Auto CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 10, Rec 658/2011 de 15 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

Procedimiento: Apelación, Concurso de acreedores

PROCEDIMIENTO MCP: 658/11 Nº: 505/11

A U T O

Dña. Olga Martín Alonso, Magistrado del Juzgado Mercantil Nº 10 de Madrid

En Madrid, a 15 de diciembre de 2011.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Procurador de los Tribunales D. MANUEL LANCHARES PERLADO, en nombre y representación de DESARROLLLO ONLINE JUEGO REGULADO, S.A, CODERE APUESTAS, S.A y MISURI, S.A, se ha presentado en este Juzgado con fecha 13 de diciembre de 2011, solicitud de medidas cautelares previas a la demanda DE COMPETENCIA DESLEAL frente a INTERNET OPPORTUNITY ENTERTAINMENT (SPORTS) LIMITED, (en adelante, 'Internet Opportunity'), INTERACTIVE SPORTS (C.I.) (en adelante, 'Interactive Sports') ,SPREAD YOUR WINGS LIMITED (en adelante, 'Spread Your Wings), SPORTINGBET, PLC (en adelante, 'Sporingbet'), SPORTINGBET (MANAGEMENT SERVICES) LIMITED (en adelante, 'Sportingbet Management'), y SPORTINGBET SPAIN, S.A., (en adelante, 'Sportingbet España'), solicitando:

1-La cesación y prohibición del desarrollo de cualesquiera actividades de juego por canales electrónicos, informáticos, telemáticos e interactivos que sean accesibles en territorio español y, en particular, las actividades a través de Internet mediante el sitio web www.miapuesta.com o cualesquiera otros dominios de Internet sobre los que ostenten control directo o indirecto, incluido cualquier dominio '.es' como www.miapuesta.es u otros en tanto éste no cuente con una licencia administrativa para ello;

2.-La cesación y prohibición de cualesquiera actividades de publicidad en territorio español del dominio www.miapuesta.com o cualesquiera otros dominios de Internet sobre los que ostenten un control directo o indirecto, incluido el dominio www.miapuesta.es o cualquier otro dominio '.es' en tanto éste no cuente con la preceptiva autorización administrativa prevista en el artículo 7 de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de Regulación del Juego , así como de la denominación 'Miapuesta':

3.-La cesación y prohibición de la obtención, uso, cesión o cualquier otro tratamiento de datos personales obtenidos a través de actividades de juego online de clientes situados en España;

4-La cesación y prohibición de envío de comunicaciones comerciales individualizadas o masivas a través de cualquier medio relativas a sus actividades de juego online cuyos destinatarios sean personas situadas en territorio español y, en concreto, la cesación y prohibición de realizar comunicaciones comerciales a los citados destinatarios en las que se sindique el nombre de nuevos dominios web en los que las demandadas o terceros estén desarrollando o vayan a desarrollar actividades de juego online.

SEGUNDO.-En el referido escrito la parte solicitante ha pedido se acuerde la medida cautelar sin dar previamente audiencia a la parte demandada, en atención a las razones de urgencia que expuso y haciendo ofrecimiento de fianza.

Fundamentos

PRIMERO.-El artículos 727 en su número 7º de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil , permite adoptar como medida cautelar 'La orden judicial de cesar provisionalmente en una actividad; la de abstenerse temporalmente de llevar a cabo una conducta; o la prohibición temporal de interrumpir o de cesar en la realización de una prestación que viniera llevándose a cabo'.

Por su parte el artículo 32 LCD establece 'Contra los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita, podrán ejercitarse las siguientes acciones:

1.ª Acción declarativa de deslealtad.

2.ª Acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura. Asimismo, podrá ejercerse la acción de prohibición, si la conducta todavía no se ha puesto en práctica.

3.ª Acción de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal.

4.ª Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas.

5.ª Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal, si ha intervenido dolo o culpa del agente.

6.ª Acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando la conducta desleal lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico.

En el presente caso la demandante anuncia que ejercitara en la demanda principal que en su momento interpondrá, las siguientes acciones: Declarativa de deslealtad de las conductas; Declarativa de publicidad ilícita; De cesación de conducta y de prohibición de realización futura; De remoción de efectos; De daños y perjuicios; y De enriquecimiento injusto, en su caso.

SEGUNDO.-Se solicitan las medidascon carácter previoa la presentación a la demanda principal. Jurisprudencialmente la admisión con este carácter previo se debe justificar porque el peligro por la tardanza es más inmediato que en caso de presentarse coetaneamente con la demanda o en la imposibilidad de recabar la documentación necesaria para poder presentar la demanda principal.

En el presente caso existen motivos que aconsejan que la adopción de las medidas se haga con la mayor brevedad posible ya que existen indiciariamente conductas ilícitas que se agotan en sí mismas como son las apuestas ilícitas que indiciariamente se están realizando por las futuras codemandandas y la urgencia es especialmente clara en casos en los que hay difusión publicitaria por internet. Además concurren motivos que dificultan gravemente a la solicitante la presentación inmediata de la demanda iniciadora del procedimiento principal, dada la necesidad de elaborar informes periciales -téngase en cuenta que el perito informático en su informe (aportado como documento 11) dice: 'Sobre la consulta en la que se solicita que se verifique si los premios obtenidos por las apuestas realizadas en el sistema dewww.miapuesta.compueden ser recibidos en una cuenta bancaria ubicada en territorio español, debido a la premura en la entrega del presente dictamen, el proceso de reintegro no está completo, por lo que posteriormente se redactará un anexo a este documento, en el que se describirá la manera en que dicho paso concluye' -a lo que se añade la dificultad de poder cuantificar la acción de indemnización de daños y perjuicios y la dificultad de obtener la información y documentación necesaria para acompañar a la demanda para su debida fundamentación, teniendo en cuenta que las futuras demandadas indiciariamente prestan servicios de juego online a usuarios en España desde paraísos fiscales que no colaboran con las autoridades españolas , así como la dilación que puede producirse por las correspondientes traducciones. Pero a mayor abundamiento hay que tener en cuenta además, que mientras tanto, las futuras demandadas están obteniendo indiciariamente una ventaja competitiva ilícitamente obtenida.

TERCERO.-Aunque como regla general la adopción de una medida cautelar requiere la previa audiencia de la parte demandada, el artículo 733 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil (LECn) admite que, excepcionalmente, pueda acordarse sin dicha audiencia, cuando concurran razones de urgencia o cuando la audiencia previa pudiera comprometer el buen fin de la medida, razonado por separado, como se está haciendo en este momento, la concurrencia de los requisitos para la adopción de la medida, y los motivos para prescindir de la audiencia previa del demandado.

En el presente caso, es procedente acordar la medida cautelar interesada,sin previa audiencia de las demandadas,dado que de no hacerse así , se podría comprometer la efectividad de la medida, teniendo en cuenta que se trata de un procedimiento relativo a derechos que vienen protegidos por la Ley de competencia desleal y solicitándose como medida cautelarla cesación y prohibiciónde: actividades de juego, actividades de publicidad, tratamientos de datos personales obtenidos a través de actividades de juego, se trata de poner fin (provisoriamente) a un daño inmediato en el derecho cuya titularidad se afirma, por lo que, más que asegurar la ejecución (propio de las medidas conservativas tradicionales), lo que se persigue y el legislador permite ( art 726.2 LEC ) es evitar el riesgo de que aumente esedaño, lo cual está subyacente en una actividad continuada como la que se está produciendo en el caso de autos. Pero además la situación se hace más grave si tenemos en cuenta que las futuras demandadas desarrolla su actividad desde al menos tres paraísos fiscales diferentes, según indiciariamente consta con la documental presentada con la solicitud, lo que podría suponer una facilidad para situarse al margen de las leyes españolas y europeas.

CUARTO-Admitida la posibilidad de adopción de Medidas cautelares previas a la demanda e inaudita parte, procede examinar si concurren los requisitos que se derivan de los arts. 721 y siguientes de la LEC , entre los que destaca el art. 728, que proclama la necesidad de apariencia de buen derecho, esto es, el tradicional 'fumus boni iuris' o apariencia de buen derecho, peligro en la mora y ofrecimiento de caución.

QUINTO.-En lo querespecta al 'periculum in mora', es decir, que puedan producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse la medida cautelar solicitada, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, tal como prescribe el art. 728 de la L.E.C ., debe ser estimado por las propias razones de urgencia que justifican la necesidad de adoptar en su caso las Medidas Cautelares sin audiencia de la futura demandada, dando aquí por reproducido lo establecido en el Razonamiento Jurídico segundo de ésta resolución. Si no es posible demorar la adopción de las Medidas Cautelares solicitadas ni siquiera a la audiencia de las demandadas, con más razón no puede demorarse hasta la resolución del pleito que en su día se entable.

SEXTO.-En cuantoal 'fumus boni iuris' o apariencia de buen derecho, implica que, aportando el solicitante, datos, argumentos y justificaciones que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, un juicio provisional favorable al fundamente de su pretensión, la estimación de la pretensión constituye un futuro condicionado, ya que entre la solicitud de las medidas cautelares y la sentencia definitiva ha de transcurrir todo un proceso de declaración y, en particular, una fase de prueba. Por ello basta con que se muestre verosímil el derecho invocado, como fundamento de la acción ejercitada con la demanda. Es suficiente con que quede probado que el actor, probablemente tiene derecho a la tutela que afirma. Presupuesto básico de toda tutela cautelar es, por tanto la verosimilitud del derecho invocado en la demanda, en cuanto que la pretensión cautelas es siempre accesoria de la principal, por lo que carece de sentido sin ella y de aquí que su primera causa de justificación la deba ofrecer la pretensión de tutela definitiva: el derecho subjetivo, o en su caso la facultad afirmado en la demanda debe aparecer como bueno a atendible; sin embargo, la estimación de la pretensión principal constituye un futuro condicionado, ya que, entre la solicitud de las medidas y la sentencia definitiva, ha de transcurrir todo un proceso de declaración y en particular una fase de prueba, por lo que no cabe exigir al comienzo del proceso, o antes de iniciarse, que la pretensión principal se encuentre plenamente perfilada en la medida que puede y debe estarlo cuando termine; de aquí que baste con que se muestre verosímil el derecho invocado como fundamento de la acción ejercitada en la demanda, juicio de valor que se emite en el estado inicial de proceso y que en modo alguno podrá influir en la decisión definitiva, se trata por lo tanto, de determinar , a la vista de lo actuado y en la medida que reclama la cognición cautelar, si hay indicios de tutelabilidad.

Las S.S.A.P. de Barcelona, Secc. 15ª, de 24 de mayo de 1990 y de 30 de abril de 1991 , se refieren, respectivamente, a la «probabilidad cualificada de triunfo de la pretensión de fondo», y a la «razonable perspectiva de éxito».

Como se cuida de precisar el Auto de la A.P. de Barcelona, Secc. 13ª, de 7 de octubre de 1992 (Pte.: Ilmo. Sr. Ferrer Mora), esta apariencia de buen derecho «no puede confundirse con la razón última que permita sancionarlo, ya que la medida cautelar no ha de requerir un estudio minucioso y detallado de todos y cada uno de los elementos exigibles para decidir en último término acerca de la pretensión de la demanda, a menos de correr el riesgo de prejuzgar o anticipar el fallo...».

El solicitante debe proporcionar al órgano jurisdiccional elementos bastantes de los que resulte, al menos prima facie, la «verosímil existencia del derecho alegado», sin perjuicio de relegar al proceso principal la demostración cumplida de su realidad. Para cohonestar la exigencia de celeridad --y consecuente eficacia-- con evitación de potenciales abusos, se requiere algo más que la mera alegación del derecho, suficiente, en cambio, para iniciar el proceso de declaración; y algo menos que la certeza rigurosa, necesaria, empero, para la sentencia definitiva.

En este sentido, la S.A.P. de Vizcaya, de 12 de mayo de 1994 refiere la necesidad de «una justificación de que se ostenta una apariencia de derecho, un 'fumus boni iuris', que permita dar crédito inicialmente a la pretensión de aseguramiento...».

El art. 728, apdo. 2 obliga al solicitante a «presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios».

La intensidad del acreditamiento ha de ser proporcionada a la índole, características y, en especial, al alcance de las medidas solicitadas. En todo caso, su límite superior ha de situarse, so pena de desvirtuar la utilidad y función del instituto, en el punto en que pueda presumirse vehementemente que la pretensión principal del pleito será acogida en la sentencia que le ponga fin, reservando la determinación del derecho con mayor grado de certidumbre al proceso principal.

Por lo expuesto, para deducir si concurre apariencia de buen derecho, es preciso analizar las pretensiones principales de tutela que se contiene en la demanda. Únicamente determinado si resulta razonable que la misma pueda prosperar, es posible deducir, si existe 'Fumus'

Al analizar este presupuesto el profesor MASSAGUER advierte que no siempre es fácil acreditar documentalmente la apariencia de buen derecho en las acciones civiles vinculadas a la Ley de Competencia Desleal ya que la pretensión no emana directamente de la titularidad de un derecho subjetivo del solicitante, sino de la comisión o inminencia de la comisión de un comportamiento constitutivo de competencia desleal; el fumus boni iuris del solicitante deriva del acto de competencia desleal, sin que haya argumentos para exigir que su prueba deba ser documental (AAP Tarragona de 17-10-96 y Barcelona 6-11-96).

El actor, insta las presentes medidas cautelares en base al artículo 15.2º LCD y que dice:Tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial.'

De la documentación aportada con la presente demanda seacredita indiciariamente que:

1.-La parte demandante se dedica al sector del juego y apuestas, estando el objeto social de las actoras relacionado, directa o indirectamente, con las actividades de apuestas y juegos de azar (Documento 2) y cuentan con las preceptivas licencias administrativas para desarrollar sus actividades como operadores de juego. (Documento 3).

2.- En cuanto a las futuras demandadas, en base al Documento 4 -que es la página web de www.miapuesta.com, en el apartado 'Reglas Generales' de la citada página-, podemos decir que:

-Internet Opportunity es una sociedad radicada en Antigua y Barbuda

-Interactive Sports es una sociedad con domicilio en Alderney

-Spread Your Wings es una Sociedad domiciliada en la República de Malta,

Sportingbet, es la matriz de las tres anteriores, de las que tiene la propiedad absoluta, con sede en Londres.

- Sportingbet Management es una Sociedad filial de la anterior con domicilio en Londres.

- y Sportingbet España, es una sociedad española constituida el 20 de enero de 2011 siendo su socio único 'Sportingbet Holdings Limited' (nota simple del Registro Mercantil como Documento 7) siendo su objeto social la 'comercialización y explotación de juegos y apuestas, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente en cada momento'.

3.-Según se acredita con el documento 5 las cinco primeras sociedades demandadas expuestas en el punto anterior son co-titulares del portal de apuestas online www.miapuesta.com (en adelante, 'Miapuesta') que ofrece todo tipo de servicios de juegos y apuestas que están disponibles en lengua española, accesibles desde España y con apuestas sobre todo tipo de eventos deportivos españoles. Además la entidad Sportingbet tambien es titular del portal de apuestas www.sportingbet.com.

4.-Del documento 6 se desprende que Internet Opportunity es la titular del nombre dominio español www.miapuesta.es.

5.- Del Acta de Presencia Notarial de 22 de noviembre de 2011 otorgada por el Notario de Madrid D. Luis Quiroga Gutiérrez (documento 8) se acredita indiciariamente la disponibilidad de la página web de www.miapuesta.com en territorio español y que en la misma se puede apostar y el contenido de la web www.miapuesta.es en la que se anuncia miapuesta.com y se publicita la inminente disponibilidad en España de www.miapuesta.es.

6.- En el informe pericial aportado como Documento 11 elaborado por D. Pedro Jesús se concluye que:

- La web de apuestaswww.miapuesta.comadmite que un ciudadano español se dé de alta en el servicio.

- Un ciudadano español puede realizar apuestas deportivas a través de la webwww.miapuesta.com

- El ingreso de los fondos efectuado por el jugador puede ser transferido desde una cuenta bancaria ubicada en territorio español

-Este perito entiende que los sistemas de control dispuestos por Miapuesta no son suficientemente restrictivos como para garantizar la capacidad legal de los jugadores para participar en el sistema de apuestas.

-La webwww.miapuesta.comestá plenamente operativa en la fecha 22 de noviembre de 2011

-La webwww.miapuesta.comestá operando bajo un dominio '.com' y no bajo uno '.es'

-La webwww.miapuesta.com,permite efectuar apuestas de diferente índole: Apuestas deportivas, Casino, Poker y Juegos

-Los servicios de la webwww.miapuesta.comestán plenamente disponibles en castellano y en España, existiendo un número de contacto telefónico gratuito español

-La página contiene un apartado relativo a autorizaciones o licencias obtenidas en otras jurisdicciones, que a los ojos de un usuario no profesional, dota al sistema de una apariencia de total legalidad.

7.- No consta que las demandadas tengan la correspondiente licencia para operar en España. En página web Miapuesta (según se acredita con el Acta Notarial aportada como Documento 12), se dice:

'¡SI RESIDES EN ESPAÑA, muy pronto podrás disfrutar de tus apuestas deportivas únicamente en el nuevo dominio miapuesta.es!

España está regulando el juego en Internet. Según el calendario previsto se llevará a cabo a mediados de Diciembre. Desde ese momento podrás disfrutar de todos nuestros productos únicamente en miapuesta.es. Este cambio forma parte del proceso llevado a cabo por la Comisión Nacional del Juego en España para mejorar la seguridad y proteger los intereses de la comunidad de jugadores online. Desde Miapuesta apoyamos este cambio y estamos orgullosos de ser uno de los sitios web con licencia para poder operar legalmente en España a partir de dicha fecha.'

8.- Del Acta de Presencia Notarial de fecha 7 de diciembre de 2011 (Documento 14), en que se accede a la web de la Dirección General de Ordenación del Juego no consta el otorgamiento de ninguna licencia de juego en línea

En el caso que nos ocupa hay que tener en cuenta la normativa aplicable:

La normativa reguladora del juego:

Regulan esta materia sustancialmente: la ley 13/2011, de 27 de mayo, del Juego del Juego, los Reales Decretos 1613/2011 y 1614/2011, de 14 de noviembre que la desarrollan y, muy especialmente, la Orden EHA/3124/2011, de 16 de noviembre, por la que se aprueba el pliego de bases que regirán la convocatoria de licencias generales para el desarrollo y explotación de las actividades de juego de la Ley del Juego.

La ley 13/2011, de 27 de mayo, del Juego entró en vigor el día 29 de mayo de 2011, declarando el artículo 1 entre sus fines la protección del orden público y la protección de los menores, regulando, en particular, la actividad de juego cuando se realice a través de canales electrónicos, informáticos, telemáticos e interactivos, en la que los medios presenciales deberán tener un carácter accesorio, que viene definido en el artículo 3, letra h) comoaquellos en los que se emplea cualquier mecanismo, instalación, equipo o sistema que permita producir, almacenar o transmitir documentos, datos e informaciones, incluyendo cualesquiera redes de comunicación abiertas o restringidas como televisión, Internet, telefonía fija y móvil o cualesquiera otras, o comunicación interactiva, ya sea ésta en tiempo real o en diferido',es decir incluye las actividades de juego desplegadas a través de Internet.

El art. 9 exige título habilitante -licencia o autorización- para el desarrollo de las actividades de juego, estableciendo que sin dicho titulo la referida actividad tendrá la consideración de prohibida. Asimismo se establece que los titulos habilitantes no pueden ser, además, objeto de cesión o explotación alguna por terceras personasÚnicamente podrá llevarse a cabo la transmisión del título, previa autorización de la Comisión Nacional del Juego, en los casos de fusión, escisión o aportación de rama de actividad, motivados por una reestructuración empresarial.

Por otra parte, destacar que el precepto establece que las licencias otorgadas en otros Estados no serán válidas en España.

La Orden EHA/3124/2011, de 16 de noviembre, (Documento 13) que entró en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, esto es, el 19 de noviembre de 2011, ha aprobado el pliego de bases que regirán la convocatoria de licencias generales de juego. En la Base 4.1 del Pliego se establece que el período de solicitud de licencias de juego finaliza el día 14 de diciembre de 2011, teniendo el Ministerio de Economía y Hacienda un plazo de seis meses para resolver sobre la solicitud de licencia desde que ésta se produzca (Base 4.3).

Por su parte en la Base 4.3 de la Orden se establece que 'la resolución por la que se ponga fin al procedimiento iniciado por cada solicitud será notificada al interesado y publicada en el sitio web de la Dirección General de Ordenación del Juego'.

Destáquese además que el art. artículo 10.4 d) de la Ley del Juego establece que todos los operadores, para poder acceder al mercado español y aunque ejerciten su actividad de forma transfronteriza, deberán operar desde un nombre de dominio '.es' . Con ello las autoridades administrativas españolas -a través de la entidad pública Red.es-, tienen un control directo sobre los dominios sobre los que se realicen actividades de juego , estando tipificada su infracción como muy grave y que puede acarrear, incluso, la pérdida licencia ( artículo 39 i) Ley del Juego ).

La normativa del juego vemos que establece, la necesidad de una autorización o licencia para acceder a un mercado y desarrollar una actividad, así como las condiciones en las que debe o puede desarrollarse tal actividad, por lo que son normas que regulan la actividad concurrencial en el sentido del artículo 15.2 LCD

De lo anterior, la actividad de las demandadas en Internet está indiciariamente infringiendo normas jurídicas que tienen por objeto la regulación de la actividad del juego, ya que según resulta de los hechos probados las demandadas no tienen indiciariamente titulo habilitante para jugar y sin embargo en su pagina web -como resulta del hecho probado 7- se dice laregulación de juego en Internet se llevará a cabo a mediados de Diciembrey que desde ese momento se podrá disfrutar de todos sus productos únicamente en miapuesta.es, atribuyéndose ser uno de los sitios web con licencia para poder operar legalmente en España a partir de dicha fecha', infringiendo indiciariamente la Orden EHA/3124/2011, de 16 de noviembre y la Ley del juego.

Asimismo de los hechos probados nº 5 y 7 -concretamente de las dos actas notariales aportadas como Documentos 8 y 12-, se desprende que las demandadas son conocedoras indiciariamente de la infracción por el uso del domino '.com' al anunciar que, en breve, miapuesta.com dejará de estar disponible en España y están rederigiendo a sus usuarios a mipuesta.es

2.- Normativa reguladora de la publicidad.

Se entiende por publicidad 'toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones.'( artículo 1 de la Ley 34/1998 de 11 de noviembre General de Publicidad (en adelante, 'LGP') LGP)).

Los artículos 18 LCD y 1 LGP consideran desleal la publicidad ilícita. Por su parte, de los artículos 3 y 5.1 LGP resulta que se considerará ilícita la publicidad ilícita en el sector del juego de acuerdo con su normativa sectorial específica.

La publicidad en el sector del juego está regulada actualmente por el artículo 7 de la Ley del Juego que dice:

'1. De conformidad con la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, queda prohibida la publicidad, patrocinio o promoción, bajo cualquier forma, de los juegos de suerte, envite o azar y la publicidad o promoción de los operadores de juego, cuando se carezca de la correspondiente autorización para la realización de publicidad contenida en el título habilitante.

El operador de juego deberá contar con el correspondiente título habilitante en el que se le autorice para el desarrollo de actividades de juego a través de programas emitidos en medios audiovisuales o publicados en medios de comunicación o páginas web, incluidas aquellas actividades de juego en las que el medio para acceder a un premio consista en la utilización de servicios de tarificación adicional prestados a través de llamadas telefónicas o basadas en el envío de mensajes.

Por lo expuesto, dado que indiciariamente ha resultado probado, la ausencia de autorización específica -que debería constar en el título habilitante para ejercer la actividad-, por las demandadas para realizar publicidad de este tipo de actividades debe considerarse indiciariamente ilícita.

Además, el mero hecho de que la página web esté disponible y haya sido dirigida al mercado español y su accesibilidad para usuarios españoles, como se desprende del informe del perito aportado por la actora, supone indiciariamente publicidad ilícita.

También lo seria cualquier otra forma de publicidad o patrocinio que las demandadas desplieguen en territorio español por lo que habrá de ordenarse su cesación.

3.- Normativa de protección de datos y de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información

a) El artículo 4.7 de la Ley Orgánica 15/1999 , de 13 de diciembre, de Protección de Datos (en adelante, 'LOPD'), establece que 'se prohíbe la recogida de datos por medios fraudulentos, desleales o ilícitos'.

Por su parte, el artículo 6.1 LOPD establece que 'el tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado' y el artículo 3 h) LOPD define ese consentimiento del interesado como 'toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen'.

El artículo 8.1 del Real decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , que desarrolla la Ley (en adelante, 'RLOPD') reitera dichas reglas en los siguientes términos:

'Los datos de carácter personal deberán ser tratados de forma leal y lícita. Se prohíbe la recogida de datos por medios fraudulentos, desleales o ilícitos.'

Como se desprende del informe del perito aportado a las actuaciones la actividad realizada por las demandadas implica la recogida de datos de clientes, en el ejercicio de una actividad manifiestamente ilegal por carecer de licencia para operar lo que supone recoger datos por 'medios desleales' y, por tanto, con infracción del precepto anteriormente citado del RLOPD.

b) Por su parte el artículo 32.2 LCD prevé expresamente que pueda pedirse la cesación de una conducta y su prohibición futura incluso 'si la conducta todavía no se ha puesto en práctica.

En este sentido,destacar que como ha resultado en el hecho probado nº 2 la demandada Sportingbet España, S.A tiene como socio único a Sportingbet Holding Plc (cuyas filiales -Internet Opportunity, Interactive Sports y Spread Your Wings-, de las que tiene la propiedad absoluta, ), actúan desde paraísos fiscales como Gibraltar, las Islas del Canal de la Mancha Malta o Antigua y barbuda- y teniendo en cuenta el hecho probado cuatro referente a que el dominio 'miapuesta.es', ha sido registrado por la empresa denominada 'Internet Opportunity Entertainment (Sports) Ltd', domiciliada en Antigua y Barbuda , podemos indiciariamente sospechar, como alega la actora, que las demandadas podrían disponerse de forma inminente: a llevar a cabo una transferencia de los datos de clientes obtenidos ilegalmente hasta la fecha para que sean utilizados por la sociedad que utilicen para solicitar la licencia o a hacer comunicaciones comerciales masivas haciendo uso de dichos datos de clientes ilegalmente obtenidos para redirigirlos a sus nuevos operadores o que, por el contrario, la sociedad española que obtenga la licencia va a ser la cobertura para las actividades realizadas desde paraísos fiscales fluyendo los datos obtenidos ilícitamente entre unas y otras sociedades.

Dado que la transferencia de datos ilícitamente obtenidos supondría una vulneración de la normativa de protección de datos dado que cualquier cesión de datos personales requiere el consentimiento previo del afectado y que el procedimiento de solicitud de consentimiento debería contar además con las garantías impuestas por dicha normativa ( artículos 10 a 17 RLOPD), ello supondría la infracción de estas normas y por tanto un acto de competencia desleal prohibido por el artículo 15 LCD .

Por otra parte el art. 21 de la ley 34/2002, de 11 de julio , de Servicios de la Sociedad de la Información prohibe las comunicaciones comerciales a gran escala vía correo electrónico para redirigir los clientes a sus nuevas sociedades, dispensando se icha prohibicion en aquellos casos que exista una relación contractual previa, pero sólo si 'el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destintario', lo que iniciadamente no es el caso tal. Esta conducta indiciariamente sería desleal al amparo del artículo 15.2 LCD , sino que también estaría prohibida por el artículo 29.2 LCD que prohíbe este tipo de comunicaciones comerciales por correo electrónico ('spam').

Y por ultimo, si la creación de sociedades en España tuviera por objeto únicamente solicitar la licencia en España pero realmente la actividad, tecnología y demás medios físicos y materiales fueran desplegados por los operadores que actualmente operan desde paraísos fiscales, tal conducta infringiría el artículo 9.3 LJ , que establece que los títulos habilitantes -licencias- previstos en dicha normativa no pueden ser objeto de cesión o explotación de terceras personas, por lo que si así se hiciera ello supondría, de nuevo, una conducta desleal por infracción de norma ( artículo15 LCD ).

Por lo expuesto se debe concluir que se existe apariencia de buen derecho en las instantes.

SEPTIMO.-Siendo procedente la adopción de las medidas cautelares solicitadas, debe fijarse la caución exigible al instante para responder de los daños y perjuicios que puedan ocasionarse, atendiendo para ello al contenido y naturaleza de la pretensión y a la valoración que se realice sobre el fundamento de la solicitud de la medida, según establece el artículo 728.3 de la LEC .

Las instantes, han ofrecido 50.000 Â? , la cual se considera insuficiente para la estimación de las medidas solicitadas, teniendo en cuenta la importancia de éstas y los daños y perjuicios que puedan derivarse de su ejecución para la futuras demandadas, en cuanto a su actividad, así como con relación a terceros..

Teniendo en cuenta las anteriores circunstancias procede fijar la caución en 100.000 Â?.

OCTAVO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 735 y 737 de la LEC las medidas acordadas sólo serán efectivas cuando el solicitante preste caución en el plazo de tres días a contar desde la notificación de esta resolución, consistente en aval bancario por tiempo indefinido y a primer requerimiento por la cantidad 100.000 Â? que se estima suficiente para responder de los daños y perjuicios que la medida cautelar pudiera ocasionar.

NOVENO.-Así como, respecto del auto que deniega las medidas cautelares, art. 736.1 de la LEC , hace remisión al art. 394, en materia de costas, no hay en cambio una previsión similar en dicho texto legal para el auto que acceda a las medidas, por lo que no procede hacer especial imposición de las costas causadas a ninguna de las partes.

Fallo

PRIMERO.-En atención a lo expuesto, DISPONGO ESTIMAR LAS MEDIDASsolicitadas por el Procurador de los Tribunales D. MANUEL LANCHARES PERLADO, en nombre y representación de DESARROLLLO ONLINE JUEGO REGULADO, S.A, CODERE APUESTAS, S.A y MISURI, S.A frente a INTERNET OPPORTUNITY ENTERTAINMENT (SPORTS) LIMITED, INTERACTIVE SPORTS (C.I.) ,SPREAD YOUR WINGS LIMITED ,SPORTINGBET, PLC , SPORTINGBET (MANAGEMENT SERVICES) LIMITED y SPORTINGBET SPAIN, S.A., y en consecuenciaSE ORDENA:

1-La cesación y prohibición del desarrollo de cualesquiera actividades de juego por canales electrónicos, informáticos, telemáticos e interactivos que sean accesibles en territorio español y, en particular, las actividades a través de Internet mediante el sitio web www.miapuesta.com o cualesquiera otros dominios de Internet sobre los que ostenten control directo o indirecto, incluido cualquier dominio '.es' como www.miapuesta.es u otros en tanto éste no cuente con una licencia administrativa para ello;

2.-La cesación y prohibición de cualesquiera actividades de publicidad en territorio español del dominio www.miapuesta.com o cualesquiera otros dominios de Internet sobre los que ostenten un control directo o indirecto, incluido el dominio www.miapuesta.es o cualquier otro dominio '.es' en tanto éste no cuente con la preceptiva autorización administrativa prevista en el artículo 7 de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de Regulación del Juego , así como de la denominación 'Miapuesta':

3.-La cesación y prohibición de la obtención, uso, cesión o cualquier otro tratamiento de datos personales obtenidos a través de actividades de juego online de clientes situados en España;

4-La cesación y prohibición de envío de comunicaciones comerciales individualizadas o masivas a través de cualquier medio relativas a sus actividades de juego online cuyos destinatarios sean personas situadas en territorio español y, en concreto, la cesación y prohibición de realizar comunicaciones comerciales a los citados destinatarios en las que se sindique el nombre de nuevos dominios web en los que las demandadas o terceros estén desarrollando o vayan a desarrollar actividades de juego online.

SEGUNDO.-Las anteriores medidas cautelares se ejecutarán una vez que la parte solicitante preste en el plazo de tres días siguientes a la notificación de la presente resolución, la caución consistente en aval bancario de tiempo indefinido por importe de 100.000 Â? y pagadero al 1er. requerimiento y se estime idóneo y suficiente por este Juzgado.

TERCERO.- Verificado lo dispuesto en el punto anterior y para asegurar la ejecutividad y efectividad de las medidas cautelares acordadas seORDENA:

1.-Librar requerimiento a los prestadores de servicios de información reconocidos en el Registro de Operadores de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, que se relacionan en el siguiente cuadro, para que suspendan la transmisión, el alojamiento de datos, el acceso a las redes de telecomunicaciones o la prestación de cualquier otro servicio equivalente de intermediación en relación con las entidades demandadas.

BTC BT España, Compañía de Servicios Globales de Telecomunicaciones, S.A.U. Calle Salvador de Madariaga, 1, 28027, Madrid.

COLT Colt Technology Services, S.A.U. Calle Telémaco, 5, 28027, Madrid.

EUSKALTEL Euskaltel, S.A. Apartado Correos 24, F.D., 48860, Zalla-Vizcaya.

JAZZTEL Jazz Telecom, S.A. Calle Anabel Segura, 11, Edificio C, Centro de Negocios Albatros, 28108 Alcobendas-Madrid.

MOVISTAR Telefónica de España, S.A.U. Calle Gran Vía, 28, 28013, Madrid.

ONO Cableuropa, S.A.U. Apartado de Correos, 317, 46080, Valencia.

ORANGE (Telefonía fija e internet) France Telecom España, S.A.U. Centro Empresarial La Finca. Paseo Club Deportivo, 1. Edificio 8, 28223, Pozuelo de Alarcón- Madrid.

ORANGE (Telefonía móvil) France Telecom España, S.A.U. Centro Empresarial La Finca, Paseo Club Deportivo, 1, Edificio 8, 28223, Pozuelo de Alarcón- Madrid.

ORANGE BUSINESS SERVICES (Solo Cataluña) France Telecom España, S.A.U. Calle Gaspar Fábregas i Roses, 81, 2ª Planta,Esplugues de Llobregat, 08950, Barcelona.

R R Cable y Telecomunicaciones Galicia, S.A. Apartado de Correos, 2096, 15080, A Coruña.

TELECABLE Telecable de Asturias, S.A.U. Se facilita a petición del cliente.

VODAFONE Vodafone España, S.A. Avenida Europa, 1, Parque Empresarial La Moraleja, 28108 Alcobendas - Madrid.

YACOM France Telecom España, S.A.U. Apartado de Correos, 1058, 28108, Alcobendas-Madrid.

2.-Librar requerimiento a las entidades de pago siguientes para que suspendan todas las operaciones de ingreso y/o pago mediante tarjeta de pago o dispositivo similar de uso habitual por las entidades de juego online:

NOMBRE DENOMINACIÓN SOCIAL DIRECCIÓN PÁGINA WEB

4B Sistema 4B, S.A. Calle Francisco Sancha, 12, 28034, Madrid. http://www.4b.es/

SERVIRED Sociedad Española de Medios de Pago, S.A. Calle Gustavo Fernández Balbuena, 15, 28002, Madrid. http://www.servired.es/espanol/index.htm

EURO 6000 Euro 6000, S.A. c/ Alcalá nº 27, 28014 MADRID

VISA Visa International Servicios De Pago Espana, S.L. Calle Barria, 11, Getxo, 48930 , Vizcaya. http://www.visaeurope.es/es.aspx

MASTERCARD Mastercard (Europe), S.R.P.L., Sucursal en España Calle María de Molina, 70, 7ª Planta, 28006, Madrid. http://www.mastercard.com/es/gateway.html

DINERS CLUB Diners Club Spain, S.A. Avenida de Europa, 19, Edificio 3, 28224 Pozuelo de Alarcón-Madrid. http://www.dinersclub.es/diners-club/diners-club- en-espana

NETELLER Neteller (UK) Ltd. Mount Pleasant, 2 Cambridge, CB3 0RN, Reino Unido www.neteller.com

CLICK AND BUY Clickandbuy Europe Ltd. Lincoln House,137-143, Calle Hammersmith, Londres, W14 0QL, Reino Unido. http://www.clickandbuy.com/ES_new/payment/index.html

SKRILL MONEY BOOKERS Money Bookers, Ltd. Calle Welken House, 10-11 Plaza Charterhouse, Londres, EC1M 6EH, Reino Unido. www.moneybookers.com

PAYPAL Paypal (Europe) S.A.R.L. Y CIE, S.C.A. Avenida de Europa, 4, 28108, Alcobendas- MADRID. https://www.paypal.es/es

PAY SAFE CARD Prepaid Service Company Ltd. Torre Euston, Piso 33, Calle Euston, 286, Londres, NW1 3DP, Reino Unido. http://www.paysafecard.com/es/es-paysafecard/

UKASH Smart Voucher Ltd. Calle Tanner, 5-7, Londres, SE1 3LE, Reino Unido. http://www.ukash.com/es/es/home.aspx

WESTERN UNION QUICK PAY Cambitur International, S.A.U. Calle Obispo Salvador de los Reyes, 7-929013, Málaga. http://www.cambitur.com/

3.- Librar Oficio mediante solicitud motivada dirigida al Ministerio de Ciencia e Innovación (o al órgano que lo sustituya), sito en c/ Albacete, 5. CP 28027 de Madrid y a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, sito en Carrer de Bolivia, 56 - 08018 Barcelona, para que, en ejercicio de sus respectivas competencias de coordinación y/o supervisión de los prestadores de servicios de la información inscritos en el Registro de Operadores de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, les requieran para que, con carácter inmediato, suspendan la transmisión, el alojamiento de datos, el acceso a las redes de telecomunicaciones y la prestación de cualquier otro servicio equivalente de intermediación en relación con las entidades demandadas.

CUARTO.-No ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes, por lo expuesto en el razonamiento de derecho ultimo.

Contra este auto no cabe recurso ( artículo 733.2 LECn ), pero la parte demandada, podrá formular oposición a la medida acordada en el plazo de VEINTE DIAS contados desde la notificación de este auto por alguna de las causas expresadas en el artículo 739 de la LECn .

Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe.

LA MAGISTRADO LA SECRETARIO

DILIGENCIA.-Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe