Auto CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 6, Rec 720/2012 de 17 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL N° 6

MADRID

C/ GRAN VIA, 52, 4ª PLANTA

55700

N.I.G.: 28079 1 0007731 /2012

Procedimiento: HOLOGACION DEPOSICIÓN ADICIONAL IV LC 720/12

COMUNICACIÓN ART 5.3 LC 720 /2012

Sobre OTRAS MATERIAS

De D/ña. ALBATROS, S.L

Procurador/a Sr/a. MERCEDES MARIN IRIBARREN

Contra D/ña.

Procurador/a Sr/a.

AUTO.

En la villa de Madrid, a DIECISIETE DE DICIEMBRE DE DOS MIL DOCE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por escrito de 26.9.2012 de la Procuradora Sra. Marín Iribarren en representación de la mercantil ALBATROS, S.L. se solicitó, al amparo de la Disposición Adicional 4ª de la Ley Concursal , la homologación judicial del acuerdo de refinanciación acompañado a su escrito, extendiendo sus efectos de espera pactada con las entidades participantes en el acuerdo de refinanciación a las entidades disidentes de conformidad con lo dispuesto en la D.A. 4ª de la Ley Concursal ; así como la paralización de las ejecuciones singulares promovidas, o que puedan ejercitarse en el futuro, por las entidades disidentes con objeto de garantizar la viabilidad empresarial de la Corporación Albatros para que ésta pueda llevar a término su plan de negocio y cumplir con lo previsto en el acuerdo de refinanciación; alegando los hechos y razones que se exponen, acompañando los documentos unidos.

SEGUNDO.- Por Decreto nº 261/12 de la Sra. Secretaria de éste Juzgado se acordó declarar la competencia de este Juzgado para la sustanciación de la presente solicitud de homologación de acuerdo de refinanciación de 9.8.2012, la admisión a trámite de la solicitud y la sustanciación de la misma por el cauce procedimental de la D.A. 4 ª L.Co., ordenando la publicación del anuncio en el BOE y la paralización de las ejecuciones singulares hasta la homologación y por el plazo máximo de un mes, como pronunciamientos más significativos.

TERCERO.- Realizada la publicación del anuncio ordenado por la Sra. Secretaria en BOE de 29.10.2012, no se formuló impugnación alguna por los acreedores financieros disidentes, quedando para resolver el presente expediente por Diligencia de 23.11.2012.

Fundamentos

PRIMERO.-Jurisdicción, competencia y procedimiento.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 86.ter L.O.P.J ., art. 8 LCo y D.A. 4ª, apartado 2 L.Co [en redacción recibida por Ley 38/2011 ] en relación con el art. 10 L.Co., ostenta este Tribunal jurisdicción y competencia objetiva y territorial para el conocimiento y tramitación de la presente solicitud de homologación, al tratarse de acuerdo de refinanciación del art. 71.6 L.Co. y encontrarse suscrito por acreedores financieros y deudor con domicilio social y centro de intereses principales en la Comunidad de Madrid.

SEGUNDO.- Ámbito objetivo de la homologación

A.- Dispone el apartado 1º de la D.A. 4ª L.Co que '...podrá homologarse judicialmente el acuerdo de refinanciación que reúna las condiciones del art. 71.6 L.Co...'.

De tal remisión legal resulta que el ámbito de la homologación judicial de acuerdos de refinanciación que nos ocupa quedará limitada en su objeto a '...los acuerdos de refinanciación alcanzados por el deudor...' cuando '...en virtud de estos se proceda, al menos, a la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación de sus obligaciones, bien por prórroga de su plazo de vencimiento o el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas...'.

De la legal contraposición dispuesta en el apartado 1º del art. 71.6 L.Co. entre acuerdos de refinanciación por una parte y de negocios, actos y pagos por otra, así como de la específica remisión de la D.A.4ª a los primeros, resulta que en ningún caso serán homologables aquellos negocios, actos y pagos que no se incardinen dentro de un amplio concepto de acuerdo de refinanciación, entendiendo por tal '...la sustitución de los recursos utilizados por recursos que presentan caracteres distintos a fin de continuar la distribución de los créditos cuando todos los recursos han sido comprometidos o de conseguir un reembolso de deudas anteriormente contratadas...' (Gran Enciclopedia de Economía)...' [Tratado Judicial de la Insolvencia; AA.W; JAVIER GARCÍA MERRERO; Editorial Aranzadi; 1ª edic; págs. 293 y 294], de tal modo que '...el concepto no se limita solo a la aportación de dinero, sino que abarca también las modificaciones de las condiciones pactadas y en especial las relativas al vencimiento del plazo...' [op cit.].

Y de igual modo debe concluirse que del distinto régimen jurídico y presupuestos dispuestos en los art. 716. L.Co. para la irrevocabilidad y D.A. 4ª L.Co. para la homologación judicial resulta que en ningún caso es objeto de este proceso de homologación [-de conocimiento judicial limitado y de publicidad limitada-] disponer o predisponer la irrevocabilidad del acuerdo de refinanciación dispuesta por el citado art. 71.6 L.Co., que deberá debatirse en otro proceso y en otro momento procesal, entre partes bien distintas de las personadas y legitimadas en el presente proceso especial, así como bajo parámetros radicalmente diversos a los contemplados por la D.A.4ª, cuyos efectos legales se limitan [-por imperativo legal-] a la extensión de los efectos del contrato a las partes disidentes y a la paralización de ejecuciones; máxime cuando los acuerdos de refinanciación se extienden contractualmente a todas las sociedades del grupo firmantes del mismo y sólo una de ellas [-presumiblemente su cabecera-] solicita la presente homologación.

B.- Haciendo aplicación al presente caso de los preceptos transcritos y doctrina que lo interpreta, del examen del contenido del 'contrato de financiación mercantil' de 9.8.2012 y elevado a público mediante escritura de igual fecha resulta que la mercantil ALBATROS, S.L. como 'acreditada' y otras 11 sociedades pertenecientes al mismo grupo [-entendiendo por tal el regulado en el art. 42 C.Co .-] como 'garantes' y 'obligados' ha formalizado acuerdo con nueve entidades financieras consistente en: 1.- la concesión de líneas bilaterales de financiación a corto plazo, algunas de las cuales se encuentran actualmente vencidas y pendientes de pago [-'líneas bilaterales existentes'-]; 2.- la concesión de líneas de prestación de servicios de gestión de pagos [-'líneas de gestión de pagos existentes'-]; 3.- la concesión de líenas bilaterales de factoring [-'líneas de factoring existentes'-]; y 4.- líneas bilaterales de avales técnicos y de licitación, financieros y cartas de crédito 'stand by' [-'líenas de avales existentes, todo lo cual se engloba contractualmente bajo el concepto de 'deuda total de la refinanciación'; a lo que el acuerdo 5.- adiciona la obtención de la deudora de sus entidades financieras de fondos líquidos adicionales para atender tesorería y liquidez a corto y medio plazo; y todo ello para permitir la continuación de la actividad ordinaria de la Corporación en el corto, medio y largo plazo, según señala su plan de negocio.

Y tal objetivo pretende alcanzarse: 1.- mediante la novación modificativa de las 'lineas bilaterales existentes' a fin de que pasen a ser pagaderas a largo plazo en su totalidad, así como mediante la concesión de nueva financiación 'fresh money' a través de la nueva financiación antes descrita; 2.-' a través de la concesión de una nueva línea sindicada de factoring con recurso, para lo que se articula un nuevo contrato de factoring al efecto que unen al acuerdo como anexo; 3.- a través de la novación modificativa de las 'líneas de gestión de pagos existentes', con extensión de sus efectos a todas las sociedades del grupo firmantes del acuerdo, para lo que se suscribe acuerdo marco y elevado a público junto al acuerdo de refinanciación, al que se une como anexo; 4.- a través de la novación modificativa de las líneas de avales existentes, para extender sus efectos a todas las sociedades del grupo firmantes del acuerdo; 5.- a través de la constitución de las garantías personales y reales (hipotecarias y pignoraticias por todas las sociedades del grupo; 6.- a través de la operaciones bilateraies entre determinadas entidades financieras y algunas de las sociedades del grupo de empresas; y 7.- así como a través de la liquidación de cualesquiera intereses devengados por la deuda total de refinanciación a los tipos ordinarios que correspondan de acuerdo con los documentos que instrumenten aquellas deudas.

C- Resulta de tal contenido contractual y obligacional que nos encontramos ante un verdadero y propio acuerdo de refinanciación en el que los créditos debidos e impagados o en riesgo de serlo, son sometidos a novación modificativa en sus plazos de cumplimiento, así como mediante la aportación de nueva financiación para atender las necesidades de la deudora, en el marco de un plan de negocio diseñado por las partes; lo que incardina tal contrato y acuerdos en el ámbito del art. 71.6 L.Co. por remisión de la D.A. 4ª L.Co.

Del mismo modo el acuerdo de refinanciación por deudas con entidades financieras ha sido informado favorablemente por experto independiente nombrado por el Registro Mercantil en el sentido de permitir la viabilidad empresarial en el corto y medio plazo dentro de un plan de negocio estimado ajustado a la realidad, apareciendo todo ello instrumentalizado en documento público, lo que completa las exigencias del art. 71.6 L.Co. y D.A. 4ª L.Co.

D.- Ahora bien, establecida la sujeción del acuerdo de refinanciación a lo dispuesto en el art. 71.6 L.Co surge la cuestión de determinar si además lo está a lo dispuesto en la D.A. 4ª, pues remitiéndose ésta a aquel, se adiciona por la D.A. un contenido inexcusable en el acuerdo refinanciador, cual es la espera cuya efecto se extiende a los disidentes; y ello porque siendo contenido potestativo en el acuerdo de refinanciación del art. 71.6 L.Co lo es imperativo en la D.A. 4ª, so pena de autorizar la homologación de un acuerdo que no extenderá ningún efecto a los disidentes.

Cierto es que en el presente acuerdo refinanciador las entidades crediticias participantes no establecen nuevos plazos de espera respecto a los créditos vencidos o por vencer, limitándose dichas entidades y el deudor a configurar una nueva línea de financiación para amortizar y extinguir las deudas existentes, novando los contratos de líneas bilaterales existentes, de factoring y gestión de cobro para hacerlas homogéneas entre las entidades partícipes y adicionando una significativa ampliación de la financiación a cargo exclusivo de las partícipes; de lo que resulta que ningún efecto novativo puede extenderse a los disidentes en lo relativo al tiempo de cumplimiento de las obligaciones preexistentes.

Pero siendo cierto también lo es que uno de los deudores partícipes en el acuerdo solicita la paralización de las ejecuciones promovidas por las entidades financieras acreedoras; pretensión autónoma de la anterior que exige entrar a valorar la concurrencia de los restantes requisitos y presupuestos de la homologación solicitada.

TERCERO.- Ámbito subjetivo.

A.- Precisa el apartado 1º de la D.A. 4ª que el acuerdo de refinanciación ha de ser celebrado entre el deudor [-en nuestro caso, deudores-] y sus acreedores que ostenten la naturaleza de entidades financieras y que representen al menos el 75% del pasivo titularidad de dichas entidades al tiempo de la formalización del mismo; de tal modo que los efectos de la homologación, aunque en tal acuerdo participen entidades o personas no calificables de financieras, se extenderán únicamente a dichas entidades financieras participantes en relación con todos sus créditos y gocen de garantía real y/u obligacional, a las entidades financieras disidentes en cuanto a créditos que no gocen de garantía real y al deudor, con exclusión de cualquier efecto contractual derivado de la homologación respecto a acreedores que no estén constituidas como entidades financieras o de crédito.

B.- En el presente caso consta que las 11 entidades financieras participantes que formalizaron el acuerdo representan un 78,13 del pasivo financiero al tiempo de su celebración, siendo que el pasivo financiero disidente está representado por 10 entidades financieras que titulan el 21,87%; de lo que resulta que concurre el elemento subjetivo requerido legalmente, no interviniendo en el mismo entidades de naturaleza no financiera.

CUARTO.- Examen de la proporcionalidad del sacrificio.

A.- El apartado 3º de la D.A. 4ª L.Co. dispone que el juez otorgará la homologación siempre que el acuerdo reúna los requisitos previstos en el apartado 1º [-analizados anteriormente-] y '...no suponga un sacrificio desproporcionado para las entidades financieras acreedoras que no lo suscribieron...'.

De tal tenor literal resulta que no es objeto de este procedimiento especial [-con una legitimación constreñida al deudor y sus entidades financieras, con una cognición limitada en sus presupuestos y requisitos de homologación, y con unos limitados motivos de oposición por los acreedores financieros disidentes, que lo asimila a un proceso sumario y especial en la tradicional terminología procesal-] el examinar si concurre perjuicio para terceros acreedores no financieros derivado del acuerdo de refinanciación con los acreedores de dicha cualidad, por lo que en modo alguno la resolución que se dicte en el presente procedimiento producirá efecto de cosa juzgada respecto a dicha cuestión; sino que el objeto del presente procedimiento se articula en torno a entidades financieras y se articula de modo negativo al exigir la D.A. 4ª L.Co. que las cláusulas no suponen un sacrificio desproporcionado para las entidades disidentes.

B.- Si bien el término '...sacrificio desproporcionado..' debe calificarse como un concepto jurídico indeterminado, de la dicción legal parece resultar que la imposición a los acreedores financieros disidentes de una espera o la modificación de las condiciones contractuales en iguales términos que las pactadas por los partícipes supone de por sí un perjuicio para aquellos, lo que obliga a llevar la atención a la proporción o desproporción de tales esperas o novaciones modificativas; y si la proporción atiende a la medida entre dos magnitudes relacionadas entre sí resulta que los términos de la comparación o relación vendrán representados por el contenido obligacional titularidad de los acreedores financieros disidentes antes del acuerdo refinanciador y la posición obligacional de sus créditos tras dicho acuerdo; y ello enmarcado -a criterio de éste Tribunal- dentro de los elementos de ponderación que el plan de negocio y viabilidad aporten para valorar como imprescindible, necesaria o aconsejable aquellas modificaciones contractuales.

C- Debe significarse que la valoración judicial sobre dicha proporcionalidad debe realizarse sin más informe que el del experto independiente, sin posibilidad de intervención contradictoria de acreedores financieros disidentes; e igualmente debe significarse que el contenido de dicho informe se refiere [-por imperativo del art. 71.6.2º L.Co.-] a '...la suficiencia de la información facilitada por el deudor, sobre el carácter razonable y realizable del plan en las condiciones definidas en el párrafo 1º y sobre la proporcionalidad de las garantías...' (pág. 3 del documento 2 de la solicitud), pero en modo alguno dicho documento valora de modo expreso la proporcionalidad de los sacrificios derivados de las esperas y novaciones modificativas contenidas en el acuerdo objeto de su informe, por la poderosa razón de que el acuerdo no supone espera alguna para los créditos financieros preexistentes y limita la novación de los contratos ya celebrados a los concertados por los partícipes con las empresas de! grupo para hacerlos homogéneos en sus clausulados esenciales respecto a las operaciones posteriores al acuerdo de refinanciación, que básicamente consiste en la aportación por las 9 entidades financieras partícipes de nueva financiación [-dinero nuevo-] para pagar y amortizar deudas preexistentes a 31.7.2012 y de otra partida para atender gastos del propio acuerdo de refinanciación, señalando plazos de vencimiento del crédito sindicado y su amortización total y parcial para dichas cantidades, pero en modo alguno para las cantidades por créditos preexistentes titularidad de las partícipes y de las disidentes.

Así las cosas, debe concluirse que nos encontramos ante un acuerdo de refinanciación que no impone ningún sacrificio a las disidentes, lo que excusa [-por obvias y lógicas razones-] de examinar su proporcionalidad.

QUINTO.- Paralización de las ejecuciones singulares.

A.- Pretende la entidad solicitante de acuerdo homologador que se acuerde la paralización de las ejecuciones promovidas y de las que puedan iniciarse en un futuro,

Inicialmente debe indicarse que la Ley Concursal hace un uso equívoco del término 'paralización'. En efecto, mientras la rúbrica del art. 56 L .Co utiliza la expresión 'paralización' para referirse tanto a la imposibilidad de iniciar acciones ejecutivas singulares como a la suspensión de las ya iniciadas, distintos preceptos de la Ley hacen un uso conceptual estricto del término 'paralización', tales como el apartado 3º del art. 56 donde claramente se distingue entre la 'paralización' de las acciones de ejecución aún no iniciadas y la 'suspensión' de las actuaciones procesales ya iniciadas, así como el apartado 4º del art. 84 donde el término 'paralización' se refiere a la imposibilidad de inicio de las acciones ejecutivas para el cobro de créditos contra la masa.

Resulta de ello que de entenderse de modo estricto el vocablo utilizado por la D.A. 4 el Decreto del Secretario del Juzgado Mercantil impedirá el inicio y admisión a trámite de demandas de ejecución singular hasta el dictado del Auto de homologación y en todo caso por el plazo máximo de un mes, pero en modo alguno producirá la suspensión de las ejecuciones singulares en tramitación; y en igual sentido el Auto de homologación podrá ordenar la continuación de la paralización de las ejecuciones '...promovidas por las entidades financieras...' durante el plazo máximo de tres años, pero ningún efecto señala respecto a las ejecuciones ya iniciadas por dichos acreedores.

Entre ambas interpretaciones este Tribunal estima que debe estarse a una interpretación literal y rigorista de la Ley; y ello: 1.- porque cuando el legislador concursal ha querido hacer referencia a la cesación de ejecuciones ya en trámite utiliza expresamente el término suspensión de actuaciones; 2.- porque tal interpretación resulta coherente con el tenor literal del art. 568 LEC en cuanto el Secretario mercantil ordena la inadmisión de demandas de ejecución separadas y el Secretario civil ordena la suspensión de sus propias actuaciones ejecutivas en trámite; 3.- porque a lo largo de la norma concursal la paralización de futuras ejecuciones aparece unida al señalamiento de un plazo temporal [lo que no ocurre con la suspensión] o a la finalización de determinada fase procesal, de tal modo que unida aquella paralización a un específico plazo [-un mes] o al dictado de determinada resolución [-Auto de homologación-] mantiene el legislador el mismo esquema procedimental diseñado para la evitación de nuevos procesos de ejecución; y 4.- porque ello resulta coherente con el derecho a la tutela judicial efectiva y con los efectos asignados a la declaración concursal, pues mientras ésta última produce tanto la paralización de ejecuciones como la suspensión de las ya iniciadas, la mera solicitud de homologación del acuerdo contractual abrirá un periodo máximo de un mes donde no podrán admitirse nuevas demandas de ejecución singular, prorrogable a instancia de parte por un plazo máximo de tres años una vez homologado el acuerdo; de tal modo que las ejecuciones singulares en trámite al tiempo de la solicitud podrán continuar por sus trámites en cuanto sólo se suspenderán en los casos señalados en las Leyes [ art. 565.1 LEC ], esto es, en tanto no se declare la situación concursal.

Ello obliga a desestimar la solicitud de que el acuerdo impida la continuación de las demandas de ejecución en trámite al tiempo de adoptar el acuerdo de refinanciación.

B.- Pero aún más, el párrafo 2º del apartado 3º de la D.A. 4ª L.Co une la paralización de las ejecuciones [-o imposibilidad de accionar en ejecución] al plazo de espera acordado por las entidades partícipes respecto a los créditos no dotados de garantía real y preexistentes al acuerdo de refinanciación; de tal modo que no asumiendo las partícipes ninguna espera respecto a los mismos ninguna paralización temporal puede acordarse respecto a ellos.

C- Por todo ello, no existente sacrificio alguno para los disidentes, no pactada por los partícipes espera alguna en sus créditos no dotados de garantía real subsistentes al tiempo de la declaración concursal y condicionada la paralización de ejecuciones a la existencia de una novación modificativa del plazo de cumplimiento de las obligaciones preexistentes y que no concurre en el presente supuesto, procede desestimar la solicitud formulada.

En su virtud,

Fallo

DISPONGO: Que debo desestimar la solicitud formulada por escrito de 26.9.2012 de la Procuradora Sra. Marín Iribarren en representación de la mercantil ALBATROS, S.L. relativa a la homologación judicial de acuerdo de refinanciación de 9.8.2012 al amparo de la Disposición Adicional 4ª de la Ley Concursal .

Notifíquese la presente resolución a las partes; haciéndoles saber que la presente resolución sólo es susceptible de RECURSO DE APELACIÓN ante este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación.

De conformidad con la D. Adicional 15ª de la LOPJ , introducida por la LO 1/09 (BOE 4.11.2009), para la interposición del recurso de apelación, será precisa la consignación como depósito de 50 euros en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado [para este procedimiento: 2762-0000-00-0720_12] en la entidad Banesto y acreditarlo documental mente ante este tribunal, aportando copia del resguardo de ingreso; el depósito no deberá consignarse cuando el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita, Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u organismo autónomo dependiente.

No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Cuando puedan realizarse ingresos simultáneos por la misma parte procesal, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso.

Si por una misma parte se recurriera simultáneamente más de una resolución que pueda afectar a una misma cuenta-expediente, deberá realizar tantos ingresos diferenciados como resoluciones a recurrir, indicando el tipo de recurso de que se trate y la fecha de la resolución objeto de recurso en formato dd/mm/aaaa en el campo de observaciones.

Así lo dispone, manda y firma D. FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Mercantil Nº 6 de los de Madrid.