Auto CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 6, Rec 354/2014 de 11 de Julio de 2016

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL
NÚMERO SEIS
MADRID
PROCEDIMIENTO: Incidente nº 354/14
DIMANANTE: Concurso nº 727/09 (PORTILLO EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A.U.)
RESOLUCION: Cese Administración concursal.
AUTO
En la villa de Madrid, a ONCE DE JULIO DE DOS MIL DIECISEIS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por escrito conjunto de demanda de 14.4.2014 del Procurador Sr. Pérez-Castaño Rivas en representación de la mercantil JABONERO E HIJOS, S.L., y de la Procuradora Sra. Martínez Gordillo en representación de CONSTRUCTORA SANLU, S.L. y de SILSAN CONSTREX, S. L., se formuló demanda de separación de administradores concursales del art. 37 L .Co., alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, acompañando los documentos unidos.



SEGUNDO.- Por escrito de 22.7.2014 del Procurador Sr. Rodríguez Muñoz en representación de la concursada PORTILLO EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A.U. se contestó a la demanda en el sentido de oponerse a la la misma e interesar su desestimación en base a los hechos y alegaciones que constan en autos, acompañando la documental unida.



TERCERO.- Por escrito de 31.7.2014 del Procurador Sr. Pérez-Castaño Rivas en representación de la mercantil JABONERO E HIJOS, S.L., y de la Procuradora Sra. Martínez Gordillo en representación de CONSTRUCTORA SANLU, S.L. y de SILSAN CONSTREX, S.L. se solicitó la aplicación de su escrito inicial de demanda de 14.4.2014 en base a los hechos y alegaciones que constan en autos, acompañando la documental unida.



CUARTO.- Por Providencia de 9.9.2014 se admitió a trámite la demanda y su ampliación, dando traslado de la misma a los demandados a los efectos del art. 194.4 L.Co., haciendo las prevenciones legales.



QUINTO.- Por escrito de 30.9.2014 de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL se contestó a la demanda en el sentido de oponerse a la misma e interesar su íntegra desestimación en base a los hechos y alegaciones que constan en autos, acompañando la documental unida.



SEXTO.- Por escrito de 8.1.2015 del Procurador Sr. Pérez-Castaño Rivas en representación de JABONERO E HIJOS, S.L. se desistió de la demanda formulada en base a los hechos y alegaciones que constan en autos; y dado traslado por escrito de 2.2.2015 del Procurador Sr. Rodríguez Muñoz en representación de PORTILLO EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A.U. y de 3.2.2105 de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL se manifestó su no oposición al desistimiento formulado.

SÉPTIMO.- Por Providencia de 6.2.2015 quedaron los autos conclusos para resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- Jurisdicción, competencia y procedimiento.

La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el Art. 8 de la Ley Concursal [-en adelante L.Co-]; debiendo tramitarse por los cauces del incidente concursal, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 192 y 194 de la Ley Concursal , a los que se remite el art. 37 L.Co.



SEGUNDO.- Posición de las partes.

A.- Tras exponer distintos hitos contractuales pre-concursales que las mercantiles demandantes [CONSTRUCCIONES SANLU, S.L. y SILSAN CONSTREX, S.L.] estiman relevantes para su pretensión de separación, vienen a sostener las mismas -en esencia-: (i) que en abril de 2009, la entidad PORTILLO luego concursada intentó un acuerdo de refinanciación con sus acreedores, así como la admisión por éstos de un convenio preventivo, para el caso de concurso, siendo que a dicha propuesta contractual se acompañó un balance donde se hacía constar que el valor de balance de los bienes y derechos de la deudora ascendía a 16.790.329,93.-€, siendo el actual de 23.986.580,28.-€; (ii) que en junio de 2009 la deudora encargó una tasación de sus bienes inmuebles [-parte esencial y mayoritaria en su activo-] para la obtención de un nuevo acuerdo de refinanciación con quitas relevantes, resultando del plan de viabilidad acompañado al mismo que el valor de los inmuebles y demás activo de PORTILLO ascendía a un valor de balance de 15.893.554,23.-€ y real de 21.480.254,30.-€; (iii) que declarado el concurso la administración concursal elaboró el informe provisional y el listado de bienes y derechos, asignando al activo concursal un valor de 16.832.393,29.-€ y un pasivo de 13.477.341,50.- €; (iv) que llegado el concurso a la fase de liquidación, ya en enero de 2014, por la administración concursal se emite el 5º informe trimestral del art. 152.1 L.Co. afirmando que de la realización de los bienes ha arrojado el importe de 1.717.538,10.- €; (v) que la administración concursal ha actuado de modo negligente tanto en el desarrollo de sus funciones procesales como en la diligencia exigible para obtener de la enajenación de los bienes los importes indicados; (vi) que la administración concursal no ha atendido los numerosos requerimientos de información que las demandantes le han efectuado.

B.- Frente a ello se oponen la concursada y la administración concursal alegando -en esencia-: (i) que la prolongación de las actuaciones liquidativas ha venido motivada por la clase de bienes integrantes del activo (inmuebles), sus características (solares y viviendas y anexos terminados) y las circunstancias del mercado (ausencia de ofertas y de interesados); (ii) que al tiempo de la declaración de concurso había 70 procesos judiciales en trámite contra la concursada, habiéndose interpuesto tras la declaración 25 procesos en defensa e interés de la masa activa; (iii) que las demandantes no impugnaron el inventario y valoraciones contenidas en los textos provisionales y definitivos; como tampoco han impugnado los informes trimestrales aportados; (iv) que se han atendido las solicitudes de información realizadas por las demandantes.



TERCERO.- Régimen jurídico.

A.- Dispone el art. 37 L.Co. vigente al tiempo de los hechos denunciados [-por tanto anterior a la Ley 17/2014 -] que '... 1. Cuando concurra justa causa, el juez, de oficio o a instancia de cualquiera de las personas legitimadas para solicitar la declaración de concurso o de cualquiera de los demás miembros de la administración concursal, podrá separar del cargo a los administradores concursales o revocar el nombramiento de los auxiliares delegados.

En todo caso será causa de separación del administrador, salvo que el juez, atendiendo a circunstancias objetivas, resuelva lo contrario, el incumplimiento grave de las funciones de administrador y la resolución de impugnaciones sobre el inventario o la lista de acreedores en favor de los demandantes por una cuantía igual o superior al veinte por ciento del valor de la masa activa o de la lista de acreedores presentada por la administración concursal en su informe.

2. La separación del representante de una persona jurídica implicará el cese automático de ésta como administrador concursal.

3. La resolución judicial de cese revestirá forma de auto, en el que se consignarán los motivos en los que el juez funde su decisión.

4. Del contenido del auto a que se refiere el apartado anterior, el secretario judicial dará conocimiento al registro público previsto en el artículo 198 ...'.

B.- En interpretación de dicho precepto debe significarse que el cese de los miembros del órgano puede acontecer por dos tipos de causas: 1.- por circunstancias relativas a la actividad de los administradores (por ejemplo, el incumplimiento de un deber, o la pérdida justificada de confianza del Juez en los componentes del órgano de administración); y 2.- por circunstancias relativas a la cualidades subjetivas de la persona (como ejemplo, las incapacidades, las inhabilitaciones y las incompatibilidades delimitadas legalmente); de tal modo que mientras éstas últimas deben hacerse valer a través del incidente de recusación del Art. 33 de la L.Co., las primeras deben hacerse valer a través del cauce de la separación judicial del art. 37 L.Co., sea a instancia de parte o de oficio.

Por este procedimiento se puede pretender el cese de aquellos miembros del órgano de administración que hayan observado una conducta reprochable, que presenten determinadas circunstancias que les hagan inadecuados para el ejercicio del cargo (es decir, que haya una causa justa) o, en fin, que se encuentren sometidos a una incapacidad o a una inhabilitación.

Siguiendo en éste punto al Prof. TIRADO (Los Administradores Concursales, pág. 529 y ss) resulta que para que '... el juez pueda separar del cargo de administrador concursal o revocar el nombramiento del auxiliar delegado. es necesario que concurra 'justa causa'. La justa causa es un concepto jurídico general e indeterminado que, como tal, hace referencia a una parcela de la realidad cuyos límites no están perfectamente determinados. La concreción de este concepto es siempre una actividad de cognición, no de mera volición o discrecionalidad. El juez ha de buscar la justicia de la causa, pero no basándose exclusivamente en su parecer, sino valorando la totalidad de datos que afectan a la situación ...'.

C.- Afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8ª, de 3.11.2014 [ROJ: SAP A 3447/2014 ] que '... lo que exige la Ley Concursal a los administradores concursales es el cumplimiento de sus tareas conforme a un determinado parámetro de conducta, explicitado en el artículo 35-1 de la Ley Concursal (diligencia y lealtad) y desde luego, con los deberes específicos, dispersos a lo largo del articulado de la Ley Concursal y otras normas (hoy en parte concretado en el nuevo artículo 33 LC ) conforme a la propia norma. En suma, actos de gestión y representación del concurso junto con tareas de organización y, en su caso, de desempeño de la actividad profesional o empresarial del deudor, bajo la guía del respeto a los derechos individuales de los acreedores, del deudor y de los terceros ...', añadiendo '... si el artículo 35-1 de la Ley Concursal contiene la descripción del comportamiento profesional de un administrador concursal con ocasión de un conflicto de intereses actual o potencial, entre los privados del administrador y los generales del concurso al que sirve, el artículo 37 hace la función de cláusula resolutiva de la relación del administrador concursal con el concurso cuando su comportamiento no es profesional por desleal.

Precisamente, esta perspectiva de la cuestión es la que justifica que el legislador haya sido renuente hasta fechas muy recientes -reforma Ley 17/14-, a concretar la causalidad de la separación, prefiriendo un concepto general, el de ' justa causa'.

Este concepto, con ser general no es, como habitualmente se describe en la jurisprudencia, un concepto indeterminado. Y no lo es porque su contenido sí está definido en la ley a través de aquellos preceptos que contemplan los deberes/funciones del administrador concursal que conforman el modelo de conducta definitorio de la institución concursal.

Y de entre los deberes que proyectan el modelo de conducta cuya infracción cae bajo la noción ' justa causa', está sin duda, el de lealtad como parámetro de conducta frente a aquellos conflictos posibles que contengan el deber de anteponer el interés del concurso al propio del administrador o de terceros.

Se puede por ello predicar, a partir del concepto ' justa causa', la interdicción del uso y abuso de la posición predominante que el cargo de administrador concursal confiere a la persona que lo desempeña, tanto en un sentido positivo como negativo.

En un sentido positivo, porque el administrador concursal queda sometido al interés del concurso, a velar por él, y a dirigir su gestión hacia la consecución del objeto y finalidad del concurso. En un sentido negativo, porque el administrador queda obligado a abstenerse de actuar en perjuicio de los intereses del concurso, en cuya vertiente se comprenden, entre otros, la prohibición de desvío en su beneficio, de operaciones en perjuicio del concurso y, por supuesto, el deber de información de cualquier situación de conflicto de intereses, regulares o irregulares ...'.



CUARTO.- Examen de la pretensión.

A.- Atendiendo a tal régimen legal y doctrina interpretativa debe concluirse que las invocadas causas de separación invocadas por las demandantes no encuentran encaje en el concepto de justa causa determinante de su ceses.

B.- En lo relativo al retraso culpable o malicioso en las operaciones liquidativas resulta que la mayoría y más relevantes bienes de la concursada eran y son inmuebles sujetos a garantías reales, integrados por solares para la edificación y vivienda y anexos terminados, lo que ha determinado que las operaciones liquidativas deban desarrollarse en un mercado muy estrecho, prácticamente inexistente y con precios en constante disminución, por lo que la continuación de las actuaciones por plazo superior a un año a que se refiere el art. 153 L.Co. aparece plenamente justificado; bastando recordar en tal sentido que es doctrina recogida en Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 20.4.2012 que '... el lapso establecido en dicho artículo no opera como límite temporal fatal de las operaciones liquidatorias, sino, simplemente, como causa habilitadora para pedir la separación de los administradores concursales y el nombramiento de otros nuevos siempre que no existiese causa que justificase la dilación más allá de ese plazo. Nada impediría, pues, la prolongación de la liquidación, en sintonía con lo solicitado por el apelante, sin necesidad para ello de modificar el plan presentado por el administrador concursal... '.

C.- En cuanto a la gran diferencia entre el valor dado a los inmuebles en el inventario provisional y/o definitivo y el obtenido por ellos en liquidación, lo que vienen a sostener los demandantes es que la diligencia exigible a los administradores concursales/liquidadores abarca la necesaria obtención del importe fijado en inventario provisional o definitivo.

Tal alegación debe ser desestimada, y ello porque siendo finalidad legal de la liquidación colectiva la coordinada realización de los bienes y derechos de las concursadas, debe procederse a su enajenación atendiendo a las circunstancias del mercado, de tal modo que será éste quien determine el precio de los activos integrados en las unidades [-y dicho precio determinará el valor de cada lote aportado por cada concursada-].

Debe señalarse en tal sentido que la esencial labor desarrollada por la administración concursal en el seno de la liquidación es una obligación de medios y no de resultado, de tal modo que en su diligente labor de actuación como un administrador-liquidador leal de bienes ajenos debe conseguir el mejor precio de mercado en el momento de la realización de bienes, lo que obliga a rechazar que pueda imponerse la obligación de obtener un precio mínimo ajeno [-en muchos casos-] a la situación real del mercado; Baste añadir que la fijación de un precio mínimo podría suponer la paralización de las ejecuciones, especialmente la colectiva concursal, a la espera de la aparición en el mercado de postores que estén dispuestos a ofertar las cantidades mínimas que interesa la entidad aseguradora, lo que debe rechazarse por contrario a las normas imperativas y de derecho necesario que articulan la liquidación concursal; so pena de dejar al albur de los mercados el avance o paralización de la enajenación de bienes.

D.- En cuanto a la invocada desatención a los requerimientos de información, debe señalarse que los acreedores concursales o contra la masa carecen de legitimación para solicitar información, exhibición de documentación mercantil o fiscal, de los administradores concursales, a su voluntad y con la extensión que estimen convenientes; no constando en las actuaciones decisión judicial que ordenase a los administradores concursales la entrega de la misma.

Antes al contrario, lo que realizó éste Juzgado fue un mero traslado de las solicitudes, que era libre de aceptar, cumplimentar en todo o en parte, o rechazar; no obstante lo cual parte de los mismos fueron atendidos por propia decisión de dicha administración; todo lo cual excluye negligencia alguna.



QUINTO.- Costas.

Dispone el art. 196.2 L.Co. que la sentencia que recaiga en este tipo de incidentes se rige en materia de costas por lo dispuesto en art. 394 L.E.Civil en cuanto a su imposición, es decir, el principio del vencimiento objetivo; y dada la desestimación de la pretensión las costas causadas serán satisfechas por la demandante; siendo derecho crediticio propio de la administradora concursal.

En su virtud,

Fallo

DISPONGO: Que debo tener y tengo por DESISTIDO al Procurador Sr. Pérez-Castaño Rivas en representación de JABONERO E HIJOS, S.L. respecto de la demanda de separación de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de la mercantil PORTILLO EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A.U. de fecha 14.4.2014 y ampliación de 31.7.2014; sin hacer imposición de las costas.

Que debo DESESTIMAR la demanda formulada por escrito de 14.4.2014 y ampliada por escrito de 31.7.2014 de la Procuradora Sra. Martínez Gordillo en representación de CONSTRUCTORA SANLU, S.L. y de SILSAN CONSTREX, S.L., contra la mercantil concursada PORTILLO EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A.U.

y contra la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL; absolviendo a las demandadas de las pretensiones formuladas; sin hacer imposición de las costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, si las hubiera; haciéndoles saber que la presente resolución es susceptible de RECURSO DE APELACIÓN ante este Juzgado para ante la Ilma.

Audiencia Provincial de Madrid en el plazo de VEINTE DIAS ; no obstante lo cual se llevará a efecto lo acordado.

De conformidad con la D.Adicional 15ª de la LOPJ , introducida por la LO 1/09 (BOE 4.11.2009), la interposición del recurso de apelación, será precisa la consignación como depósito de 50 euros en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado [para este procedimiento: 2762-0000-00-0354_14] en la entidad Banesto y acreditarlo documentalmente ante este tribunal, aportando copia del resguardo de ingreso; el depósito no deberá consignarse cuando el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita, Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u organismo autónomo dependiente.

No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Cuando puedan realizarse ingresos simultáneos por la misma parte procesal, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso.

Si por una misma parte se recurriera simultáneamente más de una resolución que pueda afectar a una misma cuenta expediente, deberá realizar tantos ingresos diferenciados como resoluciones a recurrir, indicando el tipo de recurso de que se trate y la fecha de la resolución objeto de recurso en formato dd/mm/ aaaa en el campo de observaciones.

Así lo dispone, manda y firma D. FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN , Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Mercantil Nº 6 de los de Madrid.