Auto CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 8, Rec 527/2012 de 05 de Febrero de 2013

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 8

DE MADRID

MCC 527/12-3ª

ALTECO GESTION Y PROMOCION DE MARCAS SL.

AUTO

- Dictado por Francisco de Borja Villena Cortés, magistrado juez de este Juzgado, en Madrid, a cinco de febrero de 2013.

- RESOLUCIÓN SOBRE OPOSICIÓN A MEDIDAS CAUTELARES ACORDADAS INAUDITA PARTE.

Antecedentes

(1).- MEDIDA ACORDADA. En fecha de 18 de octubre de 2012 se dictó Auto de adopción de medidas cautelares a instancia de ADMINISTRACION CONCURSAL DE ALTECO GESTION Y PROMOCION DE MARCAS SL, frente a la parte demandada, compuesta inicialmente por BANCA CÍVICA SA, BANCO CAM SAU, BANCO CASTILLA LA MANCHA, BANCO DE SABADELL SA, BANCO DE VALENCIA SA (O SU SUBROGADO ELISEO FINANCE SARL), BANCO PASTOR, BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, BANKIA SA, CAIXA GENERAL DE DEPÓSITOS SA SUCCURS. FRANCE, EUROHYPO AG SUCURSAL ESPAÑA, NATIXIS SA SUCURSAL ESPAÑA, NCG BANCO SA, THE ROYAL BANK OF SCOTLAND PLC

sin previa audiencia de tales partes, en cuya Parte Dispositiva se acordaba: 'I.- Debo estimar y estimo íntegramente la solicitud de medida cautelar interesada la Administración Concursal del concurso de ALTECO GESTIÓN Y PROMOCIÓN DE MARCAS SL, y en su virtud se resuelve:

1º.- Acordar las suspensión cautelar de toda forma de ejecución de la prenda constituida sobre acciones del capital social de Gecina SA que sean titularidad de ALTECO GESTIÓN Y PROMOCIÓN DE MARCAS SL.

2º.- Acordar requerir a las entidades y personas acreedores pignoraticios de dichas acciones, y en concreto a BANCA CÍVICA SA, BANCO CAM SAU, BANCO CASTILLA LA MANCA, BANCO DE SABADELL SA, BANCO DE VALENCIA SA (O SU SUBROGADO ELISEO FINANCE SARL), BANCO PASTOR, BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, BANKIA SA, CAIXA GENERAL DE DEPÓSITOS SA SUCCURS. FRANCE, EUROHYOPO AG SUCURSAL ESPAÑA, NATIXIS SA SUCURSAL ESPAÑA, NCG BANCO SA, THE ROYAL BANK OF SCOTLAND PLC, para que se abstengan de toda forma de realización o ejecución de dicha prenda sobre acciones del participación social en Gecina SA, que pertenezcan a ALTECO GESTIÓN Y PROMOCIÓN DE MARCAS SL. Tal requerimiento deberá hacerse bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia a la autoridad e incurrir en posible responsabilidad de daños y perjuicios causados a la masa, para el caso de una resolución estimatoria en el proceso principal.

3º.- Acordar requerir a cualquier depositario directo o indirecto de dichas acciones, en concreto a CREDIT AGRICOLE LUXEMBOURG SA y a CACEIS para que se abstengan de toda actuación tendente a la realización de dichas acciones, o actos de favorecimiento a los acreedores para tal fin.

4º.- Acordar a todas las personas y entidades citadas la notificación de esta resolución, de acuerdo con las exigencias legales en cada caso.

II.- Debo declarar y declaro que no procede exigir prestación de caución a la Administración Concursal para la inmediata efectividad de la medida acordada.

III.- Debo declarar y declaro que la efectividad de esta medida queda sometida únicamente a su alteración por este Juzgado, o a las resultas del proceso principal. A tal efecto, deberá la Administración Concursal del concurso de ALTECO GESTIÓN Y PROMOCIÓN DE MARCAS SL presentar demanda principal dentro de los veinte días hábiles siguientes a la fecha de esta resolución para la conservación de los efectos de la medida'.

(2).- OPOSICIÓN. Mediante los escritos siguientes:

-Escrito de oposición presentado por la procuradora Sra. Bueno Ramirez, en nombre y representación de la entidad NATIXIS SA. SUCURSAL EN ESPAÑA, de fecha 20 de noviembre de 2012.

- Escrito de oposición presentado por la procuradora Sra. Bueno Ramirez, en nombre y representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, CAIXA GERAL DE DEPOSITOS SA. SUCURSAL EN FRANCIA, MERRYL LYNCH INTERNATIONAL BANK LIMITED LONDON BRANCH (subrogado en la posición contractual que ostentaban las entidades Banco CAM y Banco de Sabadell) y BANK OF AMERICA SECURITIES LIMITED (subrogado en la posición contractual que ostentaba la entidad NCG Banco SA.) de fecha 20 de noviembre de 2012.

- Escrito de oposición presentado por el procurador Sr. Lanchares Perlado, en nombre y representación de ELISEO FINANCE SARL (subrogado en la posición contractual que ostentaba la entidad Banco de Valencia SA.), BANKIA SA, y GOLDMAN SACHS INTERNATIONAL BANK (en su condición de subrogada en la posición contractual que ostentaban las entidades The Royal Bank of Scotland PLC y Caixa Bank SA a su vez, esta última subrogada en la posición contractual que ostentaba las entidades Banca Civica SA. Y parte del crédito ostentado por Banco Popular SA.), de fecha 20 de noviembre de 2012.

- Escrito de oposición presentado por el procurador Sr. Del Campo Moreno, en nombre y representación de HYPOTHENKEN BANK (antes EUROHYPO A.G.), de fecha 20 de noviembre de 2012.

Se deducen las respectivas oposiciones a la medida cautelar adoptada sin contradicción, en cuyo respectivos suplicos se solicita:

Por Natixis S.A. Sucursal en España: '(...) se tenga Natixis S.A. Sucursal en España por OPUESTA a las medidas cautelares inaudita parte adoptadas por Auto de 18 de octubre de 2012 y, previos los trámites legales oportunos, dicte Auto por la cual, estimando los motivos de oposición esgrimidos en este escrito, ordene el alzamiento de las medidas cautelares adoptadas, con expresa condena en costas al solicitante'.

Por Banco Popular Español S.A., Caixa Geral de Depósitos S.A. Sucursal en Francia, Merril Lynch International Bank Limited -London Branc-, y Bank of America Securities Limited '(...) tenga por FORMULADA OPOSICION A LAS MEDIDAS CAUTELARES solicitadas por la Administración Concursal y ado0ptadas por Auto de 18 de octubre de 2012 para, previos los oportunos trámites, dicte auto dejando sin efecto las mismas en su integridad, con expresa imposición de costas a la solicitante, a quien se deberá condenar también al pago de daños y perjuicio que, en su caso, hubieran producido las medidas cautelares revocadas.'

Por Eliseo Finance Sarl, Bankia S.A. y Goldman Sach International Bank: '(...) se tenga por formulada OPOSICION A LAS MEDIDAS CAUTELARES adoptadas por Auto de 18 de octubre de 2012, y previos los trámites legales oportunos, dicte en su día Auto por el que, estimándola, acuerde el alzamiento de las Medidas Cautelares, condenando a la parte actora al pago de las costas así como al pago de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la adopción de las medidas cautelares.'

Por Hypothenken Bank: '(...) tenga por formulada OPOSICION A LA MEDIDA CAUTELAR acordada por auto de 18 de octubre de 2012, y tras los trámites oportunos, dicte Auto por el que deje sin efecto la medida cautelar acordada, con imposición de costas a la actora'.

En fecha de 26 de diciembre de 2012 se dictó Diligencia admitiendo a trámite tales escritos, dando traslado a la parte contraria, y citando a las partes para la vista.

(3).- VISTA. Tal vista tuvo lugar en sede judicial y audiencia pública en fecha de 18 de enero de 2013, con el resultado que obra en el acta unida a las actuaciones, dictándose con fecha 30 de enero de 2013, diligencia de ordenación pasando los autos para resolver.

Fundamentos

Cláusula de remisión general.

(1).- La presente resolución sólo tiene por finalidad resolver sobre los expresos motivos de oposición formulados frente al Auto que acordó ya la medida cautelar, por lo que la presente resolución se limitará a tratar lo necesario para atender a los motivos de oposición alegados, por lo que en cuanto a los presupuestos generales de la medida cautelar y demás circunstancias especiales, se debe dar por reproducido de modo expreso todo lo recogido en aquel primer Auto ahora combatido.

Oposición a las medidas cautelares adoptadas inaudita parte.

(2).- Marco normativo. Cuando las medidas cautelares se hubieran adoptado siguiendo el cauce procesal del art. 733.2 LEC , esto es, sin previa audiencia de la parte demandada, como ha ocurrido en el caso de ENTIDADES FINANCIERAS DEMANDADAS, basándose para ello en especiales razones de urgencia o necesidad concurrentes al caso, los arts. 739 y ss. LEC regulan un trámite posterior de oposición a las medidas adoptadas, por el cual la parte que se ve sometida a ellas obtiene la preceptiva audiencia de sus argumentos y el derecho al acceso a la prueba pertinente para su defensa, colmando así los requisitos para otorgar una tutela judicial efectiva, con proscripción de indefensión.

En cuanto a los motivos de oposición, el art. 740 LEC los configura con toda extensión, al disponer que 'el que formule oposición a la medida cautelar podrá esgrimir como causas de aquélla cuantos hechos y razones se opongan a la procedencia, requisitos, alcance, tipo y demás circunstancias de la medida o medidas efectivamente acordadas, sin limitación alguna'. Una vez deducida tal oposición se abre, entonces, una fase de plena contradicción y prueba entre las partes, que garantiza la plena tutela judicial efectiva en la adopción de las medidas.

(3).- Posición procesal de las partes. Pese a ello, la posición procesal de la parte que se ve sometida a las medidas, ENTIDADES FINANCIERAS DEMANDADAS, y se opone a su mantenimiento, no es la misma que se tendría en el cauce común de adopción de tales medidas con contradicción inicial, art. 733.1 y 734 LEC . En el caso de las medidas acordadas inaudita parte, existe ya una resolución judicial que ha examinado la concurrencia de los presupuestos necesarios para otorgar la medida, art. 728 LEC , con el examen de la documentación probatoria aportada por la parte solicitante, AC del concurso de ALTECO SL. La medida acordada sin audiencia es plenamente válida y efectiva sin necesidad de ulterior trámite, vd. arts. 733.2 pf. 2º y 740 LEC , constituye una resolución judicial, no ya una mera solicitud de parte, directamente ejecutiva en sus términos, art. 738 LEC .

Por ello, de deducirse la eventual oposición de la parte sometida a la medida, art. 739 LEC , pasa a constituir una carga para la parte opositora el acreditar la ausencia en la realidad de los requisitos que sostienen la medida ya adoptada, en sí misma válida y eficaz, carga que se refleja tanto en el orden de alegaciones, art. 741 LEC , como en la aportación de prueba y consecuencia de la falta de éxito en el resultado de su actividad probatoria, art. 217 LEC . Es decir, la posición procesal de la parte que se opone a las medidas ya adoptadas, con todas la consecuencias a tal posición aparejadas, es semejante a la que se encuentra la parte impugnante en un recurso contra una resolución judicial, de suerte que sobre ella pesa alegar y probar los hechos y motivos que pueden dar lugar a su revocación. Y en coherencia con ello, no es la parte que se ve favorecida por la medida cautelar quien debe volver a probar o acreditar los presupuestos para su mantenimiento, puesto que ello ya fue realizado en el trámite de adopción de la misma.

Motivo de oposición: validez jurídica de la prenda.

(4).- Planteamiento. Los diferentes escritos de oposición a la medida dedican una parte importante de su contenido a defender la validez y eficacia de la prenda sobre las acciones sociales que recogen los títulos de participación en Gecina, de los que es titular dominical ALTECO SL, para lo que se contienen diferentes argumentos jurídicos tomados tanto del Derecho luxemburgués como del Derecho español.

(5).- Examen. Es razonable que por parte de ENTIDADES FINANCIERAS DEMANDADAS se realice la anterior alegación ya que en el escrito en que se solicitaban las medidas cautelares inaudita parte por la AC del concurso de ALTECO SL se indicaban diferentes fundamentos para atacar en acción de reintegración la modificación de la prenda, tanto por vía de perjuicio, a tenor del art. 71.1 LC , como por vía de impugnación de la validez intrínseca de la constitución del derecho real de garantía, vía, art. 71.7 LC .

Pero la estrategia de la oposición, lógica en el momento de redactar aquellos escritos, ha quedado desfasada ya que: (i).- el Auto que acordó la medida cautelar prescindió de tomar en consideración toda alegación hecha por la AC hacia el fumus boni iuris en cuanto a la validez intrínseca de la prenda, lo que ya dejaba fuera del ámbito de la controversia en la oposición a la medida dicha cuestión; y (ii).- ello ha sido plenamente consolidado por la conformación final del objeto del proceso de reintegración, del que la medida es meramente instrumental, la presentar demanda la AC únicamente con el fundamento del perjuicio para la pars condictio creditorum derivado de la modificación de la prenda, lo que deja fuera de este proceso la cuestión de la validez del negocio jurídico de constitución del derecho real, y por tanto también es ajeno a la medida cautelar, mero instrumento del proceso principal.

Motivo de oposición: Inexistencia de novación ampliatoria de garantía.

(6).- Planteamiento. El verdadero núcleo de la oposición formulada por ENTIDADES FINANCIERAS DEMANDADAS estriba en negar la certeza de que se haya producido una verdadera modificación en la forma en la que se constituyó originariamente la prenda, de manera que no es posible afirmar, como hace la AC en su acción de reintegración, que se protejan mediante tal derecho real supuestos de incumplimiento del contrato de crédito que no resultasen ya protegidos en origen, por lo que no se ha alterado en modo alguno la pars condictio, y por ende, no existe perjuicio alguno que sustente el reproche de reintegración del art. 71 LC .

(7).- Alegación de la AC. A fin de resolver la oposición a la medida cautelar, es conveniente sintetizar el argumento que en la demanda principal lleva a la AC del concurso de ALTECO SL a instar la reintegración. La AC entiende que:

(i).- Por ALTECO SL se constituyó en origen una prenda sobre acciones sociales del capital social de Gecina a favor de ENTIDADES FINANCIERAS DEMANDADAS en garantía del cumplimiento de un contrato de crédito, pero no frente a toda clase de falta de cumplimiento, sino únicamente frente al vencimiento anticipado, derivado del incumplimiento contractual, aparecido durante la vigencia del plazo del préstamo, pero no cuando no se diera dicho incumplimiento a término final del plazo de amortización del préstamo, ya que para tal caso, no operaría la protección de la prenda, sino otros mecanismos jurídicos, como son mandatos irrevocables otorgados por ALTECO SL a favor de aquellos acreedores para la venta de dichas acciones sociales del capital de Gecina en el mercado secundario.

(ii).- En un momento muy posterior a su constitución, siempre según la tesis de la AC, se produjo una modificación de calado en el régimen de la prenda, ya que pasó a dar cobertura no sólo frente al supuesto de vencimiento anticipado, generado durante el plazo de vigencia del contrato, sino también a la falta de cumplimiento, de devolución del préstamo, que se produjese a la finalización del plazo regular del contrato.

(iii).- Es ahí donde se produce, según la AC, una alteración de la pars condictio susceptible de reintegración concursal, puesto que a la fecha de declaración de concurso de ALTECO SL el crédito ya había llegado antes a su vencimiento final, sin que se diese el supuesto de vencimiento anticipado. Si no se hubiera realizado la modificación de la extensión objetiva de la prenda, atacada en reintegración, generaría, a juicio de la AC, que el derecho real de prenda no podría ejecutarse, al no haber acaecido el evento frente al que protegía, ni poder tener lugar en el futuro, y por ello, los derechos de crédito de ENTIDADES FINANCIERAS DEMANDADAS no podrían beneficiarse ya de tal prenda, ni gozar del tratamiento de la clasificación propia de los créditos privilegiados especiales en el concurso de ENTIDADES FINANCIERAS DEMANDADAS. En cambio, gracias a la modificación realizada en periodo sospechoso, ENTIDADES FINANCIERAS DEMANDADAS extienden su protección al vencimiento final del plazo contractual, de modo que puedan sostener su condición de acreedores privilegiados especiales dentro del concurso, y así colocarse, dice la AC, en una posición de prevalencia frente a los demás acreedores.

(8).- Inalteración del espíritu de la cláusula. La primera alegación en este sentido en la oposición de ENTIDADES FINANCIERAS DEMANDADAS es que no se ha alterado realmente el espíritu de las cláusulas contractuales, sino que tan sólo sufrió una aclaración, manteniendo por tanto su contenido en todo momento.

(9).- Literalidad. La cláusula en cuestión es la 23.3. En su redacción anterior decía: 'Consecuencias de la resolución anticipada: En el supuesto de que, conforme a lo previsto en le Estipulación 23.2 precedente, el Agente declarara la resolución anticipada del presente Contrato, los Acreditados quedarán obligados, con sujeción al régimen de responsabilidad previsto en la Estipulación 7.2, a satisfacer a las Entidades Acreditantes, en la misma fecha en que la resolución anticipada hubiera sido declarada, el Importe del Crédito pendiente de amortización, así como las demás cantidades debidas en virtud de este Contrato, incluyendo intereses ordinarios e indemnizatorios, comisiones, impuestos y gastos devengados de acuerdo con lo previsto en este Contrato, e igualmente la indemnización que corresponda conforme a la Estipulación 24 siguiente'.

En la redacción nueva, objeto de reintegración por la AC, la citada cláusula dice: 'Consecuencias de la resolución anticipada y la Fecha de Vencimiento Final: En el supuesto de que, conforme a lo previsto en le Estipulación 23.2 precedente, el Agente declarara la resolución anticipada del presente Contrato o llegada la Fecha de Vencimiento Final los Acreditados no hayan efectuado el pago de la totalidad de las cantidades debidas a dicha fecha en virtud de este Contrato, los Acreditados quedarán obligados, con sujeción al régimen de responsabilidad previsto en la Estipulación 7.2, a satisfacer a las Entidades Acreditantes, en la misma fecha en que la resolución anticipada hubiera sido declarada o en la Fecha de Vencimiento Final, según sea el caso, el Importe del Crédito pendiente de amortización, así como las demás cantidades debidas en virtud de este Contrato, incluyendo intereses ordinarios e indemnizatorios, comisiones, impuestos y gastos devengados de acuerdo con lo previsto en este Contrato, e igualmente la indemnización que corresponda conforme a la Estipulación 24 siguiente.'

Es decir, el la propia titulación de la cláusula se añade el concepto, junto al original de vencimiento anticipado, de 'vencimiento final', y en el cuerpo de la misma se introduce la siguiente previsión: 'o llegada la Fecha de Vencimiento Final los Acreditados no hayan efectuado el pago de la totalidad de las cantidades debidas a dicha fecha en virtud de este Contrato', para más adelante volver a introducir de modo exnovo la adenda de 'o en la Fecha de Vencimiento Final, según sea el caso'.

(10).- La propia dicción literal de la cláusula antes y después de su modificación, por el tenor de las adendas introducidas permite rechazar frontalmente la alegación de que el cambio es intranscendente por meramente aclaratorio de sus términos gramaticales. No lo es, se trata de una modificación de alcance, e identifica dos supuestos que son nítidamente distinguibles como categorías predeterminadas en la ciencia jurídica, el vencimiento anticipado de un contrato y el vencimiento final de la relación contractual, como supuestos bien diferenciados. No es lo mismo hablar de lo uno que de lo otro, y cuando se trata de una de tales categorías no se sobreentiende, en Derecho, de forma automática la segunda de las mismas.

(11).- Desde una perspectiva sistemática del propio contrato de préstamo, al que sirve de garantía la prenda cuestionada, en su cláusula 23.1 se especifica en qué casos puede darse el vencimiento anticipado, de modo que los acreedores no tendrán que esperar a que llegue el vencimiento final para reclamar la devolución de toda la suma prestada, y perfila con toda precisión cuales son los concretos incumplimientos que acarrearían el vencimiento anticipado, con pérdida del beneficio del plazo para el prestatario, ALTECO SL, como son, v. gr., 'falta de pago a sus respectivos vencimientos de cualquier cantidad, inclusión en los Estados financieros...). En igual sentido, la cláusula 23.2 establece la forma de declaración de resolución anticipada y señala como consecuencia que 'exigirá a los acreditados (...) el pago inmediato de las cantidades adeudadas por virtud de este contrato'. Es decir, es el propio contrato el que prevé la resolución anticipada del préstamo como evento distinto del vencimiento final del mismo, al generar la pérdida del beneficio de plazo para el prestatario, ALTECO SL.

(12).- No puede asumirse la interpretación ofrecida en el acto de la vista en alguna oposición que se remite a la cláusula delimitativa de la extensión conceptual de la prenda, en cuanto a los conceptos cuantitativos, para predicar que, ya en el contrato y desde su origen, dicha prenda abarcaba toda clase de eventos. Son extremos bien diferenciados. Que en el contrato constitutivo de la prenda se disponga que 'hace referencia a todas las obligaciones y pasivos presentes y futuros (...) junto a los costes, cargos y gastos (...)' no predetermina si dicha extensión sobre la obligación garantizada lo es para el caso de vencimiento anticipada, o vencimiento final o ambos. Esa cláusula no se refiere a los supuestos en que pueda ser ejecutada la prenda, sino a su extensión cuantitativa una vez se de lugar a su ejecución, que es diferente.

Motivo de oposición: Irrelevancia jurídica de la novación.

(13).- Planteamiento. Resuelto lo anterior, para concluir que sí se produjo una alteración sustancial en el contenido negocial del título regulador del derecho de prenda, la siguiente alegación por parte de ENTIDADES FINANCIERAS DEMANDADAS es que, aún cuando lo anterior fuese cierto, carece de relevancia jurídica, ya que el Ordenamiento jurídico que regula aquel derecho real de prenda prevé como esencial al mismo que proteja al acreedor frente al incumplimiento aflorado tras el vencimiento final del periodo de retorno del préstamo, de modo que pactos distintos a ello carecen de verdadera eficacia.

Previo a resolver tal cuestión se discute entre la AC y ENTIDADES FINANCIERAS DEMANDADAS cuál sea ese Ordenamiento jurídico regulador de la prenda controvertida, si el español o el luxemburgués.

(14).- Extensión del análisis. Lo anterior entra ya con plenitud en el examen de las cuestiones esenciales correspondientes al proceso principal, y ello aún cuando no se tiene pleno conocimiento de toda la causa, y de su prueba. Por ello debe tenerse presente, de entrada, que las valoraciones que se realizan en el presente trámite continúan siendo en sede de medidas cautelares, por tanto con carácter meramente eventual y claudicante, a los meros efectos provisorios de la resolución y sin prejuzgar el fallo del proceso principal.

(15).- Cuestión del Derecho aplicable. Ciertas alegaciones vertidas en el trámite de contestación oral realizadas en el acto de la vista por la AC permiten afirmar que por ésta se cuestiona que el Derecho aplicable a la prenda sea el luxemburgués, como determina su propio texto, sino que sería el español, por aplicación de normas de Derecho internacional privado, dado el lugar de su constitución y la total desconexión de la relación jurídica y de sus sujetos con el Ordenamiento jurídico de Luxemburgo.

(16).- Dado lo provisional de los términos en que esta cuestión aparece planteada por la AC, ha de señalarse que, a los meros efectos de resolver esta oposición a las medidas cautelares, se centrará la cuestión en entender aplicable el Derecho luxemburgués, por las siguientes razones:

(i).- Por la mera alegación indiciaria realizada por la AC en la presente sede de oposición de medidas cautelares, lo que impide tener un efectivo conocimiento de todos los fundamentos, siquiera, de la objeción, y más de los elementos de hecho en que pueda fundamentar dicha alegación.

(ii).- Lo claudicante del juicio cautelar apunta a que, así planteadas las cosas, en este trámite de resolución, debe estarse por ahora a la expresión del título formal de constitución de la prenda, que indica que la misma está sujeta al Derecho de Luxemburgo. Es pues una mera fórmula de trabajo y resolución en esta sede cautelar.

(iii).- De plantearse la cuestión conforme al Derecho español, resulta claro que opera el principio de libre voluntad de las partes, art. 1.255 CC , que autoriza a los interesados a configurar con libertad sus relaciones jurídicas, ya sea contractuales, ya reales, por medio de la institución del negocio jurídico constitutivo del derecho de que se trate, donde el Ordenamiento otorga plena eficacia jurídica al contenido de dicho negocio, regulador del derecho que del deriva, obligacional o real. Corolario de ello es la admisión de la doctrina del númerus apertus en la tipología de derechos reales en nuestro Ordenamiento, incluso los sujetos a inscripción registral, cuanto más los no requeridos de dicha forma.

(iv).- En relación con la regulación especial de las garantías financieras, el DLey 5/2005, de 11 de marzo, en su art. 11 establece que 'se considera como supuesto de ejecución un incumplimiento de obligaciones o cualquier hecho pactado entre las partes que en caso de producirse permita al beneficiario de la garantía, en virtud del acuerdo de garantía o de la ley, realizar o apropiarse del objeto de dicha garantía'. Por su origen en la Directiva 2002/47/CE, esta norma recoge conceptos y expresiones no habituales en nuestra tradición jurídica, pero su espíritu debe ser interpretado de acuerdo con los principios esenciales del sistema que constituye el Ordenamiento jurídico español, a fin de articular una relación de coherencia jurídica en su seno. Desde tal criterio interpretativo, debe entenderse que lo fijado en el art. 11 DLey 5/2005 como supuesto de ejecución de la garantía abarca una serie de casos alternativos y no cumulativos, regidos por el pacto de las partes. Es decir, lo que da lugar a la efectividad ejecutiva de la prenda financiera es el incumplimiento de obligaciones en la forma prevenida por las partes, ya se manifieste durante la vigencia del contrato, de forma anticipada, ya sea al vencimiento del plazo. Por ello, si las partes fijan la operatividad de la prenda sólo para el supuesto de incumplimiento causante de vencimiento anticipado, pero no ha termino regular, ello no aparece impedido en aquella norma, sino más bien admitido.

(17).- Previsión del Derecho luxemburgués. Se trata, pues, de determinar si conforme a ese Ordenamiento jurídico la prenda tiene que proteger al acreedor necesariamente frente al incumplimiento acaecido en el término final de la relación, o si ello es un elemento meramente natural de dicho derecho real, que puede ser apartado por la voluntad de las partes, remitiéndose como único supuesto de efectividad de la prenda al incumplimiento que de lugar al vencimiento anticipado de la obligación garantizada.

(18).- Dictámenes para prueba del Derecho extranjero. La calificación jurídica que deba hacerse de hechos relevantes para el proceso español, que resulte de aplicación de normas extranjeras está sometida a la aportación de prueba por las partes, e incluso investigación judicial, al disponer el art. 281.2 LEC que 'también serán objeto de prueba la costumbre y el derecho extranjero (...). El derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación', ya que escapa al principio de iura novit curia.

Para cualquier operador jurídico, consciente de la muy elevada complejidad de la tarea de interpretar y aplicar el Derecho moderno, se hace evidente la dificultad de pronunciarse con plena seguridad sobre las respuestas que un Ordenamiento del todo ajeno a su conocimiento ofrece para un determinado problema, precisamente por qué es sabedor del problema de llegar a ofrecer dichas respuestas como seguras incluso en el Ordenamiento que le es propio. Se debe ser consciente a este fin de las dificultades que presenta (i).- la pluralidad de fuentes de producción normativa que existe dentro de cada sistema jurídico, desde las internacionales, pasando por las comunitarias, las estatales y las locales, (ii).- las distribución de competencias regulativas distintas en cada país sobre cada materia, lo que puede generar graves conflictos de colisión normativa, (iii).- la estratificación jerárquica que puede darse entre tales fuentes, y (iv).- la labor jurisprudencial y doctrinal realizada para colmar las lagunas del sistema y garantizar su actualización, donde a su vez pueden existir discordancias. Si todo ello hace delicado ofrecer respuestas cerradas a un concreto problema en el sistema jurídico que le es propio, en uno que le es ajeno hasta en sus principios es tarea más que arriesgada.

(19).- Por ello, para la acreditación del Derecho extranjero, se ha de exigir un especial cuidado a los dictaminadores legales que a tal fin sean aportados por las partes, de modo que en sus dictámenes consten con claridad, al menos y de forma deseable, los extremos siguientes: (i).- fijación exacta y concisa del problema al que va a responder; (ii).- transcripción de las normas aplicables, con indicación de su respectivo rango y manifestación de su vigencia, cuidando de que la transcripción sea completa de cada norma y además se adjunten otras normas que fueran precisas para contextualizar el mandato de aquellas; (iii).- resoluciones de los organismos públicos aplicadores de las normas, con indicación de su valor sistemático (ej. meramente interpretativas, generadoras de precedente vinculantes...) y jerarquía en el sistema de origen, o manifestación de que no existen dichas resoluciones; (iv).- si existen criterios dispares en esas resoluciones, a qué argumentos responde; y (v).- cita de autores doctrinales que en caso de conflicto entre dichas resoluciones aporten fundamentos de interpretación, indicando cuál es la competencia doctrinal de esos autores y reseña de sus publicaciones nacionales e internacionales, y los años de los que datan sus trabajos sobre la soluciones aportadas. Todo lo que separe de dicho esquema irá suponiendo una pérdida de calidad en la producción de prueba sobre el alcance del Derecho invocado.

(20).- Los informes. El dictamen del profesor Pierre-Henri Conac, doc. 12 y 12 bis del escrito de oposición de BANCO POPULAR SA y NATIXIS SA, dictamina sobre una serie de cuestiones no sobre la cuestión aquí debatida y relevante para la aplicación del Derecho extranjero (recuérdese, si el derecho real de prenda en Derecho luxemburgués, especialmente cuando se presenta como garantía financiera, tiene que responder necesariamente del incumplimiento de la obligación garantizada al vencimiento regular del contrato, o si ese Ordenamiento admite que este extremo pueda ser modulado por las partes, con base en la autonomía de la voluntad, y fijar que responde tan solo de aquel incumplimiento que aflore durante la vigencia del término de devolución del capital), sino que directamente el informante se pronuncia sobre otras cuestiones de fondo cuya resolución ha sido fijada por este Juzgador conforme a la ley española, como si es o no una garantía financiera o si existe incumplimiento contractual por impago, si es válida no la constitución de la prenda, extremo este que no es objeto de controversia, o cómo se aplica el Reglamento de Insolvencia CEE, lo que por cierto, no es Derecho extranjero. A estos efectos, de dicho informe es sólo relevante el ap. E), donde el profesor basa su opinión en el art. 1.6 de la Ley luxemburguesa de 5 de agosto de 2005, de acuerdos de garantía financiera, FCAL. Y a tal efecto señala que 'en virtud del art. 1, apartado 6, de la FCAL es perfectamente posible dejar que las partes decidan el tipo de supuestos que suponen un incumplimiento. El historial legislativo de la FCAL deja claro que el legislador luxemburgués quería dotar a las partes de la máxima flexibilidad a la hora de decidir qué constituía un 'supuesto de ejecución'. Esto apunta claramente a un amplio juego de autonomía de la voluntad en la configuración del derecho real de garantía. A partir de tal punto, el profesor Pierre-Henri Conac dice que le parece obvio que supuesto de incumplimiento se da cuando una parte no cumple el contrato, pero esto no es lo relevante, sino que lo es la determinación de para qué supuesto las partes han decidido dotarse de garantía y si el Derecho protege o no tal decisión, de lo que nada dice del dictamen.

(21).- En cuanto al dictamen del profesor André Prüm, doc. nº 19 de la oposición de BANKIA SA, GOLMAN SACHS INTERNATIONAL BANK y ELISEO FINANCE en sus conclusiones vuelve a hacer, como el anterior, un excurso de cuestiones de fondo sobre este litigio, sin que incluya propiamente una opinión doctrinal sobre la cuestión aquí tratada. No precisa ser ilustrado este juzgado sobre si ALTECO SL ha incumplido o no sus deberes como prestatario, sino si la prenda puede o no concretarse por pacto entre las partes a una clase de incumplimientos, dejando fuera de su efectividad ejecutiva a otros, o por el contrario, si el Derecho luxemburgués exige que la prenda abarque todos. Así, el profesor André Prüm, en su conclusión 3.6 dice que 'dado que, de acuerdo con lo previsto en el Contrato de préstamo garantizado, el incumplimiento de los Prestatarios, en su calidad de deudores de las obligaciones garantizadas por la prenda, está demostrado y es incontestable, ya que no han procedido a la amortización del préstamo en su fecha de vencimiento, los Acreedores pignoraticios tienen derecho a realizar la prenda. Dicha realización debe efectuarse de acuerdo con las modalidades previstas en la Ley de 2005'. No es la respuesta a la cuestión, ya que identifica ejecución de prenda con todo incumplimiento del contrato, y lo que debe determinarse es si puede o no acortarse la garantía prendaría solo a ciertos incumplimientos.

(22).- Finalmente está el dictamen del profesor Alex Schmitt, presentado por ELISEO FINANCE SARL, BANKIA Y OTROS, doc. 30 de su oposición, donde vuelve en lo sustancial, como los anteriores, a recoger un interesante contenido pero no relevante para la cuestión. En la cuestión 7ª a la que contesta, el profesor Alex Schmitt vuelve a transcribir la Ley Luxemburguesa sobre Garantías Financieras del año 2005, en la parte donde habla de que la prenda responderá de 'un hecho de incumplimiento o cualquier otro hecho determinado entre las partes', para comentar aquel autor que 'esta disposición contempla dos casos en los que el acreedor pignoraticio puede ejecutar la prenda: (i).- un incumplimiento y (ii).- cualquier otro hecho determinado contractualmente. En consecuencia (...)'. Como se aprecia, el dictamen se limita a tornar la disyuntiva de la norma en una forma conjuntiva, pero sin respaldo argumental alguno, y sin responder en forma alguna si las partes pueden modular los supuestos en los que va a responder la prenda.

(23).- Conclusión. Pese a que la cuestión sigue ofreciendo dudas, y más en sede cautelar, lo único acreditado por los dictámenes que sea relevante para resolver esta cuestión, es que: (i).- el Derecho luxemburgués, en cuanto a las prendas configuradas como garantías financieras, existe una especial tolerancia hacia la libre configuración que las partes deseen fijar, sin que puedan colegirse de dichos dictámenes que nada se opone a que puedan determinar que tal prenda responderá frente a un incumplimiento anticipado, pero aparten su efecto respecto al incumplimiento acaecido tras el término final, y (ii).- en todos esos dictámenes se afirma que la Ley Luxemburguesa del año 2005, sobre garantías financieras, es transposición de la Directiva 2002/47/CE, y esta norma tiene por finalidad la armonización de las legislaciones nacionales en el seno de la Unión Europea respecto a las garantías otorgadas sobre valores cotizados y otros instrumentos financieros, pero no tiene por fin alterar las bases esenciales del modo en que se articula en cada Ordenamiento nacional la regulación de los derechos reales de prenda, de modo que si en ciertos Derechos internos rige el principio de libre autonomía de la voluntad en cuanto a la modulación del alcance, por pacto entre las partes, de los casos de incumplimiento en que responde la prenda en su concreta relación jurídica, no puede colegirse que la transposición de la Directiva 2002/47/CE sea alterar dicho régimen de libre articulación interpartes.

Por ello, en esta sede cautelar, afirmado con la máxima prudencia, ha de estarse a que se produjo un cambio de calado en los términos de la extensión del Derecho real de prenda, por un acuerdo novatorio de las partes, y que además dicho cambio está permitido por la ley material reguladora de ese Derecho real de prenda y es eficaz jurídicamente, sea cual sea ésta, lo que implica que sí existió una extensión efectiva y real, no meramente nominal o formal, con dicha novación, lo que es tachado de perjudicial por la AC.

Motivo de oposición: derechos reales y concurso internacional.

(24).- Planteamiento. Alega en este punto ENTIDADES FINANCIERAS DEMANDADAS que la prenda en cuestión resulta intangible para el concurso de ALTECO SL, toda vez que así lo establece el Reglamento CE 1.346/2000, de 29 de mayo, en cuanto a lo que afecta a derecho reales constituidos conforme a legislación ajena al Estado de apertura del concurso.

(25).- Valoración. Se aportan en tal sentido argumentaciones de interés, e incluso en los dictámenes sobre la aplicación del Derecho extranjero, cuando ha de concluirse que el RCEE 1.364/2000 no puede ser calificado como tal, y por tanto no le resulta de aplicación el art. 281.2 LEC , sino el art. 218.1 pf. 2º LEC , abarcada por el principio de iura novit curia. Pero todo ello, al tratase de una cuestión puramente jurídico técnica, no abroga las razones jurídicas recogidas en los FFJJ nº 14 y 15 del Auto de medidas, por lo que no aparece justificado apartarse del criterio allí mantenido.

Motivo de oposición: ausencia de riesgo de mora procesal.

(26).- Por solvencia de los demandados. Se indica en primer término por varios de los ENTIDADES FINANCIERAS DEMANDADAS que dada la especial solvencia de las entidades demandadas, éstas podrían hacer frente a cualquier indemnización de daños y perjuicios que finalmente pudiera derivar de permitir la ejecución de la prenda, por lo que no resulta concurrente el riesgo de mora procesal.

(27).- Ni fáctica ni jurídicamente puede equipararse el interés de la parte actora en la disposición de la titularidad sobre las acciones de Gecina, como situación generada in natura, a la mera compensación por equivalencia sobre dicha titularidad, llegado el hipotético caso de estimación de la demanda, ya que no solamente la liquidación de aquellos daños y perjuicios pasaría por un proceso de valoración controvertido, que podría no asegurar la plena indemnidad del patrimonio perjudicado, sino que desde una perspectiva empresarial, no ofrece ni las mismas oportunidades ni el mismo interés estratégico la titularidad de acciones cotizadas en bolsa que su mero valor en metálico.

(28).- Por la posible restitución de la situación. Se sostiene por parte de ENTIDADES FINANCIERAS DEMANDADAS que podría, de ejecutarse ahora la prenda y luego sufrir una hipotética sentencia de condena en la reintegración, volverse a adquirir los títulos de Gecina, toda vez que están admitidos a cotización oficial en un mercado secundario, por lo que puede acudirse a él en cualquier momento para dicha adquisición, y posterior entrega a ALTECO SL, si llegase el caso. Por tanto, a juicio de ENTIDADES FINANCIERAS DEMANDADAS, al ser restituible la situación a su estado original no concurriría el riesgo de mora procesal.

(29).- Realizar dicho juicio resulta muy problemático, ya que las premisas de ese motivo de oposición son en esencia variables, puesto que: (i).- la admisión a cotización puede ser revocada o suspendida, lo que haría de todo punto imposible la restitución, (ii).- aún cuando siguieran sometidas a contratación en el mercado, su adquisición dependería la voluntad de venta de los nuevos titulares, terceros a quienes no se puede obligar a realizar dicha venta, por lo que no puede garantizarse tal restitución ni por ENTIDADES FINANCIERAS DEMANDADAS ni por la propia autoridad judicial, y (iii).- al tratarse de mercados reglados, la recuperación de dichas acciones, dado su número y porcentaje sobre el capital social de Gecina, podría requerir la formulación de una Opa, lo que dificultaría en enorme forma la ejecución de la restitución.

Motivo de oposición: fijación de caución.

(30).- Planteamiento. Se indica por ENTIDADES FINANCIERAS DEMANDADAS que se está generando un enorme daño a sus intereses por la medida cautelar, lo que debe ser garantizado por medio de prestación de caución suficiente y proporcional por la AC con cargo a la masa del concurso de ALTECO SL.

(31).- Valoración. La cuestión es que el Auto de medida cautelares optó en cuanto a la caución por una solución jurídica que permite concluir la inexigencia de dicha garantía. No se aportan razones jurídicas que se estimen concurrentes a enervar dichos fundamentos, y la asunción de la teoría de la fijación imperativa de caución llevaría al absurdo, meramente formal, de fijar una caución de muy pocos miles de euros, si llegase, frente a un daño amenazado que se invoca por varios cientos de millones de euros. No se considera suficiente ninguna de las razones alegadas para modificar el criterio jurídico del Auto de medidas.

Este juzgador es perfectamente consciente de que el criterio de la Audiencia Provincial, sec. Mercantil, puede ser otro en este punto, pero también lo es de que por dicho órgano superior no se han examinado aún, en resolución que conste, los argumentos contenidos en el Auto de medias sobre la caución.

Costas procesales.

(32).- En cuanto al criterio de imposición de costas en el incidente de oposición a las medidas cautelares ya acordadas sin audiencia previa de la parte, se sigue el criterio objetivo del vencimiento procesal, al disponer específicamente el art. 741.2 LEC , a tal respecto, que 'si se mantuviere las medidas cautelares acordadas condenará al opositor a las costas de la oposición. Si alzaré las medidas cautelares, condenará al actor a las costas'.

Y ante la desestimación de la oposición formulada en todos sus extremos, debe proceder la imposición de las costas a la opositora, ENTIDADES FINANCIERAS DEMANDADAS y opuestas.

En virtud de lo expuesto dicto la siguiente

Fallo

I.- Con desestimación íntegra de las oposiciones formuladas por NATIXIS SA. SUCURSAL EN ESPAÑA, BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, CAIXA GERAL DE DEPOSITOS SA. SUCURSAL EN FRANCIA, MERRYL LYNCH INTERNATIONAL BANK LIMITED LONDON BRANCH , BANK OF AMERICA SECURITIES LIMITED, ELISEO FINANCE SARL, BANKIA SA, GOLDMAN SACHS INTERNATIONAL BANK, e, HYPOTHENKEN BANK, debo acordar y acuerdo el mantenimiento de la medida cautelar acordada en el presente proceso mediante Auto de fecha 13 de octubre de 2011, en todos sus extremos.

II.- Debo imponer e impongo las costas procesales generadas en la presente oposición a, NATIXIS SA. SUCURSAL EN ESPAÑA, BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, CAIXA GERAL DE DEPOSITOS SA. SUCURSAL EN FRANCIA, MERRYL LYNCH INTERNATIONAL BANK LIMITED LONDON BRANCH , y BANK OF AMERICA SECURITIES LIMITED, ELISEO FINANCE SARL, BANKIA SA, GOLDMAN SACHS INTERNATIONAL BANK, e, HYPOTHENKEN BANK,, según tasación de las mismas que pudiera realizarse en incidente promovido al efecto.

Notifíquese la presente resolución a los interesados, previo su inmediato cumplimiento, previniéndoles que contra ella cabe recurso de apelación, sin efectos suspensivos, que deberá interponerse en el plazo de 20 días ante este mismo Juzgado.

Así por este mi auto, que dicto, mando y firmo.

Diligencia.- Seguidamente pasa a notificarse la presente resolución a las partes, por medio de sus procuradores, de lo que como Secretario de Justicia, DOY FE.