Auto CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 6, Rec 308/2020 de 08 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL
NÚMERO SEIS
MADRID
PROCEDIMIENTO: Concurso Consecutivo nº 308/2020 (D. Obdulio )
SECCION: 2ª.
ASUNTO: Auto fijando retribución definitiva de mediador/administrador concursal.
AUTO
En la Villa de Madrid, a OCHO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL VEINTE.

Antecedentes

ÚNICO.- Por escrito de 12.2.2020 de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL designada en el concurso del citado deudor persona física empresaria DÑA. Ofelia se solicitó la determinación de la retribución definitiva correspondiente a la fase común, alegando los hechos y motivos que constan en autos.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

Para resolver sobre la retribución del órgano de administración concursal son antecedentes relevantes: (i) En virtud de solicitud formulada por el mediador concursal designado en previo acuerdo extrajudicial de pagos, por Auto de 5.3.2020 se declaró el concurso consecutivo de la citada deudora.

(ii) No consta que dentro del acuerdo extrajudicial de pagos se procediera, en virtud de acuerdo de la Autoridad competente, a fijar la retribución del mediador concursal.

(iii) Tramitada la fase común del concurso consecutivo se han emitido los textos definitivos junto con los listados finales de inventario y la relación final de acreedores; fijando el activo y pasivo definitivo sobre el que aplicar las tablas y bases para la determinación de la retribución.

(iv) Por Auto de igual fecha se acordó la apertura de la fase de liquidación concursal al no acompañarse a la solicitud de concurso una propuesta anticipada de convenio; admisible dado el carácter empresarial de la mayor parte del pasivo concursal.



SEGUNDO.- Régimen jurídico.

1.- Para la determinación del régimen legal de la retribución del mediador concursal debe acudirse tanto a lo dispuesto en el TRLCo aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2020 de 5 de mayo, como a las reglas recogidas en la Ley 25/2015 de 28 de julio, de mecanismo de la segunda oportunidad; regulación a la que debe adicionarse [-por expresa remisión de ambas regulaciones-] el Real Decreto 1860/2004 de 6 de septiembre, por el que se aprueba el arancel de la administración concursal, como mecanismo de cálculo específico del importe a retribuir y facturar en cada concreto expediente.

2.- Si bien las funciones y responsabilidades del mediador concursal designado que acepta el cargo se presentan como diferenciadas y previas a sus actuaciones y deberes propios dentro del concurso consecutivo [-es el impulso del intento refinanciador y la frustración o rechazo del acuerdo, junto con la posterior solicitud concursal, lo que da paso al proceso concursal-], en materia retributiva dicha clara separación procesal se desbibuja (i) por consecuencia del específico régimen de designación del administrador concursal, y (ii) por el parcial solapamiento entre la fase común del concurso con actuaciones específicas propias del acuerdo extrajudicial en la conformación de las masas activa y pasiva e informe provisional.

3.- El art. 645.1 TRLCo atribuye a la Notaría, al Registro o a la Cámara, dotados de competencia objetiva y territorial para conocer del expediente de solicitud de mediación, para la determinación la retribución del mediador concursal por razón de las específicas funciones desplegadas dentro del expediente del acuerdo extrajudicial, señalando que '... 1. La cuantía de la retribución se fijará en la resolución en la que se le nombre...' a que se refiere el art. 641.2 TRLCo.

4.- No siempre la declaración concursal consecutiva cuenta con la determinación de la retribución del mediador por sus actuaciones en dicha fase preconcursal, por lo que debe distinguirse: a.-) De haberse dictado esta Resolución por el órgano tramitador del expediente, dicha cuantificación firme desplegará sus efectos limitadores [art. 709.3 TRLCo] y de calificación crediticia [art. 715 TRLCo] respecto a la retribución del administrador concursal que antes actuó como mediador concursal en el previo expediente de mediación; de tal modo (i) que no podrá percibir por '... el ejercicio del cargo...' concursal '... más retribución que la que le hubiera sido fijada en el expediente de mediación extrajudicial...'.

En tal sentido el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 14.5.2020 ROJ: AAP B 3883/2020] afirma que '... la retribución del administrador concursal está limitada, siempre que se designe al mismo mediador concursal, pues no puede percibir en el concurso una cantidad superior a la fijada en el expediente de mediación extrajudicial...'.

b.-) De igual modo, de haberse dictado esta Resolución por el órgano tramitador del expediente, dicha cuantificación firme desplegará sus efectos respecto del administrador concursal que no actuó como mediador, pues el principio de limitación que subyace en el art. 709.3 TRLCo parece extenderse al administrador concursal no mediador.

En tal sentido el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 30.10.2018 [ROPJ: AAP B 6891/2018] afirma que '... consideramos que el límite de retribución fijado en el artículo 242.2 LC resulta de aplicación para el caso de que sea designado administrador concursal una persona distinta a la del mediador o cuando las labores de mediación las lleva a cabo directamente el notario, supuesto previsto en el artículo 242 bis para los acuerdos extrajudiciales de pagos de personas naturales no empresarios. De manera que la retribución fijada para el mediador concursal o la que debería haberse fijado, caso de que no se haya designado (supuesto del artículo 242 bis), actúa en todo caso como tope de la remuneración del administrador concursal en el concurso consecutivo...'.

c.-) De haber finalizado el expediente de mediación extraconcursal sin acuerdo del órgano competente fijando la retribución del mediador, puede sostenerse que concluido aquel y precluida la competencia para su determinación, será el órgano judicial conocedor del concurso consecutivo el que fije [-recaiga la designación en el mediador o en otro profesional no interviniente en el expediente-] la retribución, no del mediador, sino la del administrador concursal; y que, como se ha indicado, resarcirá tanto los servicios profesionales extraconcursales de mediación como propiamente concursales.

d.-) De existir éxito en el acuerdo extrajudicial por haberse alcanzado la conformidad de los acreedores con un plan de pagos, será competencia del órgano administrativo tramitador del expediente la fijación de la retribución; debiendo estarse a lo antes indicado si declarado el concurso consecutivo por incumplimiento, imposibilidad de cumplimiento o nulidad, no se hubiera realizado dicha determinación.

5.- Cierto es que al administrador concursal, también mediador de modo previo, no le resulta indiferente que la determinación de la retribución se realice dentro del expediente extrajudicial o dentro del concurso consecutivo, pues si bien la D.A.2ª de la Ley 25/2015 remite al art. 4 del R.D. 1860/2004 y sus tablas de arancel [-aplicables en fase preconcursal y concursal con semejante resultado, salvo las variaciones que puedan existir entre el activo y pasivo en ambos procedimientos-], en sede concursal concurren elementos determinantes de retribuciones complementarias [-suspensión de facultades ex art. 5 R.D. 1860/2004, discrepancias relevantes en el activo y pasivo ex art. 6.1.a) del Arancel, entre otras-] que, por ser propiamente concursales, no desplegarán sus efectos en la determinación extraconcursal de la retribución del mediador concursal, y que luego limitará la retribución de dicho mediador en funciones de administrador.

Parece que la solución a tal discrepancia, cuando la solicitud de concurso consecutivo venga acompañado de un Acuerdo administrativo fijando la retribución del mediador dentro del expediente de acuerdo extrajudicial, será permitir la reclamación en sede concursal de dichas retribuciones complementarias por circunstancias [arts. 4.5, 5, 6 y 7 del Arancel] propiamente concursales y nacidas de la propia declaración y tramitación concursales.

6.- Finalmente debe examinarse si la limitación retributiva antes indicada del administrador concursal, sea o no mediador, alcanza a todas las fases del concurso; y especialmente analizar si '... el ejercicio del cargo...' a que se refiere el art. 709.3 TRLCo alcanza solo a las fases concursales con correlativo procesal y sustantivo con el expediente extrajudicial, o si también incluye en su ámbito limitativo la eventual retribución por la fase de liquidación.

Si el expediente extrajudicial de pagos es una institución preconcursal dirigida a la consecución de un acuerdo de refinanciación entre el deudor y sus acreedores, impulsado y dirigido por un profesional de la mediación; lo que precisa la conformación de las masas activa y pasiva para permitir el quórum de mayorías [-pero sin clasificación crediticia-], resulta que las actuaciones del mediador en sede preconcursal encuentran su equivalente en la fase común del concurso, como lo acredita (i) la calificación crediticia contra la masa de los propios gastos del expediente y de los créditos contra el deudor posteriores a la solicitud de acuerdo extrajudicial -art. 715 TRLCo-, (ii) la ausencia de obligación de comunicación crediticia a los firmantes del acuerdo -art. 710 TRLCo-, y (iii) la necesidad de acompañar el informe provisional junto con la solicitud concursal del mediador, entre otras.

Resulta de ello que las labores, funciones y responsabilidades propias del administrador concursal durante la fase de liquidación no conforman la retribución propia y específica del expediente extrajudicial; no pudiendo sostenerse que una compensación dirigida legalmente a retribuir la actividad profesional del mediador dirigida a la configuración de las masas activa y pasiva del deudor, y a procurar acercar posturas respecto a un plan de pagos, abarque las complejas y específicas funciones de realización de los bienes y derechos, en caso de resultar solicitada dicha fase concursal.

A igual conclusión debe llegarse respecto a las necesarias e imperativas actuaciones del administrador concursal en materia de calificación concursal, de informe y valoración de los presupuestos de la exoneración del pasivo y del eventual plan de pagos, así como las funciones desplegadas en lo relativo al ordenado pago a los acreedores concursales y contra la masa [-actividad que en el acuerdo extrajudicial descansa sobre el deudor-], junto a la apreciación e invocación de la causa de conclusión concursal por finalización de las operaciones de liquidación y la exigible rendición de cuentas; todas ellas actuaciones completamente ajenas a la regular actividad, funciones y responsabilidades del mediador concursal.

7.- Puede por ello concluirse que si bien la fase de convenio de tramitación anticipada en concurso de persona jurídica o persona natural empresario [- recuérdese que la propuesta de convenio de tramitación ordinaria está vedada en concurso consecutivo, como también lo está la tramitación anticipada en persona natural no empresario-] estaría incluida dentro de la retribución propia del acuerdo extrajudicial en cuanto nueva edición de un intento extrajudicial previo; debe afirmarse que tratándose de fase liquidativa serán las específicas reglas del art. 9 del Arancel, sin perjuicio de la reducción de la D.A.2ª de la Ley 25/2015 [- 30%, - 50% o - 70%, según los casos, respecto al resultado del Arancel, excluidas las retribuciones complementarias-] y de la limitación temporal de la D.T.3ª de la citada Ley 25/2015 [-doce meses prorrogables por otros seis más-].

8.- No cabe duda que si es voluntad de la norma la determinación de la retribución del administrador concursal por la fase común y de convenio concursales, en función de la retribución máxima que se determine -o haya determinado- para el mediador concursal, la distinción entre deudor persona natural empresario y sin actividad económica [- ordinales a) y b) del apartado 1º la D.A.2ª de la Ley 25/2015-] deberá realizarse en atención a la definición de empresario del art. 638.4 TRLCo a efectos preconcursales; y que difiere respecto de igual concepto a efectos competenciales para la declaración y tramitación concursal recogido en el art. 44.3 TRLCo.

Resulta de ello que es carga procesal del mediador que solicita la determinación de su retribución en sede preconcursal, o del administrador concursal ya declarado el concurso, el razonar en su solicitud [-y en su caso acreditar-] de las circunstancias a que se refiere el art. 305 y 306 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social respecto a socios y/o administradores sociales respecto del propio deudor persona natural, como asimilados al régimen especial de trabajadores autónomos o por cuenta propia; a los fines de invocar una reducción de honorarios del 50%, pues la sola condición en el deudor concursado de la condición de administrador social y avalista de las deudas sociales no atribuye al mismo la cualidad de empresario o asimilado, sin perjuicio de una eventual acumulación de procesos concursales entre empresario y no empresario [art. 46.3 TRLCo.].

De no realizarse dicha alegación y de razonar la concurrencia de tales requisitos al tiempo del nacimiento y asunción de la mayor parte del pasivo, la reducción será del 70% de la base reguladora derivada del Arancel.



TERCERO.- Examen de la solicitud.

1.- Atendiendo a los importes definitivos de las masas activa y pasiva, por el administrador concursal se aplica el Arancel fijando la retribución básica [- art. 4 R.D. 1860/2004-], aplicando las retribuciones complementarias específicas concursales por razón de la clase del proceso y de las circunstancias concurrentes en la fase común; por lo que procede la aprobación de los honorarios básicos solicitados.

2.- La cantidad así resultante debe minorarse y reducirse en los porcentajes de la D.A.2ª de la Ley 25/2015, de tal modo que no acreditada la cualidad de empresario en los términos del art. 638.4 TRLCo [antes art. 231.1.2º L.Co.] al tiempo del nacimiento de las deudas, procede la reducción de la retribución base antes indicada en un 70%.; a lo que deberá adicionarse su IVA correspondiente.

Procede, por ello, rechazar la reducción del 50% propuesta por el administrador concursal.

3.- Y ello sin perjuicio de la retribución a que hubiera lugar por la fase de liquidación concursal -en su caso-, con las reducciones de la D.A.2ª de la Ley 25/2015 y con la limitación temporal de la D.T.3ª de dicha Ley, con sujeción al arancel y excluidas las retribuciones complementarias por suspensión de facultades [ art. 9.3 en relación con el art. 4.2 del R.D. 1860/2004].

En su virtud,

Fallo

DISPONGO: Debo aprobar la retribución definitiva del órgano de administración concursal por la fase común concursal [-que remunera además la actuación de aquel como mediador en previo acuerdo extrajudicial de pagos junto a los intentos extraconcursales y concursales -en su caso- de refinanciación y/o convenio anticipado-] en la cantidad de 932,73.-€ (más su IVA correspondiente); y que se percibirá en los plazos y porcentajes del art. 8 del Arancel.

Y ello sin perjuicio de la retribución a que hubiera lugar por la fase de liquidación concursal -en su caso-, con las reducciones de la D.A.2ª de la Ley 25/2015 y con la limitación temporal de la D.T.3ª de dicha Ley, con sujeción al arancel y excluidas las retribuciones complementarias por suspensión de facultades [ art. 9.3 en relación con el art. 4.2 del R.D. 1860/2004]; cantidad que remunerará la intervención del administrador concursal en el pago a los acreedores de toda condición y la contradictoria tramitación de la solicitud de conclusión y rendición de cuentas, hasta la finalización y archivo concursal; y que se abonará en los plazos y vencimientos dispuestos en el art. 10 del Arancel.

Y ello sin perjuicio del abono de dietas, gastos o suplidos derivados de aquellas actuaciones profesionales pendientes para la finalización del concurso en todas sus fases.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas; haciéndole saber a las partes que la presente Resolución es definitiva, siendo susceptible de RECURSO DE APELACIÓN a formular ante este Juzgado para ante la Ilma.

Audiencia Provincial de Madrid, en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde su notificación; y definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

De conformidad con la D.Adicional 15ª de la LOPJ, introducida por la LO 1/09 (BOE 4.11.2009), la interposición del recurso de apelación, será precisa la consignación como depósito de 50 euros en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado [para este procedimiento: 2762-0000-00- 0308_20] en la entidad Banco Santander, S.A. y acreditarlo documentalmente ante este tribunal, aportando copia del resguardo de ingreso; el depósito no deberá consignarse cuando el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita, Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u organismo autónomo dependiente.

No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Cuando puedan realizarse ingresos simultáneos por la misma parte procesal, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso.

Si por una misma parte se recurriera simultáneamente más de una resolución que pueda afectar a una misma cuenta expediente, deberá realizar tantos ingresos diferenciados como resoluciones a recurrir, indicando el tipo de recurso de que se trate y la fecha de la resolución objeto de recurso en formato dd/mm/aaaa en el campo de observaciones.

Así lo dispone, manda y firma D. FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de los de Madrid.