Auto CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 6, Rec 106/2018 de 20 de Marzo de 2018

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL

NÚMERO SEIS

MADRID

PROCEDIMIENTO: Diligencias Preliminares Nº 106/18

ASUNTO:Auto resolviendo oposición de diligencias preliminares por infracción de derecho marcario.

PONENTE: FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN

AUTO Nº .

En Madrid, a VEINTE DE MARZO DE DOS MIL DIECIOCHO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por escrito de 29.12.2017 del Procurador Sr. Del Campo Moreno en representación de MANUEL ESTÉTICA, S.L., EN CONCURSO DE ACREEDORES, se formuló solicitud de diligencias preliminares frente a la mercantil THE CHIC CORPORATION WORLDWIDE, S.L., EN CONCURSO DE ACREEDORES, en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito, acompañando los documentos unidos.

SEGUNDO.-Admitida por Auto de 23.1.2018 la solicitud de diligencias formulada, se procedió a su ejecución en el modo que consta en las actuaciones.

TERCERO.-Emplazada la parte que debía soportar la medida, por escrito de 12.2.2018 de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de la mercantil THE CHIC CORPORATION WORLDWIDE, S.L., EN CONCURSO DE ACREEDORES, se formuló oposición a la solicitud de diligencias preliminares en base a los hechos y alegaciones que constan en autos, acompañando la documental unida.

CUARTO.-Por escrito de 28.2.2018 del Procurador Sr. Del Campo Moreno en representación de MANUEL ESTÉTICA, S.L. se impugnó dicha oposición en base a los hechos y alegaciones que constan en autos, acompañando la documental unida.

QUINTO.-No interesada por las partes la celebración de vista, quedaron los autos conclusos para resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretensión de la solicitante de diligencias.

A.-Por el cauce preliminar del art. 256 L.E.Civil , concretamente en su nº 4 del apartado 1º, solicita la parte actora la adopción de la diligencia siguiente, consistente en que la parte que debe soportar la diligencia comparezca en el juzgado y exhiban:

'...Información (DOCUMENTOS Y LIBROS CONTABLES) recogidos por el SOFTWARE establecido por el franquiciador denominado 'Sistema Integrado de Información Común de la Cadena' que THE CHIC CORPORATION WORLDWIDE, S.L. exigía en sus contratos de franquicia instalar en los equipos informáticos de la franquicia...'.

Y ello relativo a los cuatro centros de negocio titularidad de MANUELA ESTÉTICA, S.L., en las localidades de:

- Majadahonda (Madrid),

- Fuenlabrada (Madrid),

- Getafe (Madrid), y

- Talavera de la Reina (Toledo).

B.-Viene a sostener la parte que insta la medida que es su intención el estudio, preparación y -en su caso- ejercicio de dos acciones:

- una primera de ineficacia negocial frente al contrato de compraventa de activos de 30.12.2013 en virtud del cual se adquirió por ALMA BEAUTY CORPORATION, S.L., como adjudicataria de la unidad productiva de la concursada THE CHIC CORPORATION WORLDWIDE, S.L.; a la que se adiciona una posible acción de enriquecimiento injusto al poder existir en los activos adquiridos un valor superior al declarado y recogido contractualmente;

- una segunda de ineficacia negocial de los contratos 4 contratos de franquicia celebrados entre MANUELA ESTÉTICA, S.L. y THE CHIC CORPORATION WORLDWIDE, S.L. (y no ALMA BEAUTY como se dice en la solicitud, en cuanto la misma no existía) en fechas 27.9.2011 y 11.11.2011, por vicio en el consentimiento.

SEGUNDO.- Diligencias de comprobación de hechos.- Diligencias de aseguramiento de pruebas.- Diligencias preliminares [ art. 256 L.E.Civil ].

A.-Antes de proceder a examinar las diligencias solicitadas y su fundamentación fáctica y jurídica, debe analizarse someramente las analogías y diferencias entre las diligencias de comprobación de hechos [ art. 123 L.Pat. de 2015], diligencias de aseguramiento de prueba [ art. 297 L.E.Civil ] y diligencias preliminares [ art. 256 L.E.Civil ], pues si bien conceptualmente aparecen algunas distinciones claras la práctica y las últimas reformas legislativas desdibujan aquella separación.

B.-Tal como señala la mejor doctrina las medidas de anticipación y aseguramiento de prueba tienen como finalidad adelantar o garantizar, incluso antes del inicio del procedimiento, aquella prueba relativa al fondo del asunto que corre el riesgo de no poder practicarse si se sujeta a las ordinarias disposiciones temporales.

A diferencia de tales figuras preparatorias [-en cuanto centradas en la fuente de prueba o en la práctica de un concreto medio de prueba-], las diligencias preliminares no son una prueba anticipada al perseguir favorecer el cumplimiento de los presupuestos procesales de un eventual y futuro proceso; es decir, para que el proceso quede debidamente formulado.

No obstante, puede ocurrir que las diligencias preliminares, como también afirma la doctrina, pueden servir como medio para la obtención de alguna fuente de prueba o para la preconstitución de alguna; pero ello siempre como segunda finalidad respecto de lo primero que es la averiguación de la legitimación.

Puede, por ello concluirse, que la diligencia preliminar, a diferencia de la prueba anticipada, nunca consiste en la práctica misma de la prueba [ Auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2ª, de 14.6.2011 (ROJ: AAP Z 1270/2011 )]; y afirmando el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21ª, de 19.1.2010 [ROJ: AAP M 763/2010 ] que '... Para que proceda la práctica de una prueba anticipada el artículo 293.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil requiere que exista un temor fundado de que, por causa de las personas o por el estado de las cosas, los actos probatorios no pudieran realizarse en el momento procesal generalmente previsto...' o no puedan serlo con la mínima objetividad exigible por causa de la manipulación total o parcial de las fuentes de prueba.

C.-Resulta de ello que mientras el fundamento de la prueba anticipada y del aseguramiento de prueba es el de conseguir la mayor justicia posible en la resolución de fondo que se adopte, impidiendo la pérdida de datos e informaciones importantes para la reconstrucción de los hechos alegados, y la garantía o aseguramiento para evitar su destrucción, resulta que la finalidad de la diligencia preliminar es la evitación de errores no deseados en la configuración fáctica y subjetiva del proceso, sea cual fuera la suerte de dicha pretensión correctamente formulada.

Debe por ello estarse a la finalidad esencial expuesta por el solicitante de las medidas en relación con el objeto del futuro proceso y que en sus extremos esenciales describe y anuncia en su solicitud; señalando en tal sentido el Auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 8.10.2008 [ROJ: AAP PO 361/2008 ] que '... habrá de tenerse en cuenta que no deben confundirse las diligencias preliminares con la prueba anticipada ya que son dos figuras diferentes, las primeras tienen por objeto preparar un juicio y la prueba anticipada persigue constatar un hecho necesario para la prosperabilidad de la pretensión, cuando exista un temor de que no puedan realizarse dentro del proceso, artículo 293 de la LEC ...'.

En igual sentido afirma el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13ª, de 22.1.2009 [ROJ: AAP B 933/2009 ] que la finalidad de las diligencias preliminares '... es facilitar la preparación del proceso, permitiendo al solicitante obtener información acerca de las circunstancias relativas a la personalidad del futuro demandado, o a otros extremos que el demandante precise conocer para decidir acerca de la presentación de la demanda, así como de su concreto contenido, evitando la producción de pleitos inútiles, o con el objeto equivocado, o la relación jurídica procesal erróneamente construida...', lo que incorpora a su válido ámbito la acreditación de los hechos que eventualmente podrían integrar el objeto del futuro proceso, pero no la valoración técnica o pericial de los mismos, lo que sí ocurre o puede ocurrir en las diligencias de comprobación de hechos y en el aseguramiento de prueba.

D.-Potenciando tal aseveración, y en el ámbito de las diligencias preliminares nominadas del art. 256.1 L.E.Civil , resulta concluyente el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 14.9.2012 [ROJ: AAP M 14810/2012 ] al señalar que '... debe tenerse en cuenta que aunque la finalidad de las diligencias preliminares no es garantizar el resultado del ulterior proceso sino la de prepararlo, normalmente facilitando al demandante la obtención de determinados datos necesarios para la presentación de la demanda, como ya indicamos en nuestros autos de 5 y 12 de diciembre de 2008 , entre otros: «cuando de la protección de los derechos de propiedad intelectual o industrial se trata, la nueva ley ha pretendido reforzar la posición del futuro demandante proporcionándole la posibilidad de contar, con anterioridad a la interposición de su demanda, con materiales en los que la distinción entre la finalidad estrictamente 'preparatoria' que ha constituido característica tradicional de las diligencias preliminares y la utilidad 'probatoria' de esos mismos materiales aparece ciertamente difuminada»...'.

Afirma igualmente el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 16.3.2012 [ROJ: AAP M 4889/2012 ] que '... el hecho de que, junto a la finalidad de preparar la demanda, el material así obtenido pueda también llegar a reportar a la entidad solicitante una utilidad estrictamente probatoria en el futuro proceso es circunstancia ya contemplada y asumida por la vigente legalidad y no constituye por ello una razón capaz de justificar la denegación de la diligencia en cuestión...'.

E.-Prueba del carácter preparatorio de las diligencias preliminares, tanto en sus ámbitos de personalidad, capacidad y legitimación [-lo que incorpora una base o elementos fácticos y jurídicos-] es que la parte que debe soportar las medidas no debe necesariamente ser demandada en el futuro procedimiento, y que éste no ha de formularse necesariamente en cuanto del resultado de las diligencias puede resultar la inutilidad o ineficacia del mismo.

En tal sentido señala el Auto de la Audiencia Provincial de Álava, Sección 1ª, de 30.12.2009 [ROJ: AAP VI 30/2009 ] que '... No es requisito indispensable que la solicitud vaya dirigida contra el futuro demandado, ninguno de los preceptos donde se regulan las Diligencias Preliminares lo exige, se trata de conocer nuevos datos que ayuden al posterior procedimiento, una especie de prueba anticipada cuando no es posible obtenerla por otros medios. Las diligencias solicitadas son adecuadas a la finalidad pretendida, no existe motivo para denegar las diligencias, el recurso debe prosperar...'. En tal sentido pueden hacerse cita del Auto de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11ª, de 19.6.2008 [ROJ: AAP V 232/2008 ], Auto de la Audiencia Provincial de Lérida, Sección 2ª, de 21.2.2008 [ROJ: AAP L 97/2008 ] y Auto de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3ª, de 9.3.2004 [ROJ: AAP BI 81/2004 ]; entre otros.

F.-En cuanto al carácter no necesario del inicio de posterior proceso declarativo en el ámbito de las diligencias preliminares señala el Auto de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 4ª, de 21.9.2011 [ROJ: AAP TF 842/2011 ] que '... la pérdida de la caución tiene una naturaleza sancionadora, una sanción civil automática, cuya finalidad es disuadir o evitar las peticiones de diligencias preliminares poco fundadas o con fines distintos a la preparación de un juicio futuro...', añadiendo el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17ª, de 11.11.2009 [ROJ: AAP B 8624/2009 ] que '... En consecuencia, no existe duda de que:

- la finalidad legal de la caución es responder de los gastos que se ocasionen a las personas que hubieren de intervenir, y de los daños y perjuicios que se les pudiera ocasionar.

- la caución sólo puede perderse, también en favor de las personas que hubieren de intervenir en las diligencias preliminares, aunque no existan gastos, ni daños y perjuicios, si no se interpone la demanda en el plazo de un mes desde que finalizaron las diligencias, si no existe justificación suficiente...'.

Finalmente, afirma el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20ª, de 31.3.2009 [ROJ: AAP M 4351/2009 ] que '... Y como consta en los hechos reseñados en el anterior fundamento, la demanda no se presentó y, de igual modo, no se presentó en el plazo establecido en el artículo 256.3 LEC , la justificación de la no presentación de la misma en el plazo establecido, por cuanto el escrito en el que se manifiesta que no se va a presentar la demanda es de fecha 23 de enero de 2007. Y se ha de entender que el artículo 256.3 en cuanto al plazo de un mes desde la práctica de la diligencia preliminar, se ha de referir tanto a la presentación de la demanda, como a la justificación para no presentarla, pues de lo contrario estaríamos dejando a la parte la elección del momento para efectuar la justificación oportuna...'; añadiendo el Auto de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 2ª, de 18.11.2008 [ROJ: AAP CA 904/2008 ] que '... Y no se trata con todo ello de obligar coactivamente a la parte solicitante a interponer una demanda cuyo ejercicio no es deseado con eventual vulneración de su derecho al libre ejercicio de sus derechos fundamentales, sino que lo que es exigible a la misma es que dé razones de su comportamiento, cualquiera que sea el sentido de éste, como condición necesaria para obtener la devolución de la caución...'.

TERCERO.- Régimen jurídico de las diligencias preliminares de socio o comunero [ art. 256.1.4º L.E.Civil ].- Examen de la pretensión y de la oposición.

A.-Dispone el art. 256.1 L.E.Civil que todo juicio podrá prepararse:

'...4.º Por petición de un socio o comunero para que se le exhiban los documentos y cuentas de la sociedad o comunidad, dirigida a éstas o al consocio o condueño que los tenga en su poder...'.

B.-Resulta de tal redacción que los legitimados para instar la citada diligencia [-que no puede confundirse con el derecho de información del socio a que se refiere el art. 196 y 197 L.S.C., en cuanto éste se sustenta en la citada cualidad y en los derechos que dimanan de la propiedad ex art. 93 L.S.C., y el primero en el derecho a la tutela judicial efectiva-] son quienes ostentan alguna de dichas cualidades o vínculo respecto a la parte que debe soportar las medidas. Vínculo o relación que la doctrina y los tribunales han venido interpretando extensivamente incluyendo otro tipo de nexo distinto de los citados, pero sin llegar en ningún caso a desconocer dicha exigencia.

En tal sentido el Auto de la Audiencia Provincial de Islas Baleares, Sección 3ª, de 13.9.2002 [ROJ: AAP IB 256/2002 ] señala que '... el artículo 256.1.4° debe ser interpretado en forma extensiva de manera que resulte aplicable a otros supuestos, distintos de los de la comunidad y sociedad expresamente previstos en el texto, en los que es necesaria la exhibición de documentos y cuentas para preparar correctamente un proceso, siempre que se cumplan los requisitos de justa causa e interés legítimo...'; entre los que han sido incluidos tanto la asociación privada [-Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 8ª, de 107.2002- ] así como la asociación deportiva [- Auto de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5ª, de 3.2.1999 -] y las comunidades de propietarios [- Auto de la Audiencia Provincial de Granada, Sección 4ª, de 18.10.2001 -] y la comunidad o sociedad de gananciales [- Auto de la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1ª, de 10.3.2011 .

C.-Pues bien, haciendo aplicación de tal doctrina al presente supuesto resulta que el vínculo que une al peticionario de la documentación con la titularidad de la misma es un contrato de franquicia [-mejor 4 contratos esencialmente idénticos-] por el cual THE CHIC cede su 'know-kow', sus signos, y sus productos a MANUEL ESTÉTICA para que esta -bajo su riesgo y ventura y a cambio de un canon, explote un negocio dedicado a la peluquería y venta de productos estéticos; por lo que no existe ninguno de los vínculos exigidos por la norma.

Cierto es que determinados pronunciamientos judiciales [-por todos, Auto -ya citado- de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 13.9.2002 -] han venido incluyendo en éste precepto a la denominada 'comunidad de intereses' o participación de varios en los beneficios de una explotación; pero tales circunstancias - de la mera lectura del contrato de franquicia- resulta ausente en la presente causa, en cuanto el interés de la franquiciada es divergente y ajeno en su esencia al interés del franquiciador; por más que éste pueda participar de modo mínimo en una parte de los beneficios.

D.-Pero aún más, el apartado 1º del art. 258 L.E.Civil impone al tribunal un control inicial de admisibilidad al exigir que compruebe tanto '...que la diligencia es adecuada a la finalidad que el solicitante persigue...' como '...que en la solicitud concurren justa causa e interés legítimo...' [ Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 25.9.2008 ].

Tal como pone de manifiesto la mejor doctrina no cabe duda de que el 'juicio de adecuación' exige la alegación por el solicitante y la comprobación por el juez de que la diligencia o diligencias solicitadas al amparo del nº 7 y 8 del art. 256 L.E.Civil es '...idónea para obtener la información que se pretende, descartando la existencia de otros medios al alcance del solicitante para acceder a ella, y en la constatación de que aquélla resulta precisa para preparar la demanda merced al ejercicio de las acciones cuyo propósito se anuncia por el solicitante...'.

En cuanto a la valoración y análisis de la 'justa causa' afirma igual doctrina la indiciaria presencia [-a través de un principio de prueba no tan rigurosa como la apariencia de bien derecho o 'fumus' en materia de medidas cautelares-] de actos que supongan la ineficacia contractual que se pretende.

Finalmente la valoración y apreciación del 'interés legítimo' se afirma la exigencia de que el solicitante sea titular de un derecho que le permita ejercitar una futura acción.

E.-Pues bien, haciendo aplicación de tal doctrina resulta que la solicitante de las medidas, que pretende ejercitar acción de ineficacia negocial contra la concursada y contra tercero adquirente, pretende suplir la ausencia o falta de documentación mercantil [-facturación, ventas, albaranes de entregas de mercancías, contabilidad, etc.-] propia del periodo reclamado, pretendiendo que la misma sea facilitada por la parte que debe soportar las medidas.

En efecto, del examen del funcionamiento de la aplicación informática que las partes se comprometieron a instalar, mantener y utilizar [-la habitual en este tipo de vínculos contractuales-] resulta que la misma no genera información sobre los completos ingresos de la actividad de franquiciado, sino exclusivamente respecto a los productos o servicios relacionados con la franquicia; por lo que la actividad compatible con la misma y ajena al franquiciador resulta excluida de la misma.

Aún más, tales aplicaciones informáticas informan de los bienes y servicios prestados a terceros, pero carece de datos relacionados con el beneficio empresarial o margen de ganancia por producto o servicio, costes laborales y de explotación, costes de establecimiento y de actividad, costes financieros y otros aspectos esenciales propios de la contabilidad del franquiciado; que es la que resulta ausente [-ningún principio de prueba se acompaña en este sentido-] y se pretende suplir y reconstruir con la información parcial nacida de aquélla aplicación informática.

Ello excluye no solo la 'justa causa' sino el 'principio de adecuación'.

F.-Por otro lado no debe dejarse sin señalar que si el propósito de la solicitante de las diligencias es el inicio de una acción de ineficacia negocial respecto a cuatro contratos de finales de 2011 por causa de vicio en el consentimiento, éste tribunal mercantil [-que además tramitó el concurso de THE CHIC-] carece de competencia objetiva para el conocimiento de la citada pretensión; tal como determina el art. 257.1 L.E.Civil .

G.-Por último debe adicionarse un nuevo argumento, en cuanto autorizadas por Resoluciones judiciales firmes de este tribunal la venta de la unidad productiva en fase común siendo homologadas y aprobadas judicialmente las normas y criterios de adjudicación [Auto de 30.4.2013], procediendo seguidamente a la adjudicación de la misma [Auto de 7.10.2013], puede concluirse que el contrato de transmisión de la unidad productiva que se pretenden ineficaces [-que debe entenderse parcial, en cuanto se mantendría la validez y eficacia de la transmisión de los demás centros de actividad y negocio y de los contratos mercantiles de franquicia y civiles de arriendo que les sirve de soporte-] no supone más que la ejecución material de una Resolución judicial de ejecución forzosa colectiva adoptada dentro del proceso concursal; por lo que la pretendida extensión de la ineficacia a un contrato que supuso la transmisión de más de 100 unidades de negocio [-de las que solo cuatro es titularidad de la instante de las diligencias-] excede de la adecuación precisa entre lo solicitado y lo posteriormente pretendido.

Por todo ello procede estimar la oposición y rechazar las medidas solicitadas.

CUARTO.- Costas.

En virtud del criterio del vencimiento recogido en el Art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , y dada la estimación de la oposición las costas deberían ser satisfechas por la parte solicitante de las diligencias.

Estimando este tribunal la concurrencia de serias dudas de derecho derivadas de una doctrina jurisprudencial uniforme y de la constante y reiterada modificación legislativa en materia concursal, no procede hacer imposición de las costas.

En su virtud,

Fallo

DISPONGO:Que debo declarar justificada la oposición formulada por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de la mercantil The Chic Corporation Worldwide, S.L. frente a la solicitud de diligencias preliminares formulada por el Procurador Sr. Del Campo Moreno en representación de MANUELA ESTÉTICA, S.L., dejando sin efecto el requerimiento de exhibición recogido en Auto de 23.1.2018; sin hacer imposición de las costas.

NOTIFÍQUESEa las partes que deben soportar la medida, haciéndoles saber que la misma es susceptible deRECURSO DE APELACIÓNante éste Juzgado, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, en el plazo deVEINTE DÍAS,no obstante lo cual se llevará a efecto lo acordado.

De conformidad con la D.Adicional 15ª de la LOPJ , introducida por la LO 1/09 (BOE 4.11.2009), la interposición del recurso de apelación,será precisa la consignación como depósitode 50 euros en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado [para este procedimiento: 2762-0000-00- 0137_0106_18] en la entidad Banco Santander, S.A. y acreditarlo documentalmente ante este tribunal, aportando copia del resguardo de ingreso; el depósitono deberá consignarsecuando el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita, Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u organismo autónomo dependiente.

No se admitirá a trámiteningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Cuando puedan realizarse ingresos simultáneos por la misma parte procesal, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso.

Si por una misma parte se recurrierasimultáneamentemás de una resolución que pueda afectar a una misma cuenta expediente, deberá realizar tantos ingresos diferenciados como resoluciones a recurrir, indicando el tipo de recurso de que se trate y la fecha de la resolución objeto de recurso en formato dd/mm/aaaa en el campo de observaciones.

E

PUBLICACIÓN

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia y en el local del Juzgado, de lo que doy fe.