Auto CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 6, Rec 49/2009 de 28 de Marzo de 2017

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL

NÚMERO SEIS

MADRID

PROCEDIMIENTO: Concurso nº 49/09 (AMBIENTAL URBANIZADORA, S.L.)

ASUNTO:Suspensión y alzamiento de medida cautelar administrativa adoptada ex art. 81.8ª L.G.T . de fecha 26.1.2016 de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la A.E.A.T., en la persona del Sr. Delegado D. Justiniano posterior a la declaración concursal.

AUTO

En la Villa de Madrid, a VEINTIOCHO DE MARZO DE DOS MIL DIECISIETE.

Antecedentes

PRIMERO.-Por escrito de 27.7.2016 de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de la mercantil AMBIENTAL URBANIZADORA, S.L. se solicitó la suspensión y alzamiento de la medida cautelar administrativa de 26.1.2016 adoptada por D Justiniano en su calidad de Delegado de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la A.E.A.T., de retención cautelar de la cantidad de 29.765,76.-€ de principal y de 625,68.-€ de intereses que la A.E.A.T. adeuda a la concursada; en base a los hechos y alegaciones que constan en autos, acompañando la documental unida.

SEGUNDO.-Por Diligencia de Ordenacion de 29.9.2016 se acordó dar audiencia a la A.E.A.T, la cual por escrito de la Abogacía del Estado se formularon las alegaciones que constan en autos, acompañando la documental unida.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes relevantes.

A.-Son antecedentes relevantes para resolver sobre la cuestión litigiosa, que resultan de la documental unida y no son discutidos:

(i)que la mercantil AMBIENTAL URBANIZADORA, S.L. fue declarada en concurso de acreedores por Auto de 10.3.2009, siendo que por Auto de 5.10.2015 se acordó la apertura de la fase de liquidación y por Auto de 19.5.2016 la aprobación del plan de liquidación; todas ellas firmes;

(ii)que con invocación del art. 81.8º de la L.G.T . en fecha 26.1.2016 el Sr. Delegado Jefe D. Justiniano de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la A.E.A.T. procedió a acordar la retención cautelar de la cantidad de 29.765,76.-€ de principal y de 625,68.-€ de intereses moratorios vencidos, alegando la existencia de causa penal seguida en el Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid con el nº 1423/2007 al resultar la concursada posible responsable civil subsidiaria de un eventual crédito de la Hacienda Pública;

(iii)que mediante escritos de 13.2.2015 y de 28.1.2016 de la Abogacía del Estado en representación de la A.E.A.T. se solicitó por dos veces del Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid la conversión de dicha medida cautelar administrativa en medida cautelar jurisdiccional, tal como autoriza el art. 81.8º L.G.T .;

(iv)que no consta que dicho Juzgado haya adoptado a la fecha de la presente Resolución decisión alguna respecto al rechazo o admisión de la solicitud de la A.E.A.T.;

(v)nada acredita la A.E.A.T. respecto a la situación procesal como responsable civil de la concursada en las citadas diligencias previas, la fecha de apertura de la pieza de responsabilidad civil frente a la concursada, las medidas cautelares civiles adoptadas respecto a ella, su fecha, alcance y cualidad, etc.

B.-Es el presente supuesto el tercero de los procedimientos concursales que debe examinarse la concurrencia de leyes entre las legítimas competencias administrativas en materia de gestión, liquidación, comprobación y aseguramiento de créditos y deudas tributarias, y las normas competencias de los Juzgados y Tribunales del concurso para conocer de la conservación, custodia y realización de los bienes y derechos de la masa activa, como presupuesto inexcusable para atender los pagos a los acreedores.

C.-Tal como ya examinó este tribunal en el procedimiento concursal 2/09 respecto de DHO INFRAESTRUCTURAS, perteneciente al grupo de la ahora concursada, así como en el concurso nº 505/06 de ARTE Y NATURALEZA GESPART, S.L., es habitual y reiterativo que en aquellos supuestos en que la A.E.A.T. se encuentra en posición de deudora de la concursada, liquidados los tributos a restituir a la masa y sus intereses, proceda días antes de su entrega a retener dicho pago a la masa alegando la existencia de un proceso penal en el que por el cauce del art. 81.8 L.G.T . han solicitado la conversión del mismo en embargo judicial. Dicho de otro modo la A.E.A.T., a través de la Delegación de Grandes Contribuyentes, está solicitando de un órgano judicial penal que adopte una medida cautelar sobre bienes y derechos de la concursada [-que retiene la A.E.A.T. a sabiendas de que de conformidad con sus acuerdos administrativos firmes debe abonar a la masa-] con posterioridad a la declaración concursal [-concretamente ocho años después, ya tramitado el concurso y en fase de liquidación concursal y ejecutándose el plan de liquidación-] en contravención del art. 8 L.Co.

D.-Ahí no finaliza la regular conducta de la Autoridad Tributaria, pues en tales casos, desestimada la adopción de dicha medida cautelar o afirmada la competencia del Juzgado Mercantil, se dirige nuevo escrito y solicitud al juez del concurso para que adopte dicha retención en beneficio de la A.E.A.T. por el cauce del art. 87.4 L.Co., a los fines de que los importes que retienen no se incorporen a la masa; hasta el punto de que desestimadas dichas solicitudes y ordenado el pago a la masa, dichos pronunciamientos resultan incumplidos, tal como resulta en el concurso de ARTE Y NATURALEZA GESPART, S.L., en cuanto así lo afirman los informes trimestrales de liquidación a disposición de las decenas de miles de acreedores afectados en dicho caso.

SEGUNDO.- Competencia del Juez Mercantil para examinar la medida cautelar administrativa adoptada por el Sr. Delegado D. Justiniano de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes.

A.-La primera de las alegaciones frente a la solicitud de alzamiento del embargo administrativo acordado por el Sr. Delegado Especial de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la A.E.A.T. es que la finalidad del art. 81.8 L.G.T . es poner en conocimiento del Juzgado Instructor la existencia de bienes embargables [-el importe de lo que la A.E.A.T. adeuda a la concursada, liquidado de modo firme constante concurso-] titularidad de los eventuales responsables civiles afectados por la causa penal seguida; de tal modo que solicitada en fecha 28.1.2016 del Juzgado de Instrucción la conversión del embargo administrativo en embargo jurisdiccional penal, no puede este tribunal mercantil entrar a conocer de dicha cuestión.

B.-El inicio, nueva reiteración de lo ya expuesto en los procesos señalados, del examen de la cuestión relativa a la competencia precisa hacer una sustancial y relevante afirmación, cual es que la única medida cautelar que a día de hoy traba, sujeta e impide la conclusión del concurso mediante la conformación íntegra de su masa activa es la Resolución administrativa del Delegado Jefe de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la A.E.A.T. donde ordena retener y no pagar a la masa las cantidades por ella liquidadas de modo firme, por el importantísimo montante de 30.391,44.-€.

Tal decisión administrativa, a la fecha, no cuenta con decisión jurisdiccional alguna que rechace o confirme dicha decisión administrativa del Sr. Delegado.

Y si ello es así, debe ser ésta decisión administrativa, tal como recoge el suplico del escrito de la administración concursal, la que deba confrontarse con el régimen jurídico que se dirá.

C.-Es doctrina recogida en Auto de la Sala Especial del art. 42 L.O.P.J . del Tribunal Supremo, de 28.4.2016 [ROJ: ATS 3670/2016 ] que '... La Ley Concursal prevé que el juez del concurso pueda acordar determinadas medidas cautelares durante su tramitación, o incluso antes de su declaración (arts. 17 , 21.14 º, 87.4 , 129.4 ), pero no le confiere competencia para alzar o dejar sin efecto medidas cautelares ya adoptadas por otros órganos judiciales o administrativos antes de la solicitud de concurso. La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica para la Reforma Concursal arroja alguna duda sobre el particular, al decir: «El carácter universal del concurso justifica la concentración en un sólo órgano judicial de las materias que se consideran de especial trascendencia para el patrimonio del deudor, lo que lleva a atribuir al juez del concurso jurisdicción exclusiva y excluyente en materias como todas las ejecuciones y medidas cautelares que puedan adoptarse en relación con el patrimonio del concursado por cualesquiera órganos jurisdiccionales o administrativos, así como determinados asuntos que, en principio, son de la competencia de los juzgados y tribunales del orden social, pero que por incidir en la situación patrimonial del concursado y en aras de la unidad del procedimiento no deben resolverse por separado».

Pero de su propio tenor literal y del tiempo verbal utilizado («puedan adoptarse»), se desprende que dicha atribución competencial exclusiva y excluyente se refiere a medidas cautelares que se adopten en adelante, no a las ya adoptadas con anterioridad a la declaración de concurso...'.

Pues bien, afirmada la competencia exclusiva y excluyente del juez del concurso para adoptar medidas de retención, traba o sujeción, aseguramiento y recuperación de bienes y derechos de la concursada, frente a dicho criterio jurisprudencial la A.E.A.T., a través de su Delegación Central de Grandes Contribuyentes no solo adopta medidas cautelares administrativaspost-concursalesde retención de crédito titularidad de la concursada en virtud de resolución tributaria firme [-por ella misma dictada-], sino que insta de otro órgano judicial [-en este caso penal-], a sabiendas de la declaración concursal desde 2009 y de la falta de competencia objetiva, la adopción de medida cautelar de retención en las arcas públicas de derechos de crédito de la concursada.

Añade el Auto del Juzgado Mercantil nº 8 de los de Madrid en Auto de 22.4.2015 que la distorsión de provoca que un mismo acreedor ejercite su pretensión resarcitoria ante dos órdenes jurisdiccionales distintos [-no se olvide que la A.E.A.T. tiene reconocido en el presente concurso, como crédito concursal definitivo y contingente el importe de lo que podría reconocérsele en el proceso penal a cargo de la concursada-] puede generar redundancia y colisión entre las medidas aseguratorias y ejecutorias adoptadas en sendos procedimientos jurisdiccionales cuando '...en la práctica 'los acreedores a la reparación civil derivada del hecho penal pueden, y suelen, concurrir al patrimonio de su deudor con otros acreedores cuyos créditos tienen un origen distinto, y que podrían vaciar el patrimonio, insuficiente para todos ellos, de tal deudor si ejercitan sus derechos antes de que recaiga sentencia penal. La articulación lógica a estos problemas está en el concurso de acreedores'...'.

Finalmente el Auto del Juzgado Mercantil nº 1 de Málaga, de 11.11.2014 , en supuesto de colisión entre el concurso y medidas cautelares de prohibición de disponer adoptadas por Juzgado de Instrucción señala que'...Las eventuales responsabilidades civiles o penales que pretendan asegurarse con la traba de los embargos por el Juzgado Central de Instrucción no 6, están sometidas a la jurisdicción del concurso y a la aplicación de la Ley Concursal en cuanto a su pago, no existiendo preferencia alguna ni en la LECO ni en ninguna norma procesal o sustantiva penal, sin perjuicio de que esos acreedores que dimanen del proceso penal, ya sea el Estado o particulares, sean reconocidos en el concurso al objeto de cobrar sus crédito si ello es procedente...'.

D.-En términos muy semejantes y para un supuesto idéntico al actual relativo a la invocación por la A.E.A.T. del art. 81.8 L.G.T . para no hacer honor a sus obligaciones de pago a la masa activa por existir una solicitud de prolongación de medida cautelar administrativa de retención en proceso penal, señala el Auto del Juzgado Mercantil nº 2 de Sevilla, de 29.5.2015 que '...El artículo 8.4º excluye expresamente de la competencia del juez del concurso las medidas cautelares que se adopten en el marco de los procesos civiles no dispositivos (capacidad, filiación, matrimonio y menores). Tales procesos no son competencia del juez del concurso, pues también expresamente los excluye el artículo 8.1º LC . Se podría pensar, por ello, que la mención de tales procesos en el artículo 8.4º LC resulta superflua. Puesto que el juez del concurso carece de competencia respecto de dichos procesos, en virtud de las reglas de fijación de la competencia, se concluye que no es tampoco competente para conocer de las medidas cautelares que en ellos se adopten, por lo que la referencia deviene innecesaria por reiterativa. Sólo cobra contenido si se interpreta que la jurisdicción del juez del concurso en medidas cautelares alcanza a las adoptadas en procesos respecto de los que tampoco tiene competencia o jurisdicción...'; y como la esencial finalidad de la medida cautelar post-concursal de la A.E.A.T. es proteger en eventual y contingente crédito público que pueda señalarse a su favor en el proceso penal, añade que '...Si se diera una condena penal con resarcimiento a la AEAT, ésta disfrutaría de un crédito -con la clasificación que correspondiera- frente a la concursada, como muchos otros acreedores, y sería en el procedimiento concursal donde habría de dilucidarse la preferencia de cobro y, con carácter previo en su caso, la adopción de la medida cautelar...'.

TERCERO.- Examen de la pretensión.

A.-Afirmada la competencia exclusiva y excluyente del tribunal del concurso para adoptar cualesquiera medidas cautelares sobre bienes y derechos de la concursada tras la declaración concursal, resulta que la retención administrativa adoptada por el Sr. Delegado de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la A.E.A.T. en fecha 26.1.2016 infringe las competencias jurisdiccionales exclusivas y excluyentes de éste órgano jurisdiccional para adoptar medidas de traba y aseguramiento sobre derechos de crédito de la concursada.

Aún más, tal Resolución administrativa infringe norma concursal imperativa contenida en su art. 55.1 L.Co. que ordena a los órganos de las administraciones públicas con facultades de auto-tutela cautelar o ejecutiva [-como es el caso-] que se abstengan de adoptar constante concurso medidas de tal naturaleza sobre bienes y derechos de la concursada.

B.-Si la facultad administrativa del art. 81.8º L.G.T . resulta legítima y eficaz en supuestos de inexistencia de concurso, cuando la concursada es eventual responsable civil en proceso penal, la prolongación de la posesión por la A.E.A.T. de derechos de crédito de la concursada no abonando su importe resulta injustificada, y la adopción de una retención administrativa en tanto no se pronuncie un órgano judicial incompetente resulta igualmente injustificada, máxime cuando de conformidad con el art. 59.bis L.Co. ordena la suspensión de todo derecho de retención de bienes o derechos de la concursada integrados en la masa activa; a los fines de dotar de una máxima extensión al principio de universalidad de la masa activa.

Y eso es precisamente lo que evita e impide la actuación administrativa de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes al pretender que mediante la generación de un patrimonio separado que no se integra en la masa activa pueda quedar afecto al pago selectivo de unos créditos concurrentes en detrimento de otros; lo que parece razonable rechazar en éste orden jurisdiccional.

B.-Pero aún más, resulta de lo actuado que las cantidades reconocidas a favor de la concursada en virtud de Resoluciones administrativas firmes en los importes señalados derivan del IVA AUTOLIQUIDACIÓN DE 2014, por lo que se trata de importes devengados con mucha posterioridad a la declaración concursal, y que se pretenden retener en aseguramiento del pago en sede administrativa y penal de créditos devengados con anterioridad a la declaración concursal.

C.-Procede, por ello, estimar la solicitud formulada, requiriendo de pago e ingreso de la importante cantidad de 30.391,44.-€ a la masa activa concursal; sirviendo la notificación de la presente de atento Oficio de requerimiento formal.

Y ello sin perjuicio de dar al crédito de la A.E.A.T. el tratamiento concursal que corresponda en igualdad de trato con los acreedores de igual condición, en cuanto las eventuales responsabilidad pecuniarias de la concursada en el proceso penal [y distintas de los créditos definitivos ya reconocidos-] están incluidos en el listado de acreedores como créditos contingentes a la espera de la finalización del proceso penal; por lo que ningún perjuicio puede derivarse para la A.E.A.T. del ingreso de las cantidades por ella debida en razón de sus propias liquidaciones firmes.

En su virtud,

Fallo

DISPONGO:Que debo estimar la solicitud formulada por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de la mercantil AMBIENTAL URBANIZADORA, S.A. de fecha 29.7.2016, y en su virtud, debo:

1.-requerir al Sr. Delegado de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la A.E.A.T. para que alce y deje sin efecto la retención cautelar de pago de las cantidades reconocidas de modo firme a favor de la concursada por importe de 29.765,76.-€ más 625,68.-€ de intereses;

2.-siendo líquida, vencida y exigible la citada deuda a favor de la masa, procede requerir al Sr. Delegado de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la A.E.A.T. para que, ineficaz de pleno Derecho dicha retención administrativa, ingrese en la cuenta intervenida de la concursada las cantidades indicadas, derivadas de AUTOLIQUIDACIÓN IVA 4ºT/2014; señalando como IBAN ES66-0234-0001-9022081490 en el plazo de un mes contado desde la fecha de la presente Resolución; como trámite previo al planteamiento de un conflicto jurisdiccional a que se refiere el art. 9 de la Ley Orgánica de Conflictos de Jurisdicción ;

3.-De conformidad con el art. 150 L.E.Civil y art. 270 L.O.P.J ., remítase atento Oficio al Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid para en relación con las D.P. 1423/07 de dicho Juzgado, tome simple conocimiento de lo acordado por este Tribunal.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al órgano que adoptó la medida ejecutiva sobre bienes del concursado a los efectos de su conocimiento y oportunos efectos en su expediente o proceso; haciéndoles saber que la presente resolución es definitiva y frente a la misma cabe interponerRECURSO DE APELACIÓNante este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, en el plazo deVEINTE DÍAS[Art. 197.4 L.Co]; no obstante lo cual se llevará a efecto lo acordado.

De conformidad con la D.Adicional 15ª de la LOPJ , introducida por la LO 1/09 (BOE 4.11.2009), para la interposición del recurso de apelación,será precisa la consignación como depósitode 50 euros en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado [para este procedimiento: 2762-0000-00- 0046_09] en la entidad Banco Santander, S.A. y acreditarlo documentalmente ante este tribunal, aportando copia del resguardo de ingreso; el depósitono deberá consignarsecuando el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita, Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u organismo autónomo dependiente.

No se admitirá a trámiteningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Cuando puedan realizarse ingresos simultáneos por la misma parte procesal, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso.

Si por una misma parte se recurrierasimultáneamentemás de una resolución que pueda afectar a una misma cuenta-expediente, deberá realizar tantos ingresos diferenciados como resoluciones a recurrir, indicando el tipo de recurso de que se trate y la fecha de la resolución objeto de recurso en formato dd/mm/aaaa en el campo de observaciones.

Así lo dispone, manda y firmaD. FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Mercantil Nº 6 de los de Madrid.