Auto CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 12, Rec 754/2019 de 07 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Juzgado Mercantil núm. 12 de Madrid

Juicio Verbal 754/19

AUTO

En Madrid, a 7 de mayo de 2019.

Magistrado: Moisés Guillamón Ruiz.

Antecedentes

Primero.-La representación procesal de ASOCIACIÓN PARA LA DEFENSA DE LOS IMPOSITORES DE BANCOS Y CAJAS DE AHORRO DE ESPAÑA (ADICAE), ha formulado demanda de juicio verbal frente a la mercantil BANCO LIBERBANK en ejercicio de acción colectiva de cesación de cláusulas abusivas a las que se acumulan acción devolución de cantidades por la que la entidad se hubiera enriquecido indebidamente y la de indemnización de daños y perjuicios que hubiera causado la aplicación de la referida clausula.

Segundo.-La parte actora determina en su hecho preliminar cuarto la excepción de publicidad (llamamiento) del artículo 15.4 LEC e intervención de terceros, a pesar del ejercicio acumulado a la acción de cesación, la de devolución de cantidades y la de indemnización de daños y perjuicios.

Fundamentos

Primero.-Capacidad, representación y postulación.

Examinada la demanda del actor y considerados los documentos aportados, reúne los requisitos de capacidad, representación y postulación procesal, necesarios para su interposición y para comparecer en juicio, conforme a lo previsto en los arts. 6 , 7 , 23 y 31 LEC .

Segundo.- Jurisdicción y competencia.

Este juzgado ostenta jurisdicción y competencia objetiva para su enjuiciamiento, de acuerdo con los arts. 36 y 45 LEC ; asimismo este juzgado resulta territorialmente competente para el enjuiciamiento, de acuerdo con las normas que se contienen en los arts. 50 y ss LEC .

Tercero.- Juicio Verbal

Es a través de juicio verbal por el que debe ventilarse la demanda, según lo previsto en el art. 250.1 LEC .

Cuarto.- Inadmisión de las acciones acumuladas.

a) Regulación legal.

El art. 15.2 LEC determina que 'cuando se trate de un proceso en el que estén determinados o sean fácilmente determinables los perjudicados por el hecho dañoso, el demandante o demandantes deberán haber comunicado previamente su propósito de presentación de la demanda a todos los interesados'. A continuación en su apartado 4 se establece que 'Quedan exceptuados de lo dispuesto en los apartados anteriores los procesos iniciados mediante el ejercicio de una acción de cesación para la defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios'.

En el caso que nos ocupa se ejercita acción de cesación, y acumulada a ésta acción de devolución de cantidades y la de indemnización de daños y perjuicios.

Es cierto que según el art. 12.2 LCGC determina que '2. La acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo, determinando o aclarando, cuando sea necesario, el contenido del contrato que ha de considerarse válido y eficaz.

A la acción de cesación podrá acumularse, como accesoria, la de devolución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de las condiciones a que afecte la sentencia y la de indemnización de daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de dichas condiciones', pero este ejercicio acumulado de acciones choca con la excepción de publicidad prevista en el art 15.4 LEC en relación con el art. 15.2 LEC .

b) Posición de la jurisprudencia menor sobre estas acciones acumuladas.

A propósito de esta circunstancia se pronunció el Juzgado Mercantil de Barcelona 8 en auto de 22-3-17 , confirmado por la AAP Barcelona (15ª), de 12 de noviembre de 2018 , Ponente Manuel Díaz Muyor, que determinó que:TERCERO.6. La cuestión que plantea el recurso no tiene una respuesta fácil. La simple lectura del art. 15.4 LEC , precepto añadido por la Ley 39/2002, de 28 de octubre, de transposición al ordenamiento jurídico español de diversas directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de los consumidores y usuarios, entre ellas la Directiva 98/27/CE, de 19 de mayo de 1998, relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores, podría invitar a la idea de que la exoneración de publicidad a que se refiere el precepto alcanza a todos los apartados del propio precepto y a todos los supuestos de hecho en los que los mismos tienen aplicación. Ahora bien, creemos que un examen más detenido y ponderado conduce a conclusiones distintas.

7. Como punto de partida para llevar a cabo tal examen es preciso recordar que la Directiva traspuesta, esto es, la Directiva 98/27/CE, a la que se refiere el recurso como infringida por el juzgado en su interpretación, claramente determina que la acción de cesación instaurada por la presente directiva no permitirá a los consumidores afectados obtener una indemnización por el perjuicio sufrido. Por tanto, la lógica de la transposición está referida y limitada a la acción de cesación, y solo a la misma, ya que para el derecho europeo simplemente no existen (todavía hoy) las acciones colectivas de resarcimiento. La Recomendación de la Comisión de 11 de Junio de 2013, a la que también se refiere el recurso, no es una norma que obligue a los Estados sino una simple recomendación sin valor normativo.

8. Tampoco podemos ignorar que, conforme ha expresado la STJUE de 14 de abril de 2016 '... el carácter preventivo y la finalidad disuasoria de las acciones de cesación, así como su independencia con respecto a cualquier litigio individual concreto, implican que puedan ejercitarse tales acciones aun cuando las cláusulas cuya prohibición se solicita no se hayan utilizado en contratos determinados ( sentencia de 26 de abril de 2012, Invitel, C 472/10 , EU:C:2012:242 , apartado 37)'. Esto es, según el Tribunal Europeo, las acciones de cesación tienen carácter abstracto y son independientes de cualquier acción individual. Por esa razón, lo único razonable es pensar que las normas de transposición de la Directiva que regula la acción de cesación en el derecho europeo solo están referidas a esa acción y no a las acciones individuales que puedan estar relacionadas con ella.

9. Es cierto, no obstante, que es dudoso que quepa reconocer a nuestra acción de cesación un carácter meramente abstracto, a la vista de lo que dispone el art. 12.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) en el texto vigente. Sin duda que tenía carácter abstracto en la redacción originaria de esa Ley, pero la perdió al ser modificada para adaptarla a la regulación que de las acciones colectivas hizo la LEC de 2000, momento en el que se introdujo el art. 12.2 , precepto que permite incorporar a la acción de cesación la acción de resarcimiento o devolución de cantidades. No obstante, no podemos ignorar que en una acción colectiva sobre condiciones generales, como se dice, sobre IRPH, en la STJUE de 14 de abril de 2016 que interpreta la acción de cesación, ésta solo puede tener carácter abstracto. Por esa razón estimamos que se debe aplicar también en este caso la doctrina que emana de esa Sentencia, conforme a la cualno puede existir afectación de la acción de cesación a las acciones individuales. Eso es tanto como afirmar el carácter necesariamente abstracto, en este caso, de la acción de cesación y la necesidad de desconectarla de las concretas situaciones individuales afectadas por ella.

10. Por consiguiente, no podemos compartir con la recurrente que pueda tener aplicación en este caso la norma del art. 12.2 LCGC, de manera quela acción de reclamación de cantidad o resarcimiento de daños, que está referida a esas situaciones individuales, no podemos considerarla bien acumulada en este proceso a la acción de cesación. Por ello creemos que ha hecho bien el juzgado mercantil cuando se ha limitado a admitir la demanda exclusivamente en relación con la acción de cesación'.

Relacionado con este extremo de la publicidad, y a propósito de una acción colectiva, la AP de Madrid, en auto de 21-9-18 , Sección 28 ª, ponente francisco de Borja Villena Cortés, '(7).-Régimen procesal de las acciones colectivas . Pese a alguna duda sobre la concreta imputación de deslealtad en la demanda de FACUA, ya que resulta confuso si de donde emana tal deslealtad imputada es de la campaña publicitaria, lo que sostiene la tipificación legal hecha, o de la subida unilateral de precios, lo que se ataca concreta y precisamente en el Suplico, el objeto del proceso ha quedado perfilado, al menos, a los efectos ahora relevantes en este recurso.

En tal sentido, ha de recordarse que el Ordenamiento jurídico atribuye una legitimación extraordinaria, art. 11.1 LEC , a las asociaciones de consumidores y usuarios para ejercitar acciones en defensa de los intereses generales que afectan a aquellos como categoría o clase, dentro de los grupos sociales distinguibles por algún rasgo común, a parte y de manera distinta de la que puedan ostentar para la defensa de los intereses de sus concretos asociados, o los de la propia asociación como tal. Además, dicha legitimación extraordinaria de tales asociaciones de consumidores y usuarios es plenamente compatible con la ordinaria que ostenta cada uno de los consumidores o usuarios afectados para la defensa de sus derechos e intereses particulares, como se desprende del inc. 1º del citado art. 11.1 LEC . Precisamente, esta compatibilidad, donde cada interesado conserva y mantiene su propia legitimación pese al ejercicio de acciones colectivas por las asociaciones, genera una serie de cuestiones en relación con la interpretación de los requisitos de procedibilidad de las acciones otorgadas a dichas asociaciones, cuestión ahora debatida.

Ello se ha de poner en relación con los tipos de acciones ejercitables bajo el sistema de legitimación extraordinaria del art. 11.1 LEC , en lo referido a acciones relativas a los intereses generales de consumidores y usuarios, no en los otros dos supuestos ahí regulados, defensa de asociados o intereses particulares de la propia asociación. La sistematización de aquellas acciones específicas cuenta con ciertos problemas, como resalta la doctrina científica, ya que existen ámbitos normativos con tipificación expresa de tales acciones, como ocurre, v. gr., con las condiciones generales de la contratación, arts. 12 y ss. LCGC, publicidad ilícita , art. 6.2 LGP , o prácticas desleales con consumidores , arts. 19 y ss. y 33 LCD ; con otros ámbitos de tipificación abierta, como daños por productos defectuosos, viajes combinados... del art. 54.1 TRLGDCyU.

De acuerdo con la doctrina, en dicho conjunto heterogéneo y abierto de previsión de acciones,la acción típicamente colectiva es la de cesación , a la que se refiere el art. 53 TRLGDCyU. Ello es así porque respecto de ella, la única legitimación genuina es la predicable a favor de esas asociaciones (aparte de ciertos institutos públicos), como expresión de defensa de los intereses generales de consumidores y usuarios, tomados como categoría o clase, y por tanto, con carácter supra-individual respecto de los intereses cada uno de ellos, y cuyo ejercicio no podría corresponderles a esos afectados de modo aislado, con un alcance general del pronunciamiento judicial que se pretende obtener a través de tal acción.

Respecto de las demás acciones, aquella doctrina las califica de colectivizadas, mejor que colectivas, y predica respecto de tales asociaciones no tanto una legitimación, como una denominada capacidad de conducción procesal de la acción. Se trata de acciones portadoras de pretensiones que pasan a afectar las situaciones jurídico-individuales creadas con cada concreto consumidor o usuario, como ocurre con el caso de la acción de remoción de efectos, art. 33.3 en relac . art. 32.1.2ª LCD ,o las pretensiones de indemnización de daños, art. 53, pf. 3º, TRLGDCyU, acumulables accesoriamente a la acción de cesación , ésta sí genuinamente colectiva.

Ello se define así, capacidad de conducción procesal, porque respecto a estas pretensiones de remoción de efectos, las normas especiales pueden reconocer la capacidad de la asociación de ejercitar, con plenos efectos procesales de impulso del litigio, las acciones relativas a ello, pero sin privar en ningún caso a los titulares reales y efectivos de los concretos intereses y derechos afectados, aquellos consumidores implicados, la capacidad para determinar posteriormente su inclusión o exclusión del proceso instado por la asociación, así como la posibilidad de realizar actos de disposición sobre tales intereses y derechos, con plena eficacia procesal, conforme a los arts. 19 y ss. LEC , o bien, incluso sumarse a tal proceso, cuando por el ámbito subjetivo delimitado por la demanda de la asociación, ese concreto consumidor afectado no apareciera incluido, como portador de una pretensión individualizada propia, art. 15.2 y . 3 LEC , más allá del mero tercero interviniente del art. 13 LEC . Se trata de los sistemas de nominados ' opt out ' y 'opt in ', identificables por la doctrina en el Derecho comparado, respecto de las denominadas ' class actions ' (vd. Mieres Mieres, López Sánchez o Garnica Martín).

Por tal razón, el art. 221.1.1ª LEC establece el alcance de los efectos de la resolución que ponga fin al proceso, e impone al órgano judicial la determinación individual de los consumidores y usuarios que se favorezcan personalmente de la condena dineraria, de hacer o no hacer, o de dar cosa específica o genérica, por estimación de la acción correspondiente que hubiera sido ejercitada por la asociación. Ello supone una delimitación subjetiva de tal alcance que deja fuera a los interesados que se hubieran descolgado voluntariamente de la acción en tablada por la asociación, como acumulada a la de cesación , e incluye a los demás. Además, esta previsión resulta innecesaria en los casos de interesados que ejerciten sus propias acciones individuales, basadas en los mismos hechos que sustentan la colectivizada, ya que respecto de ellos no hace falta más efecto que el previsto en el art. 222.1 LEC . Esto ultimo ocurre con los consumidores intervinientes, art, 221.1.3ª LEC , portadores, en su caso, de pretensiones individuales sobre los efectos de la remoción, vía art. 15 LEC . Por ello, respecto de su situación jurídico-individual, la sentencia debe pronunciarse específicamente.

Pero el debido descenso del alcance de la acción general, colectivizada, de remoción de efectos o indemnización de daños, v. gr., ejercitada por la asociación, al plano jurídico individual del verdadero titular del interés dañado, opera incluso cuando aquella individualización no sea posible, la que se transforma en una fijación de bases para poder concretar qué consumidores tendrán derecho, si les conviene, instar personalmente a su favor la ejecución del fallo, art. 221.1.1ª en relación con el art. 519 LEC .

(8).- Presentado tal esquema general sobre la legitimación de aquellas asociaciones, la LEC establece unos requisitos de procedibilidad de la acción colectiva de manera coherente con la diversa naturaleza de dichas acciones. En cuanto a la acción de cesación , genuinamente colectiva , por su objeto de defensa de intereses generales, superador de situaciones individuales, el art. 15.4 LEC excluye la necesidad de cualquier llamamiento a consumidores y usuarios, así como su intervención, ya que la verdadera titular, legitimada, de tal acción es la propia asociación. Solo a ella corresponde su ejercicio, con la habilitación legal para su deducción, de acuerdo con el ámbito normativo sustantivo en que se apoye tal ejercicio. Así, en tales supuestos, lo más que puede haber es la fijación de unos efectos expansivos del pronunciamiento general propio de esta acción, respecto de futuros procesos individuales a entablar por los consumidores, con valor de pronunciamiento prejudicial, art. 221.1.2ª LEC .

En cambio, respecto de acciones colectivizadas, según la terminología doctrinal expuesta, en las que los titulares de derechos e intereses son los concretos consumidores afectados, no la asociación, y ésta solo dispone de la llamada capacidad procesal de conducción de la acción, que le otorga el art. 11 LEC , su ejercicio se somete a la necesidad de evidenciar a aquellos verdaderos titulares de los intereses afectados, el hecho de la deducción procesal de la acción, a fin de habilitarles la posibilidad de la auto-tutela separada de esos intereses respecto de los efectos de remoción, compensación o indemnización, como mejor consideren o les convenga, o elegir en cambio conformarse con los términos de la acción planteada por la asociación, y en su caso, controlar la posibilidad de ejecución individual de los pronunciamientos que le favorezcan.

Por ello, el art. 15.2 y . 3 LEC impone distintas formas de llamamientos a esos interesados, adaptadas concretamente al perfil de las circunstancias del caso concreto. El art. 15.2 LEC establece una carga procesal para la asociación que se propone demandar con acumulación alguna de las pretensiones accesorias a la acción de cesación , concebida dicha carga como requisito de procedibilidad, y es la previa comunicación del propósito de interponer dicha demanda.Ello se da en el supuesto de que los perjudicados por el hecho generador del daño cuya remoción se pide,estén determinados o sean fácilmente determinables. Además, en este caso, como éstos conocen dicho propósito, el art. 15.2 LEC les aplica el régimen de portabilidad de pretensión general del art. 13 LEC , puesto que solo pueden deducir pretensiones si lo hacen en tiempo procesal hábil para ello. Incluso, para facilitar el levantamiento de esa carga, y enervar el requisito de procedibilidad, el art. 256.1.6ª LEC dispensa a favor de las asociaciones un diligencia preliminar especial a tal fin, bajo el auxilio judicial, para el caso de ser necesario.

En cambio, cuando se trata de perjudicados indeterminables o de difícil determinación, el art. 15.3 LEC no contiene un requisito de procedibilidad de la demanda, sino tan solo una previsión de trámite, donde el llamamiento se realiza por el órgano judicial, con suspensión del curso de los autos hasta por 2 meses, en los que podrán intervenir con plenos efectos, ya que el proceso se encontrará necesariamente en trámite aun de alegaciones, tras lo cual, se cerrará dicha posibilidad, y solo quedará estar a la extensión de efectos de la resolución, en los términos del art. 221 LEC ........

...........Ello implica que se está ante un supuesto del art. 15.2 LEC , donde los perjudicados cuya tutela restaurativa se persigue constituyan un conjunto de personas determinadas, identificables nominativamente, bajo la extensión del daño que se alega, dimanante de una unidad de hecho generador del daño invocado, y registrados contractualmente, al que FACUA puede tener acceso antes del proceso, incluso con el auxilio judicial si fuera preciso, art. 256.1.6ª LEC '.

Esta resolución de la AP de Madrid en relación con una acción colectiva y acumuladas individuales señala la necesariedad de la publicidad previa respecto a las individuales, diferenciando difícil determinación o fácilmente determinables, pero en todo caso, previa publicidad previa realizada por la parte actora, incluso por medio de diligencias preliminares.

Respecto al criterio mantenido por la AP de Barcelona, y en conexión con el auto de la AP de Madrid citadas, este es el criterio mantenido por este juzgado, al considerar que la excepción de publicidad relativa a dichas acciones individuales, acumuladas a la de cesación (a la que sí se aplica la excepción) produciría un quebranto de los potenciales perjudicados, no habiéndose efectuado publicidad y solicitando expresamente la actora su voluntad de exclusión de la publicidad del art. 15.4 LEC , a pesar de lo dispuesto en el art 12.2 LCDGC, produciéndose en caso de admisión de la demanda en su totalidad una afectación de la acción de cesación a las acciones individuales, infringiéndose la publicidad prevista en el art 15 LEC .

En este sentido destacar también el auto dictado por el juzgado Mercantil 3 de Valencia de fecha 3-4-2019 , JVB 236-2019.

Respecto al requerimiento previo de acreditación por la actora la comunicación el propósito de ejercitar dichas acciones frente a eventuales interesados, es cierto que el Juzgado Mercantil 8 de Barcelona lo requirió a la actora, si bien, este juzgado no considera necesario el mismo (en consonancia con el Juzgado Mercantil 3 de Valencia, auto 3-4-19 'No considero necesario abundar en ningún requerimiento ampliatorio, cuando decididamente la actora quiere que se excluya tal mecanismo de publicidad y así lo razona en su demanda'), al establecer expresamente en la demanda la actora su voluntad de exclusión tanto en los hechos como en los fundamentos de derecho.

Por todo ello, admito a trámite la demanda en cuanto al ejercicio de la acción colectiva de cesación.

En virtud de los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Admito a trámite la acción colectiva de cesación que la actora dirige frente a la demandada que se ventilarán por las reglas del juicio verbal.

Inadmito a trámite la acción de devolución de cantidades, y la de indemnización de daños y perjuicios, que la actora ha acumulado a la de cesación, por lesión del art. 15.2 LEC conforme jurisprudencia expuesta.

Frente a la inadmisión de las acciones acumuladas, cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días desde su notificación.

Notifíquese.

Acuerdo, mando y firmo.