Auto CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 3, Rec 919/2018 de 18 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO 3

MADRID

PROCEDIMIENTO: MEDIDAS CAUTELARES 919/18

AUTO

-Dictado por Jorge Montull Urquijo, Magistrado de este Juzgado, en Madrid, a dieciocho de Septiembre de dos mil dieciocho.

-Sobre resolución de petición de MEDIDAS CAUTELARES

Antecedentes

ÚNICO.- El Procurador don Victorio Venturini Medina, en nombre y representación de MONEY EXPRESS TRANSFER, S.A., presentó escrito de demanda de juicio ordinario, junto con solicitud de adopción de medidas cautelares frente a la demandada, BANKIA, S.A., interesando su adopción sin audiencia de la parte demandada.

Denegada la adopción inaudita parte por auto de fecha 31 de julio de 2018, se celebró comparecencia en fecha 13 de septiembre de 2018, en la que la actora se ratificó en su petición, y la demandada se opuso por los motivos que alegó. Propuesta prueba documental por ambas partes, se formularon conclusiones orales, quedando los autos vistos para resolución.

Fundamentos

PRIMERO. Marco normativo y planteamiento.-

1. De acuerdo con los arts. 721 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el actor podrá solicitar del Tribunal la adopción de las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare. Dichas medidas deberán cumplir los siguientes requisitos: 1º) ser exclusivamente conducentes a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en una eventual Sentencia estimatoria de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente; 2º) no ser susceptibles de sustitución por otra medida igualmente eficaz pero menos gravosa o perjudicial para el demandado; y 3º) tener carácter temporal, provisional, condicionado y susceptible de modificación y alzamiento. Siendo presupuestos necesarios para su adopción, en primer lugar, que se justifique que en el caso de que se trata podrían producirse durante la pendencia del proceso situaciones que dificultasen la efectividad de la tutela, es decir, que exista un peligro de mora procesal, y en segundo lugar, que se justifique indiciariamente un juicio provisional favorable al fundamento de la pretensión del demandante.

2. La solicitante de las medidas cautelares deduce el siguiente Suplico en su escrito de petición: «acuerde requerir a BANKIA a mantener operativas o reabrir las cuentas números 20387133956000040407 y 20387133956000008164 de MONEY EXPRESS TRANSFER, S.A., o alternativamente, permitiendo la apertura de tres nuevas cuentas, manteniendo en todo caso las condiciones pactadas entre las partes».

3. La petición de medidas cautelares se funda, en síntesis, en el siguiente relato fáctico: la demandante tiene por actividad operaciones de compra y venta de billetes extranjeros, cheques de viajeros y operaciones de gestión de transferencias, actuaciones que debe realizar obligatoriamente a través de cuentas abiertas en entidades de crédito, las cuales, a su vez, son competidoras de la demandante; la entidad financiera demandada, BANKIA, en 5 de marzo de 2018 le comunicó la decisión de cancelar las relaciones de negocio que mantienen ambas partes, en el plazo de dos meses, en aplicación de la Ley de Prevención de Blanqueo de Capitales, indicando que no le había sido posible aplicar las medidas de diligencia debida reforzada. La instante de medidas cautelares considera que dicha cancelación es un acto de competencia desleal incardinable en el art. 4 de la Ley de Competencia Desleal (LCD). Se señala asimismo que la demandante ya presentó petición de medidas cautelares previas a la demanda respecto de las dos cuentas bancarias a que hace referencia la presente y por los mismos hechos, dando lugar al procedimiento de este Juzgado nº 558 del año 2018. La petición de medidas cautelares relata los argumentos esgrimidos por BANKIA en la comparecencia de medidas cautelares, y rebate los mismos con aportación de documental. Concluye interesando la adopción de las medidas cautelares en este caso con carácter simultáneo a la iniciación del procedimiento.

4.La primera petición de medidas cautelares fue desestimada por auto de fecha 4 de junio de 2018, por no estar acreditada la urgencia exigida por el art. 730.2 LEC para ser adoptadas con anterioridad a la presentación de la demanda.

5. La demandada se opone a las mismas medidas cautelares interesadas alegando no darse el ámbito de aplicación del art. 4 LCD, al no existir finalidad concurrencial en el acto de la demandada objeto de la petición de MCC, así como por haber procedido a la cancelación de las cuentas conforme a la normativa aplicable, con alegación de su justificación

SEGUNDO. La apariencia de buen derecho.-

1. Establece el art. 728.2º LEC que ' el solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar con su solicitud los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión'. Ello exige un principio de justificación previa de la pretensión principal de la parte actora, que permita un juicio de pronóstico de posible acogimiento final de la pretensión. Es decir, de modo 'ex ante' la acción deducida debe presentar una cierta apariencia de verosimilitud en los hechos y en el Derecho invocado. Tales indicios suelen resultar de modo preferente de documentos.

No puede esta resolución, al pronunciarse sobre esta apariencia de buen derecho, adelantar valoraciones de prueba que corresponden al momento de dictar sentencia en los autos principales, ni prejuzgar en modo alguno el sentido del Fallo. Por tanto, el examen de la concurrencia de este requisito ha de contraerse a la comprobación formal de que la hipótesis de hechos descritos en la demanda coinciden, en su apariencia y descripción, con el supuesto de hecho de las normas jurídicas que se pretenden aplicar con su consecuencia jurídica, y todo lo más, que tal hipótesis de hechos se respalda, inicial y externamente, por ciertos documentos, u otros tipos de prueba, pero con el limitado alcance señalado. Se trata pues de una mera valoración provisoria, de tipo eventual y claudicante.

2.En la fundamentación jurídica de la petición de medidas cautelares se aduce que los actos de la demandada, como se ha dicho, incurren en la cláusula general del art. 4 LCD, en cuanto acto de obstaculización, remitiéndose en cuanto a su argumentación a las sentencias aportadas con la demanda. No obstante, en la fundamentación jurídica de la demanda, además de la anterior infracción, se arguye asimismo la comisión por la conducta de la demandada del tipo ilícito anticompetitivo previsto en el art. 15.2 LCD, consistente en la infracción de las normas reguladoras de la actividad concurrencial, señalando como tales al art. 41 de la Ley de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, ley 10/2010, así como al art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC). Como se ha dicho, la demandada opone falta de concurrencia del ámbito de aplicación objetivo de la LCD.

3. El ámbito objetivo de la LCD viene definido en su art. 2 en los siguientes términos: « 1. Los comportamientos previstos en esta Ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales.

2. Se presume la finalidad concurrencial del acto cuando, por las circunstancias en que se realice, se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero.

3. La ley será de aplicación a cualesquiera actos de competencia desleal, realizados antes, durante o después de una operación comercial o contrato, independientemente de que éste llegue a celebrarse o no.»

4. La finalidad concurrencial de la cancelación de las cuentas corrientes abiertas por la demandante en la entidad financiera demandada viene justificada en la demanda por el hecho de que la demandada es competidora de la actora en la actividad a que ésta se dedica. En este sentido señala la demanda que, a través de la cancelación de las cuentas, la demandada realiza un acto de obstaculización del que obtiene un provecho propio al evitar que un nuevo operador pueda competir con ella. No obstante, posteriormente arguye la falta de necesidad de la existencia de una relación de competencia entre las partes para que concurra el supuesto del hecho del art. 4 LCD.

5. El art. 4 LCD sanciona como desleal todo comportamiento, en que concurran las circunstancias del art. 2 que se han transcrito, y que 'resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe'. Para justificar éste último requisito, la demanda acude a la argumentación de una sentencia de la AP de Barcelona, secc. 15, de 12 de abril de 2011, conforme a la que el comportamiento sería desleal al no obedecer a causas objetivas, presumiéndose por tal motivo que obedeció a causas subjetivas contrarias al principio de buena fe objetiva.

6. En nuestro caso, siguiendo a la demanda, estaríamos por tanto ante la citada figura si la actuación de la demandada carece de la debida justificación. A tal efecto la demandada alega que la cancelación se realizó justificando la misma en la imposibilidad de adoptar las medidas de diligencia necesarias que exige la Ley 10/2010 debido al alto volumen de disposición mediante cheques que se compensan y van a Caixabank; dicho volumen (diecinueve millones de euros en treinta y siete mil operaciones, la mayoría inferiores al umbral de identificación) dificulta, según la demandada, el seguimiento de las operaciones. Por tanto, la jusitificación de la demandada de su actuación no es la sospecha de que con las cuentas de la demandante se estaban realizando operaciones prohibidas por la Ley 10/2010, sino que el volumen y características de las mismas le impedían adoptar las medidas de diligencia que dicha ley le impone.

7. En la comunicación por la que la demandada pone en conocimiento de la actora su decisión de cancelar las relaciones de negocio, aportada como doc. 34 de la demanda, se aducen los siguientes motivos: 'conforme a la normativa de Prevención de Blanqueo de Capitales y la Financiación del Terrorismo, Bankia está obligada a aplicar medidas de diligencia debida respecto a sus clientes y que de verse imposibilitada de aplicar las mismas debe de abstenerse a ejecutar las operaciones y/o a terminar las relaciones de negocio con los mismos. En este sentido, teniendo en cuenta su operativa y analizada la misma, Bankia, como sujeto obligado por la referida normativa, no le ha sido posible aplicar las medidas de diligencia debida reforzadas, enla cuenta de MONEY EXPRESS TRANSFER en la que interviene: se ha observado un elevado volumen de ingresos en efectivo que se disponen mediante compensación de cheques en Caixabank, sin un claro propósito económico, dificultando el seguimiento y la claridad de las operaciones que realizan'.

8. Los arts. 3 a 6 de la Ley 10/2010 imponen a los sujetos obligados, entre los que se encuentran las entidades de crédito, como medidas de diligencia debida la identificación formal de las personas físicas o jurídicas que pretendan establecer relaciones de negocio o intervenir en cualesquiera operaciones; la identificación del titular real previamente al establecimiento de relaciones de negocio; la determinación del propósito e índole prevista de la relación de negocios; así como el seguimiento continuo de la relación de negocios, incluido el escrutinio de las operaciones realizadas. El art. 7.3 impide a los sujetos obligados establecer relaciones de negocio o ejecutar operaciones cuando no puedan aplicar las anteriores medidas de diligencia.

9. No obstante lo anterior, la demandante alega la SSTS de 5 y 7 de octubre de 2016, números 597/2016 y 611/2016 respectivamente. Conforme a éstas, que a su vez se apoyan en la STJUE de 10 de marzo de 2016, la Directiva 849/2015 de prevención del blanqueo de capitales cuya transposición supuso la promulgación de la Ley 10/2010, en el art. 11.1 eximen a las entidades de crédito de aplicar determinadas medidas de diligencia debida a entidades de pago, como Money Express, que son objeto de supervisión por las autoridades nacionales, para garantizar el cumplimiento de los requisitos en que consisten dichas medidas de diligencia debida. En todo caso, señala la sentencia, la actividad de las entidades de crédito en la aplicación de las medidas de diligencia debida a clientes que tienen la cualidad de entidades de pago, y que porr tanto están sujetas también a la Directiva, tiene unos límites derivados de la aplicación de normas del Derecho de la Unión, concluyendo que para apreciar el carácter justificado de las medidas de diligencia debida en estos casos uno d elos elementos a tomar en consideración es la afectación que esas medidas puedan causar al principio de libre competencia entre personas que operan en el mismo mercado; a tal efecto no basta con un riesgo genérico, siendo necesario que se aprecien hechos concretos que informen sobre la existencia de un riesgo de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo.

10. De acuerdo con lo anterior, y realizando el juicio meramente indiciario que se exige en este procedimiento cautelar, a fin de evitar como ha quedado dicho cualquier prejuzgamiento del Fallo, hay que concluir en la concurrencia de la apariencia de buen derecho, en atención -de modo provisional y sin perjuicio de ser destruido lo siguiente durante el procedimiento- a la existencia de competencia entre las partes, y a la necesidad, por tratarse la actora de una entidad de pago, de una justificación reforzada por parte de la entidad de crédito para proceder a la cancelación de las cuentas de la misma.

11. Lo anterior es predicable respecto de las dos cuentas bancarias de la demandante, pues la cancelación tuvo lugar respecto de ambas y por los mismos motivos, por lo que es indiferente a los presentes efectos que en la contestación la demandada haya discriminado entre las circunstancias de ambas cuentas.

TERCERO. El peligro por la mora procesal.-

1. En este punto esta resolución se adhiere al razonamiento recogido en la SAP de Barcelona, secc. 15, conforme al que el requisito de la mora procesal es apreciable en atención al perjuicio que se causaría a la actora si se mantienen los efectos de la resolución unilateral del contrato mientras se sustancia la demanda principal; suponiendo el riesgo de inefectividad de la tutela que se pretende en el proceso principal en no poder operar con la entidad demandada, a lo que no afecta que la actora pueda operar con otras entidades. Señala por último la citada sentencia que si las medidas no se conceden existe un serio riesgo de que de ello se derive que las entidades bancarias terminen imponiendo a la actora su voluntad de impedir operar a través de cuentas abiertas con ellas, frustrando de este modo la tutela principal que pretende la actora: el cese de los actos de obstaculización.

2. Por lo que, y sin prejuzgar en modo alguno el sentido del fallo que se dicte en el pleito principal, con las características de provisionalidad, temporalidad, accesoriedad y susceptibilidad de modificación o alzamiento, procede acordar la medida de carácter cautelar que se dirá en la Parte Dispositiva.

TERCERO.- Caución.

1. De acuerdo con el art. 728.3 de la LEC el solicitante, salvo disposición en contrario, deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado, atendiendo a la importancia real de la pretensión que se quiere asegurar, al fundamento indiciario del derecho reclamado y a la efectividad y cuantía de los posibles daños y perjuicios derivados de la ejecución de la medida.

2. La solicitante de las medidas cautelares señala la falta de daño causado a la demandada por la adopción de las medidas, mientras que ésta última arguye el riesgo de sanción por incumplimiento de la normativa de blanqueo de capitales, interesando una fianza acorde con las sanciones correspondientes.

3. La apertura, en caso de que se encuentren canceladas las cuentas a la fecha de esta resolución, y el mantenimiento de las mismas no causan perjuicio por sí mismas a la demandada. Por otra parte, no cabe apreciar la eventualidad de las referidas sanciones, no obstante la posibilidad de apertura de expediente sancionador por tal motivo, lo que aconseja la fijación de caución.

4. Por tal motivo, debe entregarse en tal concepto la cantidad de 6.000 euros, que deberá ingresarse en la cuenta de este Juzgado, o en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 3 del art. 529 de la LEC, en el plazo de diez días.

CUARTO. Costas.-

Conforme al art. 394.1 LEC, se imponen las costas a la demandada por haber sido estimadas las pretensiones de la solicitante de las medidas.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Se acuerda la adopción de la siguiente medida cautelar solicitada por MONEY EXPRESS TRANSFER, S.A., respecto de BANKIA, S.A.:

Se acuerda la obligación de BANKIA, S.A., de proceder al mantenimiento de la operativa o reapertura de las cuentas de BANKIA, S.A., números 20387133956000040407 y 20387133956000008164, de MONEY EXPRESS TRANSFER, S.A., en las mismas condiciones pactadas entre las partes en el contrato de apertura.

En caso de haber sido canceladas y no siendo posible su reapertura con la misma numeración, se acuerda la obligación de BANKIA, S.A., de abrir dos nuevas cuentas a nombre de MONEY EXPRESS TRANSFER, S.A., con las mismas condiciones que regían aquellas.

Todo ello con imposición de las costas causadas a BANKIA, S.A.

Dicha medida cautelar se ejecutará en el momento en que el solicitante preste caución por importe de 6.000 euros, ingresados en cualquiera de las formas previstas en el art. 529, apartado tercero, en el plazo de diez días. A tal efecto, una vez prestada la referida caución se remitirá oficio a BANKIA, S.A., a fin de que dé cumplimiento a la medida cautelar.

Notifíquese esta Resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer Recurso de Apelación, sin efectos suspensivos, que deberán presentar ante este mismo Juzgado en el plazo de veinte días desde la notificación de la presente, y que será resuelto por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Así lo acuerdo, mando y firmo, en el día de la fecha.