en los cuatro continentes. PREMIER PÁDEL LLC es una sociedad qatarí constituida el 24/03/2022, cuyos socios principales son QSI y la FIP, formando parte del órgano de administración, entre otros, D./Dª. Carlos María (Presidente del club de fútbol París Saint Germain) y D./Dª Juan Ignacio (Presidente de la FIP) (documento nº 149 de la demanda). Por tanto, lo que sostienen las representaciones procesales de las dos codemandadas comparecidas es que cualquier medida cautelar consistente en orden judicial dirigida a tener efectos sobre el circuito internacional organizado por PREMIER PÁDEL debe dirigirse contra PREMIER PÁDEL LLC, sociedad no demandada ni en el procedimiento principal ni en las medidas cautelares. Sin embargo, lo cierto es que, con acierto o sin él, la inducción a la infracción contractual del artículo 14 de la LCD la refiere la representación procesal de la parte actora a QSI y la FIP, y la sitúa en momentos en que todavía no se ha constituido PREMIER PÁDEL LLC, por lo que dicha representación concluye que quién realiza los presuntos actos de inducción es QSI y no PREMIER PÁDEL, LLC. Así, la representación procesal de la parte actora expresó en el acto de la vista de medidas cautelares (min. 11.08.32 y ss. de la grabación) lo siguiente: A los jugadores se les ofrece la oportunidad de ganar cinco veces más en el circuito PREMIER PÁDEL que en el circuito WPT, ni más ni menos. El Prize money del Máster en WPT es de 112.000 €, y en PREMIER PÁDEL se paga 525.000 €. La única motivación que tienen los jugadores es ganar más dinero, qué motiva a la FIP y a CARRARO (su Presidente), gestionar este circuito y sentarse en el Consejo de Administración. Carlos María, quiere organizar un circuito internacional y quiere a los mejores (Documentos nº 91, nº 92 y nº 93 de la demanda) y convence a un pequeño grupo de jugadores para lanzar este circuito. Jaime (Documento nº 102 de la demanda) elabora la carta de 17/1/2022, y que supone una verdadera confesión pública de lo que han hecho con la FIP y QSI: han firmado un acuerdo con la FIP y QSI. Toda la puesta en marcha de la PPA, formada por cuatro jugadores, es un mero instrumento de la FIP y QSI. Es un mero instrumento al que se han adherido muchos jugadores que no conocen las cosas ocurridas. Dos semanas después de esta carta, (Documentos nº 106 a nº 108 de la demanda), 35 jugadores publicitan el PREMIER PÁDEL (Documento nº 118 de la demanda). El 27/02/2022 (Documentos nº 119 y 120 de la demanda), ALE GALÁN dice que todos los jugadores tienen intención de jugar en PREMIER PÁDEL. Dicho esto, la representación procesal de la parte actora indica en el acto de la vista que esta secuencia de hechos le permite concluir: Que QSI y la FIP han inducido a los siete jugadores demandados a infringir el torneo de exclusividad, y que estos 7 jugadores inducen al resto de los jugadores, hasta 90, que son los que participan en el torneo de DOHA. Esta es la infracción del artículo 14.1 de la LCD desleal que se imputa a QSI por hechos realizados cuando ni siquiera estaba constituida PREMIER PÁDEL, LLC. Conclusión que la representación procesal de la parte actora vuelve a repetir en el trámite de informe del acto de la vista de cautelares (min. 15.59.13 y ss. de la grabación). Luego, queda claro que QSI tiene legitimación pasiva, singularmente, respecto al ilícito concurrencial del artículo 14 de la LCD. Cuestión distinta, que no se ventila en estas medidas cautelares, es que PREMIER PÁDEL LLC también pueda tener legitimación pasiva o que haya de intervenir como litisconsorte pasivo necesario en el procedimiento principal. En este procedimiento sólo se ventila la legitimación pasiva de quiénes la actora ha decidido demandar en las medidas cautelares, que es a QSI que, como se ha dicho, tiene legitimación pasiva. Luego la falta de legitimación pasiva de QSI ha de ser desestimada. 2ª).- Además de los ilícitos concurrenciales de los artículos 9, 14 y 17 de la LCD, en la demanda del procedimiento principal también se ejercita contra todos los demandados una acción por el ilícito concurrencial del artículo 4 de la LCD, cláusula general, por realizar actos objetivamente contrarios a las exigencias de la buena fe. En la solicitud de medidas cautelares también se ejercitan acciones del artículo 4 de la LCD, que no están debidamente coordinadas con las medidas cautelares concretas que se concretan en el petitum de la solicitud de medidas cautelares, como luego se explicará. Es criterio jurisprudencial unánimemente admitido [por todas, Sentencia del Tribunal Supremo (también, STS, en adelante) de 01/06/2010 (Repertorio Oficial de Jurisprudencia, ROJ, en adelante: STS 3278/2010) y Sentencia de la Audiencia Provincial (también, SAP, en adelante) de Madrid, Sección 28ª, de 16/12/11 (ROJ: SAP M 19323/2011)] que dicho precepto sólo debe aplicarse cuando las conductas de competencia desleal no se han tipificado en otros preceptos que recogen otros ilícitos concurrenciales, cosa que, en el presente caso no ocurre, pues las medidas cautelares que se solicitan se sustentan en los ilícitos concurrenciales de los artículos 9, 14 y 17 de la LCD. Por tanto, sólo analizaremos dicho ilícito concurrencial si las medidas cautelares fundamentadas en los artículos 9, 14 y 17 de la LCD resultaran desestimadas.
TERCERO.- Presupuestos de las medidas cautelares anticipatorias. Analizamos las peculiaridades de los presupuestos o requisitos habilitantes de las medidas cautelares anticipatorias, que son condición de validez de las medidas. Son los siguientes.. 1º).- Periculum in mora. Se viene distinguiendo entre medidas cautelares conservativas y medidas cautelares anticipatorias. El requisito de mora procesal ha de analizarse teniendo en cuenta que las medidas solicitadas son anticipatorias de la ejecución y no propiamente conservativas, es decir, se trata con ellas, de provocar la satisfacción anticipada de la pretensión, sin tener que esperar a la sentencia definitiva, habilitando la pronta ejecución de lo que se resuelve previamente (Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, AAP, en adelante, Sección 28 de 8/5/09, ROJ: AAP M 12133/2009). Las medidas conservativas o de garantía se vienen a identificar con las medidas cautelares puras, y se distinguen netamente de las medidas cautelares anticipatorias, que encuentran el campo de aplicación preferente en el ámbito de la propiedad intelectual, industrial y la competencia, con órdenes de cesación o prohibición de comercialización o de llevar a cabo ciertas actuaciones en el mercado: "Su finalidad no es coincidente con las medidas cautelares puras, ya que en estas no se ordena al sometido a ella una actuación de contenido igual a la condena que deba soportar al final del proceso, sino que se adoptan medidas instrumentales de garantía, v. gr. embargo o prohibición de disponer de un bien, para asegurar instrumentalmente aquel comportamiento que será susceptibles de ser impuesto en la condena, como la imposición del pago o a la orden entrega de dicho bien, cuyo contenido es distinto nítidamente del de la medida de garantía. En cambio, en las medidas anticipatorias lo impuesto cautelarmente es ya el propio comportamiento que integra la futura condena, de modo que dicho comportamiento forzoso se anticipa en el tiempo al fallo definitivo, pero conservando su identidad material. Es como si en procesos de reclamación de cantidad dineraria, la medida no consistiese en embargar, sino en la orden de pago inmediato al principio del proceso. Lo único verdaderamente coincidente de ambas es su adopción en un momento procesal temprano. Estas medidas anticipatorias encuentran el campo de aplicación preferente en el ámbito de la propiedad intelectual, industrial y la competencia, con órdenes de cesación o prohibición de comercialización o de llevar a cabo ciertas actuaciones en el mercado" ( AAP de Madrid, Sección 28ª, de 11/1/19, ROJ: AAP M 74/2019). Las medidas cautelares anticipatorias no van dirigidas a facilitar la ejecución del fallo de la sentencia, sino a evitar que se prolongue en el tiempo una situación que, prima facie, se presenta como antijurídica y, así, evitar que se agrave el daño que se causa al solicitante de las medidas: "...con aquéllas (medidas cautelares anticipatorias) se garantiza la efectividad del derecho accionado, no tanto porque faciliten que en su día pueda ejecutarse el fallo de la sentencia que haya de dictarse, sino porque evitan que se prolongue en el tiempo una situación que, " prima facie", se presenta como antijurídica, y que por tanto se agrave el daño que se está causando al actor, facilitando que la ejecución de la sentencia tenga el efecto de tutela de sus derechos perseguido por el demandante" ( AAP de Madrid, Sección 28ª, de 13/7/12, ROJ: AAP M 12732/2012). Esto quiere decir que para valorar el periculum in mora no tiene demasiada relevancia que, de no adoptarse las medidas, haya una seguridad de que la sentencia podrá ejecutarse. Tampoco la tiene la solvencia del demandado, por que no se busca con dichas medidas garantizar el cumplimiento de la sentencia, sino evitar la infracción actual del derecho. El AAP de Madrid, Sección 28ª, de 11/1/19 ( ROJ: AAP M 74/2019) lo expresa en estos términos: "Por ello, resulta un detalle ilustrativo de la diferencia entre medidas cautelares y anticipatorias, la mayor o menor solvencia del sujeto reputado infractor, a los efectos de en el futuro poder responder de una posible condena indemnizatoria por el daño producido, no es un criterio de especial relevancia para la desestimación de la medida anticipatoria, dirigida no a asegurar el cumplimiento de una potencial condena pecuniaria, sino a conservar el estatus de competencia por mérito de producto existente en el mercado". La consecuencia de lo expuesto es que, pese a que el requisito del periculum in mora es un requisito que debe analizarse con carácter previo al fumus boni iuris, será el análisis de este último requisito el que, la mayoría de las veces, va a determinar la estimación o desestimación de la medida cautelar anticipatoria. Por decirlo de una forma más clara: el periculum in mora se ha dado siempre, si la sentencia firme es estimatoria; y no se ha dado nunca, si la sentencia firme es desestimatoria. Por tanto, el requisito que exige el mayor esfuerzo de análisis en las medidas cautelares anticipatorias es el fumus boni iuris. 2º).- Fumus boni iuris. El análisis del fumus boni iuris es indispensable en las medidas cautelares anticipatorias, por que la apariencia de buen derecho del solicitante de las medidas es indispensable para justificar que pueda anticipársele la tutela judicial que solicita en la medida cautelar: "La concurrencia del preceptivo " fumus boni iuris" ( artículo 728.2 de la LEC), sin el cual no procedería el otorgamiento de la tutela cautelar, exige analizar con la profundidad que ello requiera, según las circunstancias del caso, aunque sea de modo provisional y barajando sólo la información de la que entonces se disponga (que podrá ser ampliada en la fase probatoria del proceso), el análisis de lo fundado del derecho que debería asistir al demandante, pues resulta indispensable para justificar que pudiera anticipársele cualquier tipo de tutela judicial" ( AAP de Madrid, Sección 28ª, de 23/9/11. ROJ: AAP M 14512/2011). En este análisis del fumus boni iuris, el juez está valorando que el derecho que se ejercita en el procedimiento principal va a merecer un juicio favorable, debiendo ofrecérsele una justificación suficiente, al menos, de modo indiciario, sin llegar a prejuzgar. El AAP de Madrid, Sección 28ª, de 13/7/12, (ROJ: AAP M 12732/2012) lo expresa en estos términos: "Si se desea obtener una medida cautelar la parte que la solicita deberá aportar, porque así lo exige la ley ( artículos 728.2 y 732.1 de la LEC ), justificación suficiente que revele, siquiera de modo indiciario, que lo más probable es que el derecho que trata de ejercitar en el litigio principal vaya a merecer un juicio favorable. No se trata de prejuzgar, pero sí de constatar que la pretensión de la parte solicitante tiene el grado de solidez necesario para motivar la concesión de la tutela cautelar". 3º).- Instrumentalidad, idoneidad y proporcionalidad de la medida cautelar. Nos remitimos a la explicación del AAP de Madrid, Sección 28ª, de 11/1/19 (ROJ: AAP M 74/2019): "La instrumentalidad de la medida cautelar supone, en sentido estricto, que ésta no constituye un fin en sí misma, sino que es un instrumento accesorio del proceso principal que la ley articula para hacer posible que la tutela judicial que en él se pretende resulte efectiva. Para que ello pueda producirse será necesario, además, que los efectos jurídicos que se persigan con la medida estén directamente relacionados con los de la sentencia que eventualmente debería resolver el litigio principal en favor del solicitante de la tutela cautelar, lo que exige el planteamiento de una medida adecuada para la protección del derecho objeto de controversia (se habla así de la necesidad de idoneidad de la medida porque deba tener conexión con el previsible resultado del litigio que se pretende proteger). Ello podrá conseguirse mediante la conservación de una determinada situación previa al conflicto, mediante el aseguramiento de lo que se pretenda obtener o incluso mediante una satisfacción anticipada, con carácter provisional, de la pretensión esgrimida, de modo que, mientras dura el trámite procesal, que exige unas garantías que implican la inversión de tiempo, no se consumen situaciones incompatibles con las expectativas de defensa de los derechos con las que se acudió a juicio".
CUARTO.- Delimitación del ámbito de las acciones de competencia desleal que se ejercitan en el presente caso. En el presente procedimiento hay que deslindar de una forma clara las acciones de competencia desleal que se ejercitan, con otro tipo de acciones que también han sido ejercitadas por las partes del pleito. Estas acciones son: 1ª).- Las acciones ejercitadas por SETPOINT EVENTS, S.A. contra los jugadores por incumplimiento contractual de la cláusula de exclusividad. Se trata de acciones civiles por incumplimiento contractual que se dirigen contra los jugadores que teniendo firmado contrato con WPT han jugado torneos con PREMIER PÁDEL. Las resoluciones judiciales [ SAP de Barcelona, Sección 15ª, de 20/01/2012 (ROJ: SAP B 1460/2012)] exponen claramente que la infracción de una cláusula contractual (por ejemplo, de un pacto de no competencia) es un incumplimiento contractual que debe ventilarse ante el Juzgado de Primera Instancia, exigiéndose la inducción o que la inducción vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas para que tales conductas puedan ser conocidas por el Juzgado Mercantil conforme al artículo 14.1 y 14.2 de la LCD. En el presente caso, las acciones de incumplimiento contractual han sido ejercitadas por SETPOINT en la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje (CIMA). En principio, dado que resulta claro que los jugadores han incumplido la cláusula contractual de exclusiva, ese parece el ámbito idóneo para solicitar las medidas cautelares e impedir que los jugadores participen en la PREMIER PÁDEL. Sin embargo, las medidas cautelares se piden en el Juzgado Mercantil y no ante la Corte de Arbitraje. En este punto, hemos de traer a colación el Documento nº 2 de los presentados en el acto de la vista por la representación procesal de PPA y los siete jugadores demandados, documento no impugnado por la representación procesal de la actora. Dicho documento se titula "NEW WORLD PÁDEL TOUR", está fechado el 18/10/2022 y en él se lanza un nuevo modelo de contrato con los jugadores para el circuito WPT, pues los contratos vigentes finan en 2023. Conforme a dicho documento, SETPOINT aparece convencida de la imposibilidad de seguir manteniendo la cláusula de exclusiva en los contratos con los jugadores, puesto que, en el epígrafe "05. RELACIÓN DE JUGADORES-WORLD PÁDEL TOUR" anuncia un "NUEVO MODELO DE RELACIÓN" en el que desaparece la cláusula de exclusividad. "EXCLUSIVIDAD: NO. COMPROMISO: SÍ". Y, además, en el epígrafe "SITUACIÓN LEGAL" expresa que "WPT retirará las demandadas presentadas ante el Tribunal Arbitral (CIMA) contra los jugadores que se adhieran". Las conclusiones que este Juzgador obtiene de dicho documento son las siguientes: 1ª).- SETPOINT está convencida de la imposibilidad de mantener la cláusula de exclusiva en los contratos con los jugadores. Una cosa era el pádel hace diez años, y otra cosa es el pádel actual, con una proyección mediática y una capacidad de generar beneficios e ingresos económicos altos, situación actual a la que se llega, en gran medida, por el indudable mérito y acierto de SETPOINT y WPT. Los jugadores que antes estaban dispuestos a firmar un contrato de exclusiva, ya no lo están. Contrariamente a lo defendido por la representación procesal de SETPOINT en el presente procedimiento, dicho documento confirma que es perfectamente posible organizar un circuito internacional de pádel, con los gastos y compromisos que conlleva, sin la cláusula de exclusiva de los jugadores. No está justificada la cláusula de exclusiva como consecuencia necesaria de tener que asumir la organización de WPT los gastos y compromisos de organizar un circuito internacional. La conducta de SETPOINT que se desprende de dicho documento es totalmente contradictoria con lo pretendido en estas medidas cautelares, que tienen la finalidad de defender la exclusiva a ultranza mediante ilícitos concurrenciales asociados al incumplimiento de la cláusula de exclusiva, hasta el punto de impedir a PREMIER PÁDEL desarrollar su circuito. Según el documento, la exclusiva ha de eliminarse si los jugadores firman el nuevo contrato. Según la solicitud de cautelares, hay que suspender el circuito PREMIER PÁDEL para mantener la exclusiva. Si se admiten las medidas y los jugadores firman los nuevos contratos con WPT nos encontramos con el absurdo de contratos sin cláusula de exclusiva y jugadores con sólo una competición donde participar; con lo cual, la eliminación de la cláusula no sirve de nada, pues sólo hay un circuito: el de WPT. Osea; no hay exclusiva de iure pero hay exclusiva de facto. 2ª).- SETPOINT está convencida de que los jugadores son el insumo esencial del pádel y ejerce sobre ellos sólo la presión necesaria para conseguir que sigan participando en WPT. Ya hemos dicho que no ha ejercitado las medidas cautelares ante la Corte de Arbitraje, con la finalidad de impedir a los jugadores participar en la PREMIER PÁDEL y que sólo jueguen en WPT, conforme a la cláusula de exclusiva vigente. En el nuevo modelo de contrato, ofrece retirar las demandas presentadas en la corte de Arbitraje si se adhieren al nuevo modelo de contrato, sin exclusiva, que propone. 3ª).- La supervivencia de SETPOINT no depende de la presión que ejerza sobre los jugadores, sino de la capacidad de ofrecer un circuito capaz de competir con PREMIER PÁDEL. Y en este punto, debe mencionarse que en un mercado de libre competencia, es perfectamente lícito que los jugadores busquen la retribución más alta posible. Así lo ha reconocido la jurisprudencia en el caso de empleados o profesionales que dejan una sociedad para prestar servicios en otra, en la que les han ofrecido mejores condiciones de trabajo, entre ellas, mejores condiciones económicas. La SAP de Madrid, Sección 28ª, de 14/12/2006 (ROJ: SAP M 15826/2006) dice al respecto lo siguiente: "Ya advertimos que la oferta de mejores condiciones de trabajo está competitivamente justificada y no tiene función expoliadora u obstaculizadora. En estos casos la Ley requiere que la captación muestre una aptitud objetiva para provocar una grave disfunción en el normal desenvolvimiento de la actividad empresarial". 2ª).- Las acciones por infracción de los artículos 101 y 102 del TFUE . Por parte de la FIP y PPA se ha interpuesto, con fecha 02/02/2022, una QUEJA ó DENUNCIA ante la Comisión Europea contra SETPOINT EVENTS, S.A. (Caso AT.40807) por infracciones al artículo 101 y 102 del TFUE (Documento nº 123 de la demanda). Conforme a dicha queja, el Campeonato FIP no puede ser posible debido a las disposiciones de exclusividad impuestas en el acuerdo que los principales jugadores del mundo han firmado a cambio de pagos fijos por sus participación en el "World PÁDEL Tour" o "WPT" Además, los jugadores no son solo han de participar en todos los eventos WPT programados, sino también respetar un período de bloqueo de 7 días antes y después de cada evento WPT, disposición que, en conjunto con el calendario WPT hacen prácticamente imposible para los jugadores para participar en eventos competitivos. La FIP y la PPA sostienen que los periodos de bloqueo de 7 días impuestos por el Acuerdo WPT no están justificados por las exigencias del deporte. Consideran que la disposición de exclusividad incluida en el Acuerdo WPT entra dentro del ámbito de la prohibición del artículo 101, apartado 1, del TFUE al impedir la aparición de competidores torneos e impidiendo que los jugadores participen en competiciones torneos, restringiendo así la competencia entre los promotores de dichos eventos. Por un lado, el Acuerdo WPT impide a los jugadores participar en torneos y eventos distintos de los torneos WPT. Los jugadores están restringidos de prestando sus servicios profesionales fuera de WPT y privados de otras fuentes de ingresos durante su carrera en el pádel. Por otra parte, el hecho de que los jugadores no puedan prestar sus servicios a organizadores independientes de torneos y eventos internacionales de pádel crea una clara barrera de entrada para los competidores potenciales. Debido al Acuerdo WPT, que cubre todo el top 20 y casi todo el top 100 profesional masculino. Se destaca que el contrato de WPT no aparece cubierto por los Reglamentos de Exención por Categorías Verticales, puesto que cubre los acuerdos verticales siempre que las cuotas de mercado de cada una de las partes el acuerdo no exceda el 30% de los mercados relevantes en los que están activos. El WPT, sin embargo, supone para la organización mucho más del 30% del mercado de los torneos de pádel: se estima que representan más del 70% del pádel premios en metálico del torneo para jugadores profesionales masculinos. Como resultado de la eliminación de la competencia, los consumidores se ven privados de una elección más amplia eventos y no puede beneficiarse de ninguna innovación. Además, la organización y explotación comercial de torneos de pádel es un mercado caracterizado por la existencia de importantes barreras de entrada -las más importante de los cuales es el efecto acumulativo del Acuerdo WPT, que vincula a casi todos los protagonistas del circuito cerrado operado por SETPOINT. Con dicha denuncia se acompaña un Informe pericial emitido por OXERA (epígrafe 2 del Informe pericial aportado en el acto de la vista por la representación procesal de PPA y los siete jugadores demandados). Por OXERA compareció en el acto de la vista D. Leopoldo (min. 14.50.06 y ss. de la grabación) destacó la posición de monopolio (un vendedor), como mínimo, de monopsonio (un comprador, con la consecuencia de tener la capacidad de obligar a los proveedores (jugadores) a suministrar el insumo a precios bajos. Al impedir la competencia, perjudica a los jugadores al reducir el dinero de los premios y reduce la exposición de los jugadores, lo que supone una reducción de los ingresos que estos reciben de los patrocinadores, que pagan según el tiempo de exposición del jugador. Perjudica a los consumidores finales por que reduce la producción de torneos de pádel y controla con las cláusulas de exclusiva la realización de otros torneos; esta reducción de la producción supone que las emisoras que retransmitan los torneos y los espectadores que los presencian vean reducido su consumo, ya que no pueden consumir torneos del circuito internacional alternativo. SETPOINT ha contestado frente a la queja presentada (documento nº 124 de la demanda). Visto el calendario del 2022 al que antes nos hemos referido, que a los jugadores con contrato con WTP les quedarían 66 días libres, coincidentes en parte con periodos vacacionales, las cláusulas de exclusiva y el derecho de tanteo al que nos hemos referido, WPT tiene un control casi absoluto del deporte del pádel. Solo con la infracción del derecho de exclusiva, los jugadores han podido participar en otros torneos. Ha de admitirse que gran parte de la pericial practicada en estos autos (OXERA) por la representación procesal de PPA y los siete jugadores, versa sobre defensa de la competencia e infracción de los artículos 101 y 102 del TFUE. Seguidamente, hemos de preguntarnos si las cláusulas de exclusiva y de tanteo, que producen el efecto de restringir o eliminar la libre competencia, facultan a quien las ha introducido a efectuar reclamaciones por infracción de los artículos 9, 14, 17 y 4 de la Ley de Competencia Desleal. El punto II del Preámbulo de la LCD hace referencia a la necesidad de proteger el principio de libertad de competencia, y lo explica en la forma que sigue: "Obedece la Ley, finalmente, a la necesidad de adecuar el ordenamiento concurrencial a los valores que han cuajado en nuestra constitución económica. La Constitución Española de1978 hace gravitar nuestro sistema económico sobre el principio de libertad de empresa y, consiguientemente, en el plano institucional, sobre el principio de libertad de competencia. De ello se deriva, para el legislador ordinario, la obligación de establecer los mecanismos precisos para impedir que tal principio pueda verse falseado por prácticas desleales, susceptibles, eventualmente, de perturbar el funcionamiento concurrencial del mercado". Pues bien, la respuesta a dicha pregunta ha de ser afirmativa, por que el carácter restrictivo o eliminador de la competencia ha de ser estudiado y sancionado conforme a la Ley de Defensa de la Competencia y aunque estemos ante cláusulas de este tipo, quién las ha introducido puede ser sujeto pasivo de ilícitos concurrenciales. Concretamente, dentro de los ilícitos concurrenciales alegados en la solicitud de medidas, de una conducta de inducción a la infracción contractual del artículo 14 de la LCD. Esto es así por las siguientes razones: 1ª).- La aplicación del artículo 14 de la LCD, no castiga el carácter anticompetitivo de las cláusulas de exclusiva, sino la inducción ejercida para infringirlas; ya sea la inducción ejercida para infringir los deberes contractuales básicos ( artículo 14.1 de la LCD), ya sea para el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena cuando vaya acompañada de la intención de eliminar a un competidor del mercado ( artículo 14.2 LCD). Dicha inducción se castiga aunque verse sobre cláusulas que puedan ser contrarias a la libre competencia. 2ª).- La jurisprudencia recoge numerosos ejemplos de cláusulas que restringen la libre competencia, como la cláusula contractual de no competencia, que pueden ser infringidas por las conductas desleales tipificadas en la LCD. Así la STS de 25/10/2000 (ROJ: STS 7703/2000) y la SAP de Madrid, Sección 28ª, de 12/12/2014 (ROJ: SAP M 18847/20149) contemplan supuestos de cláusulas contractuales de no concurrencia, que restringen la competencia para el afectado por ellas, enjuiciadas desde el punto de vista de la LCD. En definitiva; las acciones de competencia desleal sobre las que se sustentan las medidas cautelares son una tercera vía, distinta de la primera, el incumplimiento contractual de los jugadores que se ventila en el ámbito civil, ante la Corte Arbitral; y la segunda vía, la posición de dominio con infracción de los artículos 101 y 102 del TFUE que se ventila por denuncia ante la Comisión Europea. En esta tercera vía el carácter abusivo por infracción de los artículos 101 y 102 del TFUE o de posición de monopolio o monopsodio que pudiera resultar de las cláusulas incumplidas no impide que se hayan podido cometer ilícitos concurrenciales, concretamente, de las acciones ejercitadas en la demanda, la inducción a la infracción contractual prevista en el artículo 14 de la LCD.
QUINTO.- Analisis del fumus boni iuris. La premisa de la que parte el presenta análisis del fumus es la de que todo cuanto vamos a indicar sobre él tiene carácter indiciario, y se manifiesta sin perjuicio de lo que pudiera acreditarse en el procedimiento principal. Como hemos indicado, las medidas cautelares solicitadas se sustentan, la pedida en el número I, en el ilícito concurrencial del artículo 14.1 y 14.2 de la LCD. La medida cautelare solicitada en el número II, en la acción por actos de denigración del artículo 9 de la LCD; y la medida cautelar solicitada en el número III, en la acción del artículo 17 de la LCD, por vender a pérdida o por debajo del coste el circuito de pádel. Analizamos el requisito del fumus respecto a dichas acciones. QUINTO.1.- MEDIDAS CAUTELARES REFERIDAS A LA INDUCCIÓN A LA INFRACCIÓN CONTRACTUAL DEL ARTÍCULO 14 DE LA LCD. Como hemos indicado, la medida cautelar pedida en el número I del petitum de la solicitud, está sustentada en el ilícito concurrencial del artículo 14.1 y 14.2 de la LCD. Esto es así por que la Orden judicial que se solicita va dirigida a suspender y cesar en todos y cualesquiera actos de explotación del circuito de pádel "PREMIER PÁDEL" que impidan el cumplimiento de los contratos mercantiles que han suscrito los 161 jugadores profesionales con contrato en vigor con SETPOINT EVENTS S.A. y a abstenerse de inscribir en los torneos del circuito "PREMIER PÁDEL" ni permitir la participación en ellos de aquellos jugadores que al hacerlo contravengan las citadas cláusulas de los contratos en vigor suscritos con SETPOINT EVENTS S.A. Analizamos el fumus partiendo de lo siguiente: QUINTO.1.1.- CLÁUSULAS RELEVANTES DE LOS CONTRATOS. Desde el punto de vista de las medidas cautelares solicitadas en base al ejercicio de la acción de inducción a la infracción contractual del artículo 14.1 y 14.2 de la LCD, hemos de analizar el fumus partiendo las cláusulas relevantes a tal fin de los contratos firmados con l/o/a/s jugador/e/a/s que participan en el circuito internacional organizado por SETPOINT, conocido como WPT (documentos nº 30 y nº 31 de la demanda). En dichos contratos se firma una cláusula de exclusividad (artículo 14) conforme a la cual los jugadores clasificados entre el puesto 1 y el 20 tienen prohibido participar en los torneos de la competencia; y los jugadores clasificados en los puestos 21 o por debajo, tienen prohibido participar en los torneos de la competencia sin la aprobación previa de SETPOINT. "14.1. EL JUGADOR no podrá realizar actividad de ningún tipo durante la semana del torneo si bien quedan autorizadas, de forma exclusiva, la sesión de firmas, fotos y alguna otra acción de similares características con sus patrocinadores... ...14.3. Los jugadores clasificados entre el 1 y el 20 tendrán exclusividad absoluta de participación en los torneos organizados por WPT, mientras que los clasificados entre la posición 21 en adelante podrán jugar cualquier torneo cumpliendo las normas WPT". Además, existen unos periodos llamados de bloqueo, en los que los jugadores tienen prohibido en cualquier caso participar en los torneos de la competencia en un periodo de siete días antes y siete días después de cada evento del WPT (artículo 13.4 del contrato): "13.4. EL JUGADOR es libre para participar en cualquier otro torneo o actividad de pádel siempre que el mismo respete las obligaciones y normas del presente contrato y sus anexos y no coincida en el lugar o en el tiempo con algún evento del Circuito WPT en el plazo de siete (7) días antes o después del mismo". Existe también un derecho de tanteo para SETPOINT: "7.1. El supuesto caso de que no se ejecutara la prórroga automática por voluntad de alguna de las partes, EL JUGADOR concede a SPE un derecho de tanteo preferente sobre su participación como jugador profesional de pádel. 7.2. En el caso de recibir o negociar de cualquier forma el JUGADOR una oferta para jugar en un circuito o torneo de pádel distinto de los torneos y actividades integrados en World PÁDEL Tour y/o en el que SPE y/o el Organizador no participen como gestores de los mismos, deberá comunicar los términos íntegros de la misma a SPE con carácter previo a su aceptación a fin de que SPE, en el plazo improrrogable de treinta (30) días hábiles pueda decidir si iguala dicha oferta. 7.3. Si SPE optase por igualar la oferta recibida por EL JUGADOR, ambos suscribirán un contrato de servicios profesionales que recoja los términos de la oferta tanteada y consiguientemente EL JUGADOR estará obligado a rechazar la oferta de dicha persona o entidad. 7.4. Si SPE no comunicase el ejercicio de su derecho de tanteo, EL JUGADOR quedará libre para prestar sus servicios a otro Circuito o torneo". Pues bien; el resultado de aplicar todas estas cláusulas es que, en el calendario del WPT del año 2022, quedarían libres para los 161 jugadores profesionales con contrato en vigor con SETPOINT EVENTS S.A. a los que se refieren las presentes medidas cautelares los siguientes días. 31 días de enero; 9 días de febrero; 11 días de abril (Semana Santa); 3 días de noviembre; los 7 primeros días de diciembre (puente de la Constitución) y del 26 al 31 de diciembre (Navidades). Total: de 365 días del año, los jugadores tienen libres para jugar torneos fuera del circuito de WPT 66 días, en parte coincidentes con puentes y vacaciones. Y el resto, 298 días, sólo pueden competir en WPT o cumplir los periodos de descanso en los siete días anteriores y posteriores al torneo de WPT (ver pericial de la representación procesal de Professional PÁDEL Association y los siete jugadores). Otro de los factores determinantes es que, el principal insumo del circuito son los 20 primeros jugadores, el llamado TOP 20. Los sponsors, promotores, televisiones, etc...que se mueven en torno al creciente impacto económico de la práctica del pádel sólo intervienen cuando el torneo tiene el tirón de la actuación del TOP 20, entre los que se encuentran cinco de los siete jugadores demandados.. Todos los jugadores del TOP 20 están sujetos por la cláusula de exclusividad. Sin el TOP 20, es imposible organizar un circuito internacional con el tirón suficiente para arrastrar buenos contratos con sponsors, patrocinadores, proveedores, medios de comunicación y asegurar la presencia nutrida de espectadores que garanticen una rentabilidad económica y una posibilidad de mantener un circuito distinto del WPT. La propuesta repetida por la representación procesal de la actora nos llevaría a una primera división del pádel, donde jugarían los TOP 20 y otros jugadores, organizada exclusivamente por WPT. Y una segunda división del pádel, donde jugarían del jugador 21 para abajo, que es la que podría organizar PREMIER PÁDEL LLC, que es la que ha desarrollado el circuito internacional PREMIER PÁDEL. QUINTO.1.2.- Inducción a la infracción contractual. Analizamos el fumus de las dos conductas en las que se sustenta la medida cautelar pedida en el punto I del petitum de la solicitud de las medias cautelares consistentes en actos de inducción dirigidos a "infringir los deberes contractuales básicos" ( Art. 14.1 LCD) y en la comisión de actos de "aprovechamiento en beneficio propio de una infracción contractual ajena dirigidos a eliminar a un competidor del mercado o otras circunstancias análogas ( artículo 14.2 de la LCD). En cuanto a las conductas del artículo 14.1 de la LCD basta una conducta de QSI y la FIP dirigida a inducir a las jugadores al incumplimiento contractual; y que dicha conducta sea objetivamente idónea para que lo jugadores infrinjan los deberes contractuales básicos [SAP, Sección 28ª, en adelante, de 30/06/2006 (ROJ: SAP M 15671/2006)]. El problema será de prueba de ambos requisitos. El incumplimiento por parte de los jugadores de deberes contractuales básicos, parece claro, puesto que para competir en PREMIER PÁDEL es necesario infringir la cláusula de exclusividad. El problema está para acreditar la inducción. La jurisprudencia ha sido muy concreta a la hora de definir el requisito del artículo 14.1 de la LCD consistente en que "la inducción se haya producido". Así, la STS de 03/09/2014 (ROJ: STS 4235) afirma que no hay inducción (la inducción no se ha producido) si el supuesto sujeto pasivo de la influencia está ya determinado a actuar por su propia decisión. Y también expresa que no hay inducción en quien genera una ocasión favorable para quien ya había infringido los deberes contractuales básicos, porque esto ya nos sitúa en el ámbito del artículo 14.2 de la LCD ("el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena"), pero fuera de la inducción del artículo 14.1 de la LCD, inducción que no se da. En el presente caso, es fácil concluir que uno de los motivos por los que los jugadores aceptan jugar la PREMIER PÁDEL es porque sus premios quintuplican los del WPT. Pero hay otros motivos, como son que la semana de descanso antes y después del torneo es considerada excesiva por los jugadores, con lo que pierden tiempo que pueden destinar a jugar otros torneos. Ya se ha indicado que, cuanto más tiempo juegan los jugadores, más tiempo de exposición tienen, y más pagan los patrocinadores. Por tanto, resulta perfectamente lógico que los jugadores se hayan auto determinado a jugar el WPT por todas esas finalidades que se han expresado. Es obvio, que sólo pueden plantearse conseguir dichas finalidades si alguien distinto de WPT oferta otro circuito con torneos. Pero la oferta de un segundo circuito no excluye en absoluto que sean los jugadores, por propia decisión y para conseguir las finalidades descritas, los que decidan jugar en la PREMIER PÁDEL a sabiendas de que comenten un incumplimiento contractual. También está claro que aquí solo juzgamos cautelarmente la inducción, y no el incumplimiento contractual; pero las finalidades a conseguir pueden compensar el incumplimiento contractual entre otras razones, por que la parte actora ha ofrecido retirar demandas a los jugadores que firmen con ella. Por otra parte, la carga de probar la inducción la tiene la parte actora. Y en ese sentido, ha faltado en el presente procedimiento la prueba fundamental: el interrogatorio de partes, concretamente de los inductores, QSI y la FIP y la de los inducidos, los siete jugadores demandados. Para formular unas preguntas tan básicas como elementales: ¿Usted ha inducido a...al incumplimiento contractual de ...? ¿Usted ha sido inducido al incumplimiento contractual por...? ¿Cuándo y cómo ha entrado usted en contacto con...? No vale decir que la prueba no se pide por que se conoce cuáles van a ser las respuestas. De las preguntas formuladas, puede sacarse una idea más clara sobre la inducción. En ese sentido, la representación procesal de la parte demandada no ha cumplido la regla de la carga de la prueba y ha de sufrir el efecto de la falta de prueba que es considerar que no se ha acreditado la inducción. En cuanto al fumus que afecta a la conducta del artículo 14.2 de la LCD), concretada en la comisión de actos de aprovechamiento en beneficio propio de una infracción contractual ajena dirigidos a eliminar a un competidor del mercado o otras circunstancias análogas hemos de indicar que, aquí, no se exige la inducción. En este caso, para que el aprovechamiento en beneficio propio de una infracción contractual ajena pueda ser considerado desleal, es necesario que concurra un plus de antijuridicidad que se resume en que se dé la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas. La jurisprudencia ha sido bastante estricta a la hora de interpretar este plus de antijuridicidad. Lo primero que exige es que dicha intención se objetive por hechos que la pongan en evidencia. Lo segundo que indica la jurisprudencia es que la conducta desleal se da cuando el que se aprovecha el incumplimiento no tiene interés en el beneficio o provecho que le produce contratar al incumplidor, sino en privar al sujeto pasivo de la persona del contratado para generar su ruina y echarlo de mercado. Y lo tercero que indica la jurisprudencia es que es muy difícil de apreciar la intención de eliminar a un competidor del mercado cuando las prestaciones que ofrece el que se aprovecha al que incumple el contrato son más ventajosas que las que ofrecía el sujeto pasivo del ilícito concurrencial. Por todas, la STS de 15/07/2013 (ROJ: STS 4498/2013) expresa con énfasis propio lo que acabamos de manifestar en la forma que sigue: "Respecto de la intención de eliminar a un competidor del mercado, se trata de una circunstancia subjetiva cuya constatación puede objetivarse mediante hechos que la ponen en evidencia. Pero como ya advertíamos en la sentencia de 23 de mayo de 2007 , en un supuesto en que la inducción denunciada afectaba a la terminación regular de contratos de trabajo, una cosa es que la contratación de trabajadores de un competidor pueda ocasionar a la postre su eliminación del mercado, y otra distinta que la principal finalidad o propósito perseguido al inducir a los trabajadores a que cesen en sus relaciones contractuales con el reseñado competidor sea su eliminación del mercado. Esto último, que es lo que se tipifica en el art. 14.2 LCD , ocurre cuando el inductor no está tanto interesado en el beneficio propio y directo que le genera la contratación de trabajadores que lo habían sido del competidor, como privar a éste de aquellos trabajadores para generar su ruina. Además, en el caso de la captación de la clientela de un competidor, que consiste en muchos casos el objetivo de la competencia en el mercado, siempre que se haga como consecuencia del "merito" de las propias prestaciones, como necesariamente pasará por la terminación o disminución de la relación comercial con el competidor , es muy difícil apreciar la reseñada circunstancia de la intención de eliminar a dicho competidor del mercado". Si de forma cautelar aplicamos dicha jurisprudencia al presente caso, podemos considerar acreditado de forma indiciaria que QSI y la FIP, no actúan movidos por una única finalidad, eliminar a SETPOINT del mercado. Se acreditan indiciariamente otras finalidades tales como, formar un circuito internacional de pádel, con el TOP 20 y más jugadores, que ha coexistido durante ocho meses del año 2022 con WPT que, según han manifestado y acreditado las representaciones procesales de las demandadas, no sólo ha celebrado su calendario de torneos completo sino, incluso, alguno más. También resulta muy difícil de apreciar dicha intención por que PREMIER PÁDEL ha ofrecido premios a los jugadores que quintuplican los ofrecidos por WPT, es decir, los jugadores pasan a jugar con PREMIER PÁDEL por -en palabras de la precitada STS- " mérito de sus propias prestaciones", en este caso, los premios que concede. Y, por último, tampoco puede apreciarse esa intención de expulsión del mercado por que PREMIER PÁDEL no ha exigido exclusiva a los jugadores que han decidido participar en su circuito, de otra forma, los jugadores no habrían podido participar en el circuito de WPT y, sin embargo, lo han hecho. Lo cierto es que los jugadores han participado en los dos circuitos, ya sea por que les seguía interesando participar en el circuito de WPT, ya sea por que quieren negociar con WPT el resultado de sus demandas de incumplimiento contractual, como SETPOINT les ha ofrecido. Según el perito (D. Leopoldo) el mercado da para soportar los dos circuitos, con el número de torneos celebraos en 2022. En consecuencia; en la conducta del 14.1 de la LCD, la parte actora no acredita de forma indiciaria la inducción; en la conducta del 14.2 de la LCD, la representación procesal de la parte actora no acredita de forma indiciaria la intención de eliminar a su defendida del mercado. QUINTO.2.- MEDIDAS CAUTELARES SUSTENTADAS EN LOS ACTOS DE DENIGRACIÓN DEL ARTÍCULO 9 DE LA LCD. En la solicitud de medidas se concreta lo siguiente en relación a las conductas denigratorias: "(iv) Se ha acreditado que los jugadores codemandados Don Jaime, Don Leovigildo, Don Leonardo, Don Marcelino, Don Jorge, Don Julián y Don Lázaro, todos ellos miembros de la Junta Directiva de la PROFESIONAL PÁDEL ASSOCIATION (PPA), y que la FEDERACION INTERNACIONAL DE PÁDEL (FIP), con su presidente Don Juan Ignacio a la cabeza, están realizando una campaña denigratoria de mi mandante (a quien acusan de "tergiversación", de "falsedad" de "despreciar" a los jugadores" y al deporte del pádel, o de "manipular las reglas"....), y contra el circuito WORLD PÁDEL TOUR (que describen como "un circo amateur y comercial", que "ha mantenido a los jugadores de pádel bajo sus garras durante años, insultando a los deportistas profesionales, y ahogando el crecimiento global" del pádel); lo que constituye una infracción del Art. 9 LCD". En la vista, la representación procesal de la parte actora se refirió a la carta de fecha 12/02/2022 aportada como documento nº 112 de la demanda, redactada por ALE GALÁN. En ella se dice a SETPOINT que "Su modelo representa más a un circo amateur y comercial totalmente consolidado por sus últimas acciones, que a un circuito profesional impulsado por jugadores líderes y reglamentado por el correspondiente órgano federativo". Los requisitos exigidos por la jurisprudencia para apreciar el ilícito concurrencial del artículo 9 de la LCD, vienen sintetizados por la SAP de Madrid, de 18/09/2013, (ROJ: SAP M 13457/2013) en la forma que sigue: "En la exégesis de este precepto legal ( artículo 9 de la LCD) tiene declarado el Tribunal Supremo lo siguiente: tiene declarado: a) Que el ilícito competencial consiste en la propagación a sabiendas de falsas aserciones contra un rival con objeto de perjudicarle comercialmente, es decir, una actividad tendente a producir el descrédito del competidor o de su producto ( Ss. 1 de abril de 2004 , 11 de julio de 2006 ), tratando de evitar el daño al crédito en el mercado producido a un agente económico, si bien su última finalidad es el correcto funcionamiento del mercado ( S. 26 octubre 2010 ); b) Para que concurra el ilícito se requiere que las aseveraciones sean falsas ( Ss. 1 de abril de 2004 , 11 de julio de 2006 ), o como dice el propio precepto que "no sean exactas, verdaderas y pertinentes" ( S. 24 de noviembre de 2006 ); c) Asimismo es necesaria la idoneidad o aptitud objetiva para menoscabar el crédito en el mercado ( Ss. 22 de marzo y 22 de octubre de 2007 , 26 de octubre y 22 de noviembre 2010 ), cuya apreciación corresponde a los tribunales que conocen en instancia ( S. 22 de marzo de 2007 ); d) Para estimar si unos actos constituyen ilícito de denigración habrá de tenerse en cuenta el contexto en que se hicieron y su finalidad ( Ss. 23 de mayo de 2005 y 22 de marzo de 2007 ); y, e) La determinación en cada caso de los hechos que permiten valorar la aptitud objetiva de las manifestaciones realizadas o difundidas para menoscabar el crédito en el mercado corresponde a los tribunales que conocen del conflicto en las instancias y la revisión casacional se circunscribe al control de la razonabilidad del llamado juicio de ponderación ( S. 26 de octubre de 2010 ). Son, pues, criterios esenciales para valorar esta cuestión los referentes al contexto, a la finalidad de la conducta y a su idoneidad o aptitud objetiva para menoscabar el crédito mercantil, todo ello con arreglo, como indica la última de las sentencias citadas, al llamado "juicio de ponderación". Pues bien, el contexto en que se producen las manifestaciones es de enfrentamiento entre los jugadores y SETPOINT, por que los jugadores quieren un nuevo modelo de explotación del pádel que rompa con la cláusula de exclusividad y les permita celebrar más torneos. En ese contexto, se emite la carta de 12/02/2022 y el resto de manifestaciones a las que se refieren la parte que hemos transcrito de la solicitud de medidas. La finalidad principal con la que se realizan tales manifestaciones es la de permitir la celebración de un segundo circuito de pádel, siendo perfectamente conscientes los jugadores de que tienen una cláusula de exclusiva con SETPOINT, y que sólo con el incumplimiento de dicha cláusula pueden participar en el segundo circuito internacional. Por tanto, el contexto de enfrentamiento en que se producen, lleva más a una intención crítica que a una intención denigratoria. Aunque se hacen dichas manifestaciones, ninguno de los siete jugadores demandados, incluido el redactor de la carta, han roto sus contratos con SETPOINT. Ni tampoco SETPOINT ha roto su contrato con ALE GALÁN, redactor de la carta y nº 1 del TOP 20. Indiciariamente, no se aprecia el fumus. QUINTO.3.- MEDIDAS CAUTELARES SUSTENTADAS EN LA VENTA A PÉRDIDAS DEL ARTÍCULO 17 DE LA LCD. La conducta ilícita consiste en la comisión de actos de "venta a pérdida" destinados a "eliminar a un competidor del mercado" ( Art. 17 LCD). En la solicitud de medidas cautelares (páginas 125 y ss. de la demanda) sólo se hace una solitaria y exclusiva mención a la venta a pérdidas (páginas 130 y 131): "Esto es, que celebren los torneos, pero sin la participación de aquellos jugadores que no pueden participar y que se abstengan de realizar el resto de actuaciones encaminadas a eliminar a mi mandante del mercado (vrg. la obstaculización, la denigración o la venta a pérdida)". Ya se indicó en el acto de la vista que sólo se tendría en cuenta lo manifestado en la solicitud de medidas que había sido traducida (páginas 125 y ss. de la demanda). En la vista, la representación procesal de la parte actora lo explicó en estos términos: La venta a pérdidas resulta de tres documentos. En uno de ellos se dice que QSI y SKY sport, habían llegado a un acuerdo. Otro es un correo electrónico en el que SETPOINT , negocia con Mediapro, y Corentin Caporal dice a SETPOINT que PREMIER PÁDEL retransmite gratis. El concejal del Ayuntamiento de Marbella responde a WPT que no puede aceptar las ofertas a WPT por que han recibido ofertas de PREMIER PÁDEL para organizar el tornero de forma gratuita. Se han celebrado torneos en lugares emblemáticos (Roland Garrós, Foro Itálico) donde el precio de las entradas difícilmente cubre costes. El perito de PPA y los siete jugadores demandados, D. Leopoldo, dijo que cuando una sociedad como PREMIER PÁDEL, LLC entra en los mercados, es normal que se produzcan pérdidas. Lo que hay que mirar es el ciclo de negocios, y así se puede saber si, cumplido el ciclo, se han producido o no cifras. En este punto, parece estar conforme la representación procesal de la parte actora, que sostuvo que SETPOINT ha tenido pérdidas todos los ejercicios, excepto el presente, en que parece que iba a tener beneficios, hasta el momento en que se produjo la irrupción de PREMIER PÁDEL, LLC. En todo caso; el requisito exigido para apreciar el ilícito concurrencial de venta a pérdidas que se ejercita en la solicitud de medidas es que las ventas a pérdidas formen parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado. Si forma parte de conseguir entrar en un mercado en el que SETPOINT tiene una posición de dominio, no son ventas realizadas con la finalidad de expulsar a SETPOINT del mercado, sino de conseguir entrar en el mercado dominado por SETPOINT. En consecuencia y de forma indiciaria, no se aprecia el requisito del fumus. QUINTO.4.- MEDIDAS CAUTELARES SUSTENTADAS EN LA CLÁUSULA GENERAL DEL ARTÍCULO 4 DE LA LCD. Como ya hemos indicado, la cláusula general del artículo 4 de la LCD sólo se aplica cuando las conductas no son susceptibles de tipificarse en otro ilícito concurrencial más específico. La jurisprudencia deja muy claro [ STS de 29/02/2012 (ROJ: STS 1580/2012)] que el artículo 4 de la LCD no se ejercita acumuladamente a otros artículos, en nuestro caso, 9, 14 y 17 de la LCD. Así, la referida STS expresa que, tal como se indica en la STS"...1169/2006, de 24 de noviembre, que "esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular ". En el mismo sentido es de señalar la sentencia 611/2011, de 12 de septiembre ". Eso quiere decir que las medidas cautelares solicitadas que se sustenten en los artículos 9, 14 y 17, no van a poder sustentarse en el artículo 4 de la LCD. En la solicitud de medidas cautelares se dice lo siguiente. "Se ha acreditado que los jugadores codemandados Don Jaime, Don Leovigildo, Don Leonardo, Don Marcelino, Don Jorge, Don Julián y Don Lázaro, todos ellos miembros de la Junta Directiva de la PROFESIONAL PÁDEL ASSOCIATION (PPA), y todos ellos con contrato en vigor con mi mandante, están realizando una campaña de obstaculización/boicot objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe desde "dentro" de WORLD PÁDEL TOUR, promocionando y/o publicitando el circuito "PREMIER PÁDEL" en detrimento del circuito "WORLD PÁDEL TOUR", lo que constituye una infracción del Art. 4 LCD". No tenemos mayor concreción de hechos en la solicitud de medidas que, reiteramos, es el escrito de alegaciones admitido. Lo primero de todo indicar que, cuando se lee el petitum de la solicitud de medidas cautelares, no se pide ninguna medida cautelar contra los siete jugadores demandados. Y también indicar que las medidas cautelares que se solicitan respecto a la PPA, puntos II y III del petitum de la solicitud de medidas, están sustentadas en los artículos 9 y 17 de la LCD, por lo que, conforme a la jurisprudencia citada, no debiera aplicarse el artículo 4 de la LCD. En ese caso, no tenemos ninguna medida cautelar que sustentar en el artículo 4 de la LCD, por las siguientes razones: 1ª).- Sólo tenemos en cuenta la solicitud de medidas cautelares (páginas 125 y ss. de la demanda), por que no fue traducida al árabe la demanda completa. En la solicitud de medidas cautelares, solo hay referencia a la aplicación del precepto respecto de los siete jugadores demandados y la PPA; pero no respecto de QSI ni la FIP. 2ª).- Las medidas cautelares solicitadas que afectan a la PPA (número II y III del petitum) están sustentadas en los ilícitos concurrenciales específicos de los artículos 9 y 17 de la LCD. Conforme a la jurisprudencia citada, no pueden sustentarse en el artículo 4 de la LCD. 3ª).- Respecto de los siete jugadores demandados, no se solicita ninguna medida cautelar en el petitum de la solicitud de medidas cautelares. En consecuencia, no es posible conceder medida cautelar alguna sustentada en el artículo 4 de la LCD: Tal como expresa el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 18/1/13 (ROJ: AAP M 1286/2013), los requisitos de proporcionalidad e instrumentalidad de la medida cautelar, el fumus boni iuris, periculum in mora y ofrecimiento de prestar caución, son cumulativos, bastando que no concurra alguno de ellos para declarar la improcedencia de la medida cautelar solicitada. La referida resolución lo expresa literalmente como sigue: "El artículo 732 de la LEC, en su número 1, exige que la solicitud de medidas cautelares en un proceso civil se formule con claridad y precisión, justificando cumplidamente la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción. Éstos son los previstos en los artículos 726 (ser exclusivamente conducente a posibilitar la efectividad de la futura sentencia - carácter instrumental y además adecuado de la medida para la protección del derecho objeto de controversia- y suponer la solución menos gravosa en el caso de que se trate -proporcionalidad) y 728 de la LEC (" fumus boni iuris", " periculum in mora " y ofrecimiento en legal forma de prestar caución). La falta de cualquiera de las premisas señaladas, al tratarse de requisitos cumulativos, conllevaría la improcedencia de que se decretase la medida cautelar que hubiera podido ser interesada". Hemos de concluir que al no haberse acreditado suficientemente el fumus boni iuris procede desestimar las medidas cautelares solicitadas.
SEXTO.- Las costas se impondrán con arreglo a los criterios establecidos en el artículo 394 de la LEC. Dicho precepto dispone que "En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho...Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad". En el presente caso han de admitirse dudas de hecho, puesto que no puede dudarse que los jugadores incumplieron la cláusula de exclusiva del contrato que tienen con SETPOINT. En tal caso, no procede condena en costas, debiendo cada parte satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
