Auto CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 6, Rec 168/2012 de 01 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL
NÚMERO SEIS
MADRID
PROCEDIMIENTO: Concurso nº 168/12 (NUEVO COSLADA, S.A.)
SECCION QUINTA (5ª)
ASUNTO: Auto aprobando plan liquidación (Art. 148.2 L.Co.).
AUTO
En la Villa de Madrid, a UNO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL QUINCE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Auto de 23.10.2012 se acordó la apertura de la fase de liquidación, habiéndose aprobado por Auto de 17.12.2012 el plan de liquidación, siendo ambas resoluciones firmes.



SEGUNDO.- Por escrito de 13.4.2015 de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL se puso de manifiesto la existencia de una oferta de compra de la nuda propiedad de la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 26 de Madrid, y gravada con garantía real a favor de BANCO DE ANDALUCÍA, S.A. [-hoy Banco Popular Español, S.A.-], en los términos que constan en las actuaciones.



TERCERO.- Dado traslado a las partes mediante Providencia de 21.4.2015, por escrito de 17.6.2015 del Procurador Sr. Codes Feijoo en representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. se realizaron las alegaciones que constan en autos.

Fundamentos

PRIMERO.- Iniciadas las operaciones liquidativas a finales de 2012 y seguidas las actuaciones precisas para la conversión de bienes en dinero, resulta que tras casi tres años de intensas actuaciones a dicho fin subsiste en el patrimonio de la concursada la propiedad desnuda de una vivienda sita en Madrid, cuyo usufructo vitalicio corresponde a Dña. Angelina en virtud de escritura de 23.2.2006 [-no anotada registralmente-].

Resulta igualmente como antecedente relevante que recogida en plan de liquidación la venta directa y, de resultar infructuosa, la posterior venta en pública subasta, en fecha 25.6.2014 se intentó la realización por dicho cauce resultando la ausencia de todo postor; señalando el plan para dicha eventualidad la venta de la nuda propiedad al mejor postor al mejor oferente, cualquiera que sea su precio.



SEGUNDO.- Con tales antecedentes relevantes, por escrito de 13.4.2015 solicita la administración concursal la cancelación y alzamiento de toda carga obligacional y real que pese sobre la plena propiedad de la vivienda, para proceder a su venta directa a favor de la única oferente, Dña. Sonia , por importe de 84.000.-#.

Dado traslado de dicha oferta a la acreedora hipotecaria, la citada entidad financiera se limita a informar que la deuda actual afecta a la garantía real de la nuda propiedad asciende a la cantidad de 277.216,81.-# [-sin perjuicio de la liquidación de intereses-] y que sólo la venta de la plena propiedad con entrega a la acreedora hipotecaria [-hasta donde alcance-] del precio de la enajenación, determinará la cancelación de las garantías reales.



TERCERO.- Asiste la razón a la entidad financiera al afirmar que es el momento de la realización del bien [-sea notarial, sea judicial mediante el dictado del Auto de aprobación del remate o de adjudicación-] el determinante de la cancelación de las cargas reales, a fin de dotar al adquirente de la plena certeza seguridad jurídica de que la transmisión se realiza libre de cargas.

Baste en tal sentido hacer cita de la doctrina recogida en Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 8.1.2010 [ROJ: SAP PO 12/2010 ] al señalar que '... Normalmente cuando se inicia un procedimiento concursal los bienes del concursado tendrán gravámenes o inscripciones derivadas de las garantías que puedan haber articulado algunos créditos - hipotecas, prendas- o de la celeridad con la que algunos acreedores hayan podido actuar al margen del concurso, casos tales como los de los embargos preventivos. Ab initio, el carácter universal del procedimiento concursal lleva a pensar que al declararse el concurso dejarán de tener efecto las garantías y preferencias no concursales y operarán las concursales, reconociendo al Juez del concurso la facultad de alzar o modificar las garantías y anotaciones no concursales en beneficio de los principios del concurso. Esta afirmación, sin embargo, no tiene carácter automático y en la práctica se encuentra con algunos obstáculos tanto en las normas concursales como no concursales, una de ellos se presenta en este recurso. El artículo 55.1.II de la Lc , que regula el privilegio de la continuación de los apremios administrativos, se encuadra en el capítulo II, De los efectos sobre los acreedores, del Título III, De los efectos de la declaración de concurso, dentro de la fase común del procedimiento concursal , en la que han de formarse las masas activa y pasiva del concurso, mientras que el artículo 148 figura en el capítulo II, De la fase de liquidación , del Título V , De las fases de convenio y liquidación , esto es, una vez finalizada la fase común y establece una norma dirimente de los conflictos que pudieran darse al aplicarse las normas generales de liquidación , el artículo 147 ...'; añadiendo que '... si lo que se pretende -según resulta de los arts.

148 y 149.1.1ª LC , es favorecer la enajenación unitaria del conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes y servicios del concursado, bien para facilitar su adquisición por un tercero a fin de que continúe la actividad y permita la supervivencia de la unidad productiva y de los puestos de trabajo, bien para obtener un mejor precio, ese objetivo puede lograrse más fácilmente con una ejecución colectiva de la que, no obstante, el acreedor privilegiado podrá excluir el bien afecto a su crédito, pero siempre que comunique expresamente su voluntad en el momento adecuado a tal efecto, debiéndose resolver cualquier duda en el sentido más favorable a la ejecución colectiva. Aun en caso de realización, el Juez podrá autorizarla con subsistencia de la carga y subrogación del adquirente en la obligación del deudor, que quedará excluida de la masa pasiva, o mediante venta directa, con aplicación del precio al pago del crédito especialmente privilegiado. Se articulan, así una serie de fórmulas flexibles tendentes a evitar que el ejercicio de los derechos reales de garantía perturbe innecesariamente a los demás intereses implicados en el concurso y en el presente supuesto, desde esta perspectiva sería posible desde luego, optar por la aplicación subsidiaria de esta normativa o bien interpretar que cabe tal posibilidad por la vía de las 'observaciones' a las que alude en art. 148.1 de la LC ante el silencio de la propia Ley Concursal sobre la forma, tiempo y acreditación de esa continuación de las ejecuciones en las que se ha dictado providencia de apremio anterior a la declaración del concurso, de tal modo que el juez del concurso puede autorizar la enajenación del bien de la manera que lo hizo en la instancia haciendo uso de la facultad que le otorga el citado precepto y ante 'las observaciones' que se le formulan, hacer las 'modificaciones' oportunas (ex art. 142.2 :', introducir en él modificaciones en función de aquéllas o acordar la liquidación conforme a las reglas legales supletorias'), incluida la que ahora nos ocupa ...'.

Resulta de ello estimable la alegación formulada, de tal modo que siendo varias las posibilidades flexibles de realización de los bienes sujetos a cargas y gravámenes reales y personales, serán los concretos actos de venta [-que se anunciarán y realizarán en todo caso libres de cargas obligacionales, debiendo estarse a las reales a lo que resulte del concreto acto de realización y a la situación registral del bien-] los que determinen aquella cancelación [-dictándose, si para ello fuera preciso, las resoluciones judiciales oportunas-].



CUARTO.- Ahora bien, dicho esto y condicionando la entidad financiera la realización del bien [- recuérdese que hipotecada la plena propiedad en el patrimonio de la concursada sólo se encuentra la nuda propiedad-] a la obtención de una cantidad que satisfaga la integridad de principal adeudado e intereses líquidos e ilíquidos, la cuestión a resolver es cómo procede continuar con unas operaciones liquidativas de naturaleza imperativa, a sabiendas de que la realización del bien [-nuda propiedad-] nunca alcanzará tales importes, máxime cuando el mercado ha rechazado [-ni siquera hubo postores en la subasta-] adquirir la propiedad sin uso titularidad de la concursada.

Del examen de la confusa redacción del art. 155.4 L.Co. en sus párrafos I y II, resulta que es voluntad del Legislador potenciar la posición privilegiada de las entidades acreedoras hipotecarias o reales o titulares de privilegios especiales asimilados del art. 90.1 L.Co., de tal modo que las mismas no sólo verán satisfechos sus créditos con el resultado de tales bienes [-afección real y reipersecutoriedad propia de su derecho de garantía-], sino que además se les atribuye una posición exorbitante en el proceso de realización de los bienes, pudiendo oponerse a la realización de los mismos por un precio inferior al pactado en el título constitutivo de la garantía [-que no del importe del privilegio reconocido-], hasta el punto de haberse apreciado supuestos ajenos al actual en que las entidades financieras han utilizado dicha facultad extraordinaria e inmoderada para impedir la realización de los bienes; así como para oponerse sistemáticamente, de modo arbitrario e injustificado, a dichas ventas sin conocer las posibles ofertas respecto a dichos bienes.

En efecto, dada la evidente diferencia de precio entre el valor de mercado actual de los inmuebles y su valor de tasación a efectos de subasta y el importe de los créditos privilegiados especiales [-superiores normalmente a ésta última cantidad-] resulta que la exigencia de consentimiento de la entidad financiera para la realización de aquellos a precios actuales de mercado [- lógicamente muy inferiores a aquellos valores tenidos en cuenta al formalizar el préstamo o crédito hipotecario al promotor, como en el presente caso-] dificulta cualquier realización de los mismos mediante su venta a tercero, de tal modo que las gestiones directas o por entidad especializada precisan del inevitable consentimiento de la entidad financiera.

Aún más, es voluntad del Legislador que las facultades limitativas y de oposición de las entidades financieras titulares de la garantía real o asimiladas alcancen distintos efectos económicos según la realización del bien se alcance dentro del convenio por venta directa, dación en pago o para pago, bien por subasta u otro medio de realización fuera del convenio.

De la lectura del párrafo 1º del apartado 4º del art. 155 L.Co. resulta que si el sistema de realización es la venta directa o la cesión en pago o para pago [-o persona que éste designe-] dentro del convenio el precio mínimo fijado por el Legislador es el importe del crédito privilegiado reconocido en el listado definitivo de acreedores a resultas de la realización de dicho concreto bien, de tal modo que el importe pactado como precio para la subasta o de realización en el título constitutivo de la garantía real resulta indiferente en tales supuestos, bastando que con ello '... quede completamente satisfecho el privilegio especial ...' o, en caso de dación para pago quede '... quede el resto del crédito reconocido dentro del concurso con la calificación que corresponda ...'.

Frente a ello el párrafo 2º del apartado 4º del art. 155 L.Co., aplicable a todo supuesto de realización ajena al convenio [-sea dación en pago o para pago a la acreedora hipotecaria o entidad participada de ésta, sea por subasta o venta directa-], el precio mínimo al que se sujeta la realización no es el importe del crédito privilegiado reconocido, sino el importe pactado en la constitución de la garantía real como valor del bien [- sea mayor o menor que aquel-].

Resulta de ello una evidente conclusión, cual es que mientras la norma en supuestos de convenio pretende garantizar el cobro íntegro del importe del crédito privilegiado, tratándose de realización fuera de convenio es voluntad de la Ley dificultar la realización de los bienes por un precio inferior al de tasación fijado de mutuo acuerdo por las partes en el momento de constitución de la garantía real, hasta el punto de conceder a las entidades financieras y en su exclusivo beneficio un claro derecho de veto a cualquier realización por precio real de mercado inferior a aquel [-aunque sea igual o superior al importe del crédito privilegiado reconocido-].

Atendiendo a tales razones procede reconocer a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. la facultad de oponerse libremente, sin necesidad de justificación alguna, y por pequeña e ínfima que sea la diferencia entre lo ofertado por tercero y el valor pactado en el título constitutivo de la garantía, incluso si dicha oposición es contraria al interés del concurso y de los demás acreedores; y ello porque así lo ha querido el Legislador nacional en interés y beneficio exclusivo de las entidades financieras.

Debe procederse, por ello y con cargo a la masa, en exclusivo beneficio e interés de la entidad financiera BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. a la continuación de las actuaciones ejecutivas colectivas diseñadas en el plan respecto a los bienes sujetos a garantía real [-por más que el mercado ha demostrado que en ningún caso se obtendrá precio superior al fijado convencionalmente en el título constitutivo de la garantía real-]; sin perjuicio de que agotados los mismos se acuerde lo procedente, en cuanto el super-privilegio de veto que debe ser delimitada, so pena de permitir que la misma entorpezca el propio desarrollo del concurso y de su conclusión.

Haciendo interpretación conjunta del citado apartado 4º en relación con el apartado 3º del art. 155 L.Co.

resulta, a criterio de éste Tribunal: (i) que atendiendo al volumen, características, circunstancias del mercado, existencia o no de interesados ciertos en la adquisición y demás elementos fácticos concurrentes, el Juez del concurso y dentro del plan de liquidación podrá autorizar la venta directa de dichos bienes inmuebles, su dación en pago o para pago, o su realización mediante subasta; pudiendo tales medios de realización articularse de modo único o alternativo, incluso de modo acumulativo; (ii) que de optarse por la venta directa o por la dación en pago o para pago [-sea a favor de acreedor hipotecario o sea a favor de tercero-] el precio mínimo obtenido deberá permitir la extinción total del crédito con garantía hipotecaria, salvo que de modo acumulativo el deudor y la entidad acreedora hipotecaria autoricen una rebaja de dicho precio; en cuyo caso se producirá una extinción parcial del crédito privilegiado siendo calificado de ordinario el resto del importe [art. 155.3 en relación con el art. 157 L.Co.]; (iii) que de optarse por la venta en subasta fuera de convenio, en beneficio del concurso y en la búsqueda de una mayor publicidad y un mejor precio de realización, atendiendo a las características económicas y jurídicas de los inmuebles, número, lotes, ubicación, etc, podrá fijarse de modo único, acumulativo o alternativo, su realización mediante subasta extrajudicial o judicial, pues ninguna limitación impone el apartado 4º del art. 155 L.Co.; (iv) que de optarse por la realización mediante subasta extrajudicial la administración concursal, de modo razonado en su plan, podrá solicitar la realización de subasta por sus propios medios [-reglamentando las condiciones de publicidad, licitación, plicas y adjudicación, entre otras-] o valiéndose de entidad especializada a que se refiere el art. 641 L.E.Civil [-con iguales exigencias de reglamentación en el plan propuesto-]; (v) que en las distintas modalidades de subasta de las señaladas, el acreedor hipotecario conserva las facultades dispuestas en el art. 670.4 y 671 L.E.Civil en cuanto podrá adjudicarse el bien por el 50% ó el 60% del valor de tasación en los supuestos específicamente regulados en ambos preceptos para posturas inferiores al 70% o subastas sin postor; (vi) que la necesaria realización de los bienes de la concursada en el plazo de un año, el pago a los acreedores concursales y contra la masa y la terminación del concurso exigen la inaplicabilidad dentro del concurso del apartado 2º del art. 671 L.E.Civil , por lo que de no optar el acreedor hipotecario por la adjudicación del bien, en interés del concurso y de los acreedores, debe procederse a la venta del bien por el tipo que resulte de la subasta, sea cual fuera su importe y porcentaje respecto al valor del bien del inventario a que se refiere el art. 82 L.Co.; de lo que resulta que la incomparecencia de la entidad acreedora hipotecaria al acto de la subasta o su comparecencia sin la realización de posturas admisibles [670.1 y 4 L.E.Civil ] o sin solicitud de adjudicación [ art. 671 L.E.Civil ] permitirá su realización por el precio que el mercado determine, tal como recoge la reglamentación de la subasta propuesta por la Administración concursal; sin perjuicio de calificar como ordinario el importe del crédito no cubierto por el precio de realización; y (vii) que la remisión del plan a la intervención de entidad especializada lo es a los efectos de la publicitación de la subasta, recepción de plicas, ordenación del proceso, celebración de la subasta y documentación de la misma y de su resultado [-lo que hace inaplicable a criterio de éste Tribunal los tipos mínimos de realización del apartado 3º del art. 641 L.E.Civil y sí aplicables los recogidos los arts.

670 y 671 L.E.Civil en cuanto de especial aplicación a las subastas de bienes inmuebles-], siendo la administración concursal en sus funciones de administración social quien podrá otorgar por su propia autoridad los instrumentos públicos oportunos para hacer accesible a los registros públicos las adjudicaciones determinadas por la subasta extrajudicial [sea realizada por sí o valiéndose la administración concursal de entidad especializada]; y ello sin perjuicio de que el plan pueda optar por documentar en forma de Decreto [ art.

674 L.E.Civil en relación con el art. 149.3 L.Co.] los resultados de la subasta y sus consecuencias respecto a cargas anteriores y posteriores inscritas sobre el bien realizado.

Resulta de todo ello, a criterio de este Tribunal, que siendo exigible el consentimiento de la ejecutante para la realización de los bienes mediante su venta directa por precio inferior al fijado en escritura de constitución, sólo la autorización de ésta permitirá la enajenación de aquella por el indicado precio.

Pero siendo ello así, resulta admisible la hipótesis respecto a la abusiva o interesada oposición de la acreedora hipotecaria a un valor inferior al escriturado para su posterior adjudicación por el 50% de su valor de tasación [-que no parece ser el caso-], lo que exigirá la adopción de medidas judiciales [-a instancia de la Administración concursal-] en evitación de que aquel consentimiento pueda convertirse en un perjuicio para la masa al rechazar oferta de compra directa o en subasta inferior al valor de constitución, pero superior a los porcentajes de adjudicación a su favor antes señalados.



QUINTO.- Atendiendo a tales razones debe entenderse que agotadas todas las posibilidades de venta del inmueble en nuda propiedad por un importe que cubra el crédito garantizado más sus intereses moratorios vencidos, intentada pública subasta sin postor al fijar un límite a las ofertas del 50% del valor de tasación, y reconocida por el propio plan la posibilidad de venta directa posterior al mejor oferente, procede declarar que el ejercicio por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. de la facultad legal de oponerse a toda realización que no alcance el valor de tasación fijado en escritura pública supone un abuso procesal del art. 11 L.O.P.J ., que debe rechazarse; so pena de autorizar (i) que la difícil realización del bien por la especial circunstancia de la separación entre la nuda propiedad y el usufructo, (ii) la ausencia de postores interesados en la adquisición de la nuda propiedad, (iii) las condiciones actuales del mercado de la vivienda y su precio en relación con el momento de constitución de la garantía real en 2004, impidan la continuación de las actuaciones liquidativas, la rendición final de cuentas, el pago a los acreedores ordinarios [que lo serán siempre tras los privilegiados] y la conclusión contradictoria del concurso; y todo ello en exclusivo beneficio e interés de un solo acreedor que hará suya la totalidad del precio ofertado, sin perjuicio del tratamiento como crédito ordinario y subordinado del crédito no satisfecho.

Fallo

DISPONGO: Que estimando parcialmente las alegaciones formuladas por escrito de 13.4.2015 de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de la mercantil Nuevo Coslada, S.A.,; debo: 1.- declarar que el ejercicio por la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. de la facultad de consentir o no el precio de la venta inferior al pactado en escritura de constitución de la garantía, a que se refiere el art.

155.4 L .Co., es contrario a la legítimo ejercicio de los derechos y facultades procesales del art. 11 L.O.P.J .; 2.- Autorizar a la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, firme la presente Resolución, a la venta y realización directa de la nuda propiedad de la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 26 de los de Madrid, a favor de DÑA. Sonia por el precio de 84.000.-#, debiendo estarse en cuanto a las demás condiciones a las recogidas en oferta irrevocable de compra de 26.2.2015, unida a las actuaciones y que se considerará parte integrante de la presente Resolución; 3.- ordenar la cancelación de las garantías y cargas reales anteriores a la declaración concursal y que recaigan sobre la nuda propiedad, así como las cargas y trabas obligacionales que puedan pesar sobre la citada finca y nuda propiedad, y ello simultáneamente al otorgamiento de instrumento público de compraventa de dicho dominio dividido; librando para ello los oportunos mandamientos a los Registros de la Propiedad -que se entregarán a la Administración concursal para su diligenciamiento-; bien indirectamente, mediante requerimiento a las Autoridades que acordaron tales trabas o embargos para su inmediato alzamiento; declarando sólo subsistentes las cargas reales que se sujetarán a lo dispuesto en el art. 155 L.Co. .

Notifíquese esta resolución a las partes personadas; haciéndole saber a la parte proponente de las cuestiones que la misma es definitiva, siendo susceptible de RECURSO DE APELACIÓN ante este Tribunal [Art. 148.2 y 197.4 L.Co.], para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, en el plazo de VEINTE DIAS a contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución; y definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

De conformidad con la D.Adicional 15ª de la LOPJ , introducida por la LO 1/09 (BOE 4.11.2009), para el anuncio o la preparación o la interposición del recurso de apelación, será precisa la consignación como depósito de 50 euros en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado [para este procedimiento: 2762-0000-00-00168_12] en la entidad Banesto y acreditarlo documentalmente ante este tribunal, aportando copia del resguardo de ingreso; el depósito no deberá consignarse cuando el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita, Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u organismo autónomo dependiente.

No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Cuando puedan realizarse ingresos simultáneos por la misma parte procesal, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso.

Si por una misma parte se recurriera simultáneamente más de una resolución que pueda afectar a una misma cuenta expediente, deberá realizar tantos ingresos diferenciados como resoluciones a recurrir, indicando el tipo de recurso de que se trate y la fecha de la resolución objeto de recurso en formato dd/mm/ aaaa en el campo de observaciones.

Así lo dispone, manda y firma D. FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN , Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de los de Madrid.