Auto CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 6, Rec 737/2019 de 11 de Mayo de 2020

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL
NÚMERO SEIS
MADRID
PROCEDIMIENTO: Verbal Nº 737/19
ASUNTO: Auto resolutorio de cuestiones procesales.
AUTO
En Madrid, a ONCE DE MAYO DE DOS MIL VEINTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por escrito de 26.2.2019 de la Procuradora Sra. Del Barrio Barrios en representación de ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS DE AHORROS Y SEGUROS DE ESPAÑA (ADICAE) se formuló demanda de proceso de proceso verbal en los términos que constan en su escrito, acompañando la documental unida.



SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda en virtud de Decreto de 23.4.2019 y, emplazada la demandada en legal forma, por escrito de 27.5.2019 del Procurador Sr. Codes Feijoo en representación de BANCO SANTANDER, S.A. [-en su calidad de sucesora universal de la extinta entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.-] se contestó a la demanda en el sentido de oponerse a la misma en base a los hechos y alegaciones que constan en autos; acompañando la documental unida.



TERCERO.- Por escrito de 3.6.2019 del MINISTERIO FISCAL se personó en las actuaciones.



CUARTO.- Por Diligencia de 7.6.2019 se acordó convocar a las partes a la celebración de la vista del art. 443 L.E.Civil.



QUINTO.- En el día y hora señalado compareció la parte actora, representada en el modo indicado y asistida del Letrado D. Fernando Magarzo García, ratificando su escrito de demanda y formulando alegaciones respecto a las cuestiones procesales suscitadas por la parte demandada, solicitando la desestimación de las mismas.

Compareció igualmente el MINISTERIO FISCAL realizando las alegaciones e invocando las cuestiones procesales que constan en el acta de la vista.

Asistió igualmente la mercantil demandada, representada en el modo arriba señalado y asistida del Letrado D.

Manuel García-Villarrubia Bernabé, ratificando los motivos procesales y sustantivos invocados.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones procesales.- Orden de su examen.

1.- Suscitadas tanto en la contestación a la demanda de BANCO SANTANDER, S.A. [-en adelante BANCO SANTANDER-], como de modo verbal en el acto de la vista por el MINISTERIO FISCAL [-al invitar al tribunal a que de oficio se plantee la inadecuación procedimental, en cuanto no se contestó a la demanda-], distintas cuestiones procesales de especial pronunciamiento, debe procederse a su examen previo y separado de las cuestiones de fondo.

2.- Por razones de articulación de los presupuestos de un proceso válido debe comenzarse con el examen de la litispendencia invocada por BANCO SANTANDER, dejando -en su caso- para un momento posterior el análisis de la invocada inadecuación del procedimiento; y ello: (i) no solo porque de apreciarse la existencia de un proceso en trámite que produzca efectos y vincule en el presente es antecedente lógico para el sobreseimiento del proceso, sea cual fuera el acierto del cauce procedimental elegido [-si existe y se aprecia litispendencia es indiferente que el cauce elegido por el demandante sea el exigido, adecuación procedimental cuyo examen adquiere relevancia una vez desaparecido aquel impedimento-]; (ii) sino que además el art. 417 L.E.Civil, de plena aplicación al juicio verbal, ordena el examen de las cuestiones procesales -en caso de ser múltiples- por el orden '... que aparece en los artículos siguientes...', por lo que regulada la litispendencia en el art. 421 L.E.Civil y la inadecuación de procedimiento por razón de la materia en el art. 423 L.E.Civil, aquélla exige una primera respuesta en Derecho.

3.- Tal como razona la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3ª, de 20.2.2012 [ROJ: SAP BI 2258/2012], incidiendo en la distinción clásica entre presupuestos y requisitos del proceso válido en relación al sobreseimiento del proceso dejando imprejuzgada la acción, se afirma que '... Los supuestos de sobreseimiento por causa ajena a la voluntad de las partes, pueden, a su vez, subdividirse en: a/.- Supuestos derivados de la falta de presupuestos procesales no subsanables: Litispendencia y Cosa Juzgada ( artículo 421 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/1977463), con los efectos establecidos con carácter general en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/1977463, sobre las costas causadas. b/.- Supuestos derivados de la falta de presupuestos procesales que, siendo subsanables, no se subsanan: Falta de subsanación del defecto de falta de litisconsorcio ( artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/1977463 ). c/.- Supuestos derivados de la ausencia de requisitos procesales: Demanda que no reúne los requisitos especiales exigidos, por razón de la materia, para la admisión de la demanda (artículo 423.3.II) y Demanda defectuosa por falta de claridad o precisión en la determinación de las partes o de la petición que se deduzca (artículo 424.2)...'.

Ahora bien, como ambos defectos procesales discurren -en caso de ser estimados- a un mismo resultado procesal, cual es el sobreseimiento del proceso por falta de presupuestos y requisitos procesales, parece razonable examinar ambas; si bien por el orden indicado en cuanto la eventual ausencia de un presupuesto procesal deviene en antecedente lógico de una posible ausencia de un simple requisito procesal.



SEGUNDO.- Cuestión procesal relativa a la litispendencia.

1.- Solicita la entidad demandada BANCO SANTANDER que por el cauce del art. 421 L.E.Civil se aprecie la existencia de proceso pendiente que impide la tramitación del presente; afirmando que existe otro proceso en ejercicio de acción colectiva iniciado por otra asociación de usuarios ASUFIN, frente a una pluralidad de entidades financieras -entre las que se encuentra BANCO SANTANDER- en solicitud de acción de cesación, de nulidad y de remoción sobre idénticas cláusulas de gastos a cargo del prestatario, que han dado lugar al proceso nº 323/2017 del Juzgado Mercantil nº 2 de Madrid, a la que se ha adicionado además la resarcitoria por restitución y daños y perjuicios; también objeto de este procedimiento.

2.- So pena de permitir que una entidad financiera, por sí o junto con otras, se vea sometida a tantas acciones colectivas de cesación, con su correspondiente acumulación de acciones restitutorias e indemnizatorias, así como a tantos procesos de ejecución de pronunciamientos frente a colectivos por determinar en todos ellos [-con el riesgo de duplicidad que ello conlleva-], como asociaciones de consumidores decidan demandar por idéntico objeto, cláusulas y pretensión [- en nuestro caso, las cláusulas de gastos a cargo del prestatario-], debe apreciarse la presencia de litispendencia entre el proceso verbal nº 323/2017 del Juzgado Mercantil nº 2 de Madrid y el presente proceso, haciendo nuestras las afirmaciones de la Sentencia del Juzgado Mercantil nº 2 de Valencia de 27.2.2020, pues examinado el suplico colectivo y resarcitorio de aquella en lo relativo a BANCO SANTANDER, y el presente suplico resulta la presencia de identidad en el objeto y en la causa de pedir, así como en la legitimación extraordinaria invocada en ejercicio de la acción colectiva y accesorias, solo difiriendo en la identidad de la asociación demandante, pero siendo el mismo el título habilitante a que se refiere el art.

16 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación [-en adelante L.C.G.C.-].

3.- Afirma el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 21.9.2018 [ROJ: AAP M 4176/2018] que '... De acuerdo con la doctrina, en dicho conjunto heterogéneo y abierto de previsión de acciones, la acción típicamente colectiva es la de cesación, a la que se refiere el art. 53 TRLGDCyU. Ello es así porque respecto de ella, la única legitimación genuina es la predicable a favor de esas asociaciones (aparte de ciertos institutos públicos), como expresión de defensa de los intereses generales de consumidores y usuarios, tomados como categoría o clase, y por tanto, con carácter supra-individual respecto de los intereses cada uno de ellos, y cuyo ejercicio no podría corresponderles a esos afectados de modo aislado, con un alcance general del pronunciamiento judicial que se pretende obtener a través de tal acción...'.

Resulta de ello que al ejercitar una de las asociaciones legitimadas para el ejercicio de las acciones de cesación en defensa de los intereses generales, la judicialización de dichos intereses por uno de sus legitimados satisface y agota la acción en relación -claro está- al mismo predisponente del clausulado controvertido y frente a iguales cláusulas objeto de pretensión de cesación y de nulidad, junto a la pretensión de remoción o eliminación accesorias.

Entender que la sola modificación del concreto sujeto legitimado por vía legal y extraordinaria, respecto de igual entidad financiera predisponente e iguales cláusulas y alcance impugnatorio de cesación y nulidad -tal como acaece en el presente supuesto- excluye la triple identidad exigida por la litispendencia, supondría entender que puedan existir idénticos procesos sobre idéntico clausulado y alcance cesatorio y de nulidad en número equivalente a las asociaciones legitimadas para ello; lo que excluye en su esencia la finalidad de la institución, cual es la evitación de procesos sobre idéntico objeto con el peligro de pronunciamientos contradictorios.

Si a ello sumamos que, por la vía de la ejecución de tales sentencias, su efecto de cosa juzgada en lo relativo a la específica y concreta acción de cesación podrá extenderse a iguales colectivos de consumidores, no puede sin apreciarse la identidad entre el proceso seguido en el Juzgado Mercantil nº 2 de Madrid a instancia de FACUA y el seguido en este Juzgado a instancia de ADICAE respecto de idéntica entidad financiera, clausulado y acción de cesación, y de remoción o eliminación, y de prohibición de iguales cláusulas de gastos a cargo del prestatario con garantía hipotecaria formalizados por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

4.- Y a igual conclusión de identidad de acción, de legitimación extraordinaria por razón del interés general, y pretensión y objeto procesal, debe llegarse respecto a las acciones dirigidas a situaciones particulares en cuanto ADICAE, al igual de FACUA, pretenden hacer descender el pronunciamiento de cesación, de prohibición y de nulidad a las relaciones jurídico-privadas, tanto de socios que autorizan la demanda en ejercicio y defensa de sus intereses particulares junto a la acción colectiva por iguales hechos y fundamentos, como de los interesados no identificados dentro de un grupo homogéneo fácilmente determinable e identificable.

En tal sentido afirma el citado Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 21.9.2018 que '...

Respecto de las demás acciones, aquella doctrina las califica de colectivizadas, mejor que colectivas, y predica respecto de tales asociaciones no tanto una legitimación, como una denominada capacidad de conducción procesal de la acción. Se trata de acciones portadoras de pretensiones que pasan a afectar las situaciones jurídico-individuales creadas con cada concreto consumidor o usuario, como ocurre con el caso de la acción de remoción de efectos, art. 33.3 en relac . art. 32.1.2ª LCD , o las pretensiones de indemnización de daños, art. 53, pf. 3º, TRLGDCyU, acumulables accesoriamente a la acción de cesación, ésta sí genuinamente colectiva...'.

Y añade la citada Resolución que '... Ello se define así, capacidad de conducción procesal, porque respecto a estas pretensiones de remoción de efectos, las normas especiales pueden reconocer la capacidad de la asociación de ejercitar, con plenos efectos procesales de impulso del litigio, las acciones relativas a ello, pero sin privar en ningún caso a los titulares reales y efectivos de los concretos intereses y derechos afectados, aquellos consumidores implicados, la capacidad para determinar posteriormente su inclusión o exclusión del proceso instado por la asociación, así como la posibilidad de realizar actos de disposición sobre tales intereses y derechos, con plena eficacia procesal, conforme a los arts. 19 y ss. LEC , o bien, incluso sumarse a tal proceso, cuando por el ámbito subjetivo delimitado por la demanda de la asociación, ese concreto consumidor afectado no apareciera incluido, como portador de una pretensión individualizada propia, art. 15.2 y 3 LEC , más allá del mero tercero interviniente del art. 13 LEC . Se trata de los sistemas de nominados 'opt out' y 'opt in', identificables por la doctrina en el Derecho comparado, respecto de las denominadas ' class actions' (vd. Mieres Mieres, López Sánchez o Garnica Martín).

Por tal razón, el art. 221.1.1ª LEC establece el alcance de los efectos de la resolución que ponga fin al proceso, e impone al órgano judicial la determinación individual de los consumidores y usuarios que se favorezcan personalmente de la condena dineraria, de hacer o no hacer, o de dar cosa específica o genérica, por estimación de la acción correspondiente que hubiera sido ejercitada por la asociación. Ello supone una delimitación subjetiva de tal alcance que deja fuera a los interesados que se hubieran descolgado voluntariamente de la acción entablada por la asociación, como acumulada a la de cesación, e incluye a los demás. Además, esta previsión resulta innecesaria en los casos de interesados que ejerciten sus propias acciones individuales, basadas en los mismos hechos que sustentan la colectivizada, ya que respecto de ellos no hace falta más efecto que el previsto en el art. 222.1 LEC . Esto ultimo ocurre con los consumidores intervinientes, art, 221.1.3ª LEC , portadores, en su caso, de pretensiones individuales sobre los efectos de la remoción, vía art. 15 LEC . Por ello, respecto de su situación jurídico-individual, la sentencia debe pronunciarse específicamente.

Pero el debido descenso del alcance de la acción general, colectivizada, de remoción de efectos o indemnización de daños, v. gr., ejercitada por la asociación, al plano jurídico individual del verdadero titular del interés dañado, opera incluso cuando aquella individualización no sea posible, la que se transforma en una fijación de bases para poder concretar qué consumidores tendrán derecho, si les conviene, instar personalmente a su favor la ejecución del fallo, art. 221.1.1ª en relación con el art. 519 LEC ...'.

Resulta de ello que ejercitada por FACUA dicha acción de restitución y resarcitoria por daños y perjuicios por el colectivo de individuos no identificados -pero fácilmente identificables- a los que pretende extender el pronunciamiento de la sentencia por el cauce del art. 221.1.1ª.II L.E.Civil, aquella demanda previa, frente a iguales cláusulas y en ejercicio de iguales acciones de cesación, de remoción, de nulidad y prohibición, así como restitutorias y resarcitorias, supone el ejercicio de una legitimación extraordinaria en interés general que agota y consume la fuente legal de legitimación procesal para el ejercicio de dichas acciones; quedando dicho colectivo a las resultas de la primera demanda y sus pronunciamientos, salvo que, conocido su contenido, presupuestos y alcance, decidan separarse del mismo mediante el ejercicio de su legitimación individual; debiendo rechazarse que tal colectivo pueda quedar sujeto a las resultas de decenas de procesos de cesación y accesorias de restitución e indemnizatorias con idéntico objeto y causa de pedir, a solicitud de las asociaciones legitimadas, para unirse a las resultas de aquel proceso que les otorgue mejor solución a su situación personal.

5.- Ahora bien, si respecto a la acción de cesación, de prohibición o cesación y de nulidad de la cláusula de gastos a cargo del prestatario en préstamo con garantía real con las cláusulas predispuestas por BANCO POPULAR, debe estimarse la presencia de litispendencia; no ocurre lo mismo con la acciones ejercitadas por ADICAE respecto de sus sesenta (60) asociados por cuya cuenta e interés acciona.

Afirma el Auto de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4ª, de 28.10.2019 [ROJ: AAP BI 2240/2019] que '... habrá que recordar que la ley distingue distintas clases de legitimación de las asociaciones de consumidores y usuarios. El art. 11.1 LEC establece ' Sin perjuicio de la legitimación individual de los perjudicados, las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas estarán legitimadas para defender en juicio los derechos e intereses de sus asociados y los de la asociación, así como los intereses generales de los consumidores y usuarios'. Son legitimaciones distintas, una 'ordinaria', que permite actuar en defensa de los intereses de la propia asociación, otra legitimación 'por representación' o 'legitimación representativa', que permite a la asociación actuar por sus asociados, en defensa de sus específicos intereses, que sólo es posible si lo prevén los estatutos de la asociación, y finalmente una ' legitimación extraordinaria por sustitución', que cabe bien para la defensa de intereses colectivos, a través de las acciones del art. 12 LCCG, bien de intereses difusos, ejercitando la asociación la acción en nombre propio pero en interés ajeno...'.

Y es tal legitimación en defensa de los intereses particulares de sus concretos asociados, por el cauce de la figura de la ' representación' determinante de una legitimación acumulativa -o no- a la propia y/o a la extraordinaria, la que aparece como ajena y distinta a la ejercitada por FACUA en el previo proceso iniciado en 2017 sobre iguales cláusulas y motivos de nulidad, de cesación y de remoción; pues tales asociados no se verán afectados o vinculados por las resultas de aquel proceso al haber optado por ejercer su interés particular a través de la presente asociación; como otros muchos lo habrán hecho a través de otras asociaciones, en la libérrima y legítima decisión de perseguir de modo particular los efectos de cesación, remoción, restitución y resarcimiento por el cauce del ejercicio de acciones individuales.

Respecto de dichos asociados ni el proceso precedente despliega sus efectos prejudiciales, ni el llamamiento a interesados fácilmente determinables, resultas exigibles para la tramitación de su pretensión referida a su relación jurídica individual; habiendo optado por obtener una resolución separada e independiente a la ejercitada en base al interés general y a su específica legitimación; por lo que solo a ellos afectará el resultado de éste procedimiento.



TERCERO.- Cuestión procesal relativa al defecto de inadecuación procedimental.

1.- Si lo anterior bastaría para acordar el sobreseimiento del proceso por la falta de un presupuesto insubsanable [-cual es la ausencia de un proceso en trámite o ya finalizado sobre idéntico objeto y sujetos, o que siendo parcialmente diferentes sus elementos deba extender a aquél sus efectos antecedentes o de cosa juzgada-], también debe apreciarse el sobreseimiento del proceso por razón de la ausencia de los presupuestos especiales para la demanda formulada ex art. 423.3 L.E.Civil.

Vaya por delante que frente a la pretensión del MINISTERIO FISCAL de acordar la inadmisión de la demanda por razón de la ausencia de requisitos especiales exigidos en determinadas demandas por razón de la materia, la facultad procesal de que dispone este tribunal no es la solicitada, pues la demanda se encuentra admitida a trámite en virtud de Resolución procesal firme de la Sra. Letrada de la Administración de Justicia, y que vincula a las partes y a este tribunal.

De apreciar la ausencia del requisito procesal denunciado la sanción es el sobreseimiento, finalización y archivo, con absolución en la instancia, de una demanda válidamente admitida, aunque lo fuera de modo inadecuado; cuestión ésta que es la invocada por el MINISTERIO FISCAL.

2.- Afirma dicha parte -en esencia- que ejercitada por la actora la acción colectiva de cesación del art. 12.2 de la L.C.G.C., a la que adiciona y acumula las acciones accesorias de restitución e indemnizatorias, tanto respecto a un colectivo amplio e indeterminado pero fácilmente determinable, como respecto a intervinientes adhesivos simples [-asociados de la demandante con mandato expreso para actuar en su nombre y defensa de sus intereses particulares, la demanda debió ir precedida de un llamamiento de la asociación demandante a todos los interesados, tal como exige el art. 15.2 L.E.Civil.

3.- Del examen del suplico de la demanda resulta que la asociación de consumidores demandante, junto a la acción de cesación, nulidad y eliminación de la cláusula general 5ª de los contratos de préstamo hipotecarios formalizados por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. [-en adelante BANCO POPULAR, ahora BANCO SANTANDER-], en sus cuatro primeras estipulaciones numeradas como nº 5.1.1., nº 5.1.2., nº 5.1.3. y nº 5.1.4, ejercita una acción de restitución de las cantidades cobradas indebidamente a la totalidad de las personas afectadas por dichas cláusulas en virtud de préstamos con garantía hipotecaria suscritas con BANCO POPULAR.

Y dentro de dicho colectivo amplio, general y abierto a toda persona física o jurídica afectada por dicho pacto y clausulado, cuya determinación remite a ejecución de sentencia, solicita que en la demanda se identifique como '... perjudicados determinados...' a los socios de la demanda y adheridos simples a la demanda formulada en número de sesenta (60).

4.- No cabe duda que los intereses generales del colectivo de consumidores y usuarios bancarios, representados y afectado por la acción colectiva mero declarativa de nulidad [-por infracción de normas relativas a las condiciones generales de la contratación, y no por las clásicas causas de la nulidad civil de la teoría general de las obligaciones y contratos-] de dos concretas cláusulas insertas en contratos de préstamo con garantía hipotecaria, así como la cesación - eliminación- de dichas cláusulas, encuentran encaje dentro de la legitimación extraordinaria del art. 11.1 L.E.Civil en cuanto dirigidas a la defensa de intereses colectivos.

Pero siendo ello así, la legitimación para el ejercicio de acciones de condena dineraria para el resarcimiento o restitución de prestaciones titularidad de cada uno de los interesados y titulares de la concreta y específica relación contractual, precisa de un presupuesto de procedibilidad cuando de un colectivo determinado o de fácil determinación se trata [ art. 11.2. L.E.Civil].

La actora demanda tanto por intereses colectivos en las acciones de nulidad y de cesación o eliminación del clausulado, como por intereses particulares de colectivo determinado o de fácil determinación; con exclusión de todo ejercicio de intereses difusos; a lo que adiciona -como sujetos determinados dentro de ese colectivo determinable por su expreso vínculo contractual escrito, e inscrito en Registros públicos- que dentro del anterior colectivo se incluyan a sesenta (60 asociados), como parte de una enorme pluralidad a determinar en sentencia.

5.- Si de legitimación extraordinaria por hechos dañosos a grupos de consumidores o usuarios determinados se trata, tal facultad procesal debe ponerse en relación con el régimen de publicidad y comunicación del art.

15 L.E.Civil, afirmando el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 30.12.2008 [ROJ: SAP M 18692/2008] que '... En los procesos promovidos para la defensa de perjudicados que estén determinados o sean fácilmente determinables (que es el supuesto en el que el art. 11.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil consideraba que se trataba de intereses colectivos y atribuía legitimación a asociaciones de consumidores y usuarios, entidades legalmente constituidas que tengan por objeto la defensa o protección de éstos y a los propios grupos de afectados) se requiere además que el demandante o demandantes haya comunicado previamente la presentación de la demanda a todos los interesados...'.

Añade el Auto de igual Sala y Sección, de 21.9.2018 [ROJ: AAP M 4176/2018], al analizar la compatibilidad entre las acción individual y la colectiva por intereses titularidad de grupo con integrantes determinados o fácilmente determinables, que '... una de tales formas de conjugar dichos intereses es la de imponer a la asociación la carga de comunicar a tales consumidores su intención de demandar, cuando estos son un grupo determinable, previa a la tutela de sus intereses colectivo, no difusos. Los principios constitucionales sobre la protección de consumidores son desarrollados legalmente, y dentro de tal normativa de desarrollo tiene que encontrar acomodo la actuación de tutela pretendida, la que en el caso de las acciones judiciales, se remite a la normativa procesal ordinaria, justamente en los términos expuestos en los RRJJ (7) a (9) de esta resolución...'.

Añade la citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 30.12.2008 que '... En consecuencia, no puede aceptarse, como pretende la recurrente, que se admita una demanda de defensa de intereses colectivos del art. 11.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (con las consecuencias que ello tiene no sólo sobre las exigencias de legitimación de la parte actora sino también en cuanto a la no suspensión del curso de los autos para esperar la personación como intervinientes de los consumidores afectados y cuyo efecto de cosa juzgada se extenderá a todos sujetos, no litigantes, titulares de derechos integrados en esos 'intereses colectivos' que alega defender la demandante, así como el distinto contenido del fallo de la sentencia, como pone de manifiesto el Juez 'a quo' en el auto por el que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la providencia en que requería la aportación de las comunicaciones a los interesados, f. 338) sin acreditar la comunicación previa de la presentación de la misma a todos los interesados exigida en el art. 15.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pretendiendo sustituirla por un anuncio (f. 269 y siguientes) en medios de comunicación, publicidad similar a la que en todo supuesto de demanda en defensa de intereses supraindividuales, sean colectivos o difusos, deberá realizarse de la admisión a trámite de la demanda conforme al art. 15.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ...'; resultando el mismo insubsanable al señalar el citado Auto de 21.9.2018 que '...

Como se desprende de la dicción literal del art. 15.2 LEC , la actuación exigida consistía en un comportamiento preprocesal de la asociación que se proponía demandar, no de un acto propiamente procesal, a realizar en el curso de las actuaciones de tramitación. Es decir, el comportamiento omitido consistía en una comunicación privada entre la asociación que se proponía demandar y los consumidores afectados, para relatarles la intención de demandar y el contenido de la acción a entablar. Tal requisito es habilitante de la legitimación misma de la asociación para esta clase de acciones, a fin de obtener aquella capacidad de conducción procesal de las mismas. Por ello, su omisión no puede ser subsanada como si de un acto procesal irregular de parte se tratase, sino que supone la ausencia de ese carácter de legitimada de la asociación en el momento mismo de deducción de la demanda, lo que implica la inviabilidad de la misma. Ello sin perjuicio de poder presentar una nueva demanda que de lugar a un nuevo proceso, distinto ya del presente, respecto de la cual se haya cumplido aquella exigencia legal...'.

6.- No acreditando la demandante haber realizado una comunicación individualizada a todos [-que se suponen miles, en cuanto la demanda se dirige contra una entidad bancaria que durante décadas comercializó el préstamo hipotecario suscrito con las cláusulas controvertidas-] los afectados e interesados por el clausulado general litigioso, fácilmente determinable a través de las oportunas diligencias preliminares a tal efecto; procede inadmitir dichas pretensiones indemnizatorias, resarcitorias y reparadoras accesorias a la nulidad pretendida; sin que dicha comunicación y publicidad directa y personal pueda suplirse - atendiendo a la transcrita doctrina- por la publicidad genérica en su página web [-que en todo caso alcanzaría a interesados indeterminados y asociados-] ni por el eventual carácter de banca digital de los contratos que se afirma celebrados por dicho cauce e incluyen dichas cláusulas pretendidas nulas; y menos aún por su determinación en ejecución de sentencia.

En su virtud,

Fallo

DISPONGO: Que estimando la cuestión procesal invocada por el MINISTERIO FISCAL respecto a falta de cumplimiento de determinados requisitos determinados por leyes especiales por razón de la materia - art.

423.3.II L.E.Civil, debo acordar el sobreseimiento y archivo del presente procedimiento respecto de las pretensiones 1ª, 2ª, 3ª y 4ª ejercitadas en defensa del interés general en virtud de legitimación propia por la asociación ADICAE.

Que estimando la cuestión procesal invocada por la demandada BANCO SANTANDER, S.A., respecto a la litispendencia entre el presente proceso y el seguido en el Juzgado Mercantil nº 2 de Madrid con nº 323/17, debo acordar el sobreseimiento y archivo del presente proceso respecto de las pretensiones 1ª, 2ª, 3ª y 4ª ejercitadas en defensa del interés general en virtud de legitimación propia por la asociación demandante ADICAE.

Que procede continuar el proceso por sus cauces respecto de las pretensiones formuladas por la parte demandante ADICAE en ejercicio de la legitimación por representación de sus sesenta (60) asociados, respecto de las relaciones jurídico-privadas de cada uno de ellos, en relación con las pretensiones 1ª a 6ª - inclusive-; cuales son: NUMERO NOMBRE Y APELLIDOS DE LOS DEMANDANTES 1 Luis Andrés Y Magdalena 2 Luis Pablo Y Mariana 3 Martina 4 Juan Ramón 5 Mónica Y Pedro Miguel 6 Abelardo E Pilar 7 Alfredo Y Reyes 8 Anton Y Sacramento 9 Arsenio Y Sara 10 Avelino Y Sonsoles 11 Tania 12 Trinidad 13 Verónica 14 Camilo Y Visitacion 15 Cayetano 16 Antonia Y Cipriano 17 Cornelio Y Belen 16 David Y Eva María 17 Donato 18 Aida 19 Eliseo 20 Enrique Y Angelina 21 Fabio Y Federico 22 Felix 23 Carlota 24 Cecilia 25 Gumersindo Y Concepción 26 Higinio 27 Horacio Y Ignacio 28 Diana Y Isidro 29 Javier 30 Lázaro Y Evangelina 31 Marisol 32 Sabino Y Modesta 33 Segundo Y Noelia 34 Teodulfo Y Paulina 35 Victorino Y Ramona 36 Remedios 37 Jose Antonio Y Rosana 38 Jose Daniel Y Santiaga 39 Valeriano Y Tomasa 40 Jesús Manuel E Victoria 41 Juan Manuel Y Marí Juana 42 Augusto Y Aurelia 43 Belarmino NUM000 44 Carmelo Y Catalina 46 Celestino 47 Cesareo Y Consuelo 48 Constantino 49 Custodia 50 Diego Y Elisa 51 Edemiro Y Enma Y Emilio 52 Belarmino 53 Evelio , Fermina Y Francisca 54 Fernando Y Guillerma 55 Germán 56 Gonzalo Y Juana 57 Hernan Y Lina 58 Felicisimo Y Luisa 59 Isidoro 60 Jaime Notifíquese esta resolución a la partes personadas; haciéndole saber a la parte proponente de las cuestiones que la misma no es definitiva y frente a la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante este Juzgado, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a la notificación de la presente.

Firme la presente Resolución, acuérdese en Resolución separada, sobre la admisión de la demanda en los citados extremos.

De conformidad con la D.Adicional 15ª de la LOPJ, introducida por la LO 1/09 (BOE 4.11.2009), para la interposición del recurso de reposición, será precisa la consignación como depósito de 25 euros en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado [para este procedimiento: 2762-0000-00- 0737_19] en la entidad Banco Santander, S.A. y acreditarlo documentalmente ante este tribunal, aportando copia del resguardo de ingreso; el depósito no deberá consignarse cuando el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita, Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u organismo autónomo dependiente.

No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Cuando puedan realizarse ingresos simultáneos por la misma parte procesal, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso.

Si por una misma parte se recurriera simultáneamente más de una resolución que pueda afectar a una misma cuenta-expediente, deberá realizar tantos ingresos diferenciados como resoluciones a recurrir, indicando el tipo de recurso de que se trate y la fecha de la resolución objeto de recurso en formato dd/mm/aaaa en el campo de observaciones.

Así lo dispone, manda y firma D. FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Mercantil Nº 6 de los de Madrid.