Auto CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 1250/2019 de 03 de Octubre de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 DE PALMA DE MALLORCA
-
C/TRAVESSA D'EN BALLESTER S/N
Teléfono: 971 21 94 14 Fax: 971 21 94 56
Correo electrónico:
Equipo/usuario: LLD Modelo: S40010
N.I.G.: 07040 47 1 2019 0003207
PMC MED CAUTELARES (CONCURSAL) 0001250 /2019 0001
Procedimiento origen: S1C SECCION I DECLARACION CONCURSO 0001250 /2019
Sobre OTRAS MATERIAS
D/ña. Procurador/a Sr/a. Abogado/a Sr/a.
CONCURSADO D/ña. IN DESTINATION INCOMING SLU.
Procurador/a Sr/a. RUTH MARIA JIMENEZ VARELA Abogado/a Sr/a.
A U T O
Juez/Magistrado-Juez Sr./ VICTOR HEREDIA DEL REAL
En PALMA DE MALLORCA, a tres de octubre de dos mil diecinueve.

Antecedentes

ÚNICO .- Por auto de fecha 1 de octubre de 2019 se declaró, a instancias del deudor, el concurso voluntario de la entidad mercantil IN DESTINATION INCOMING, S.L.U., de nacionalidad española, con domicilio social en la calle Calçat nº 2-A. de Palma de Mallorca.

Fundamentos

PRIMERO.- Como consecuencia del defecto inherente del proceso, su excesiva duración, el ordenamiento jurídico procesal, con una apariencia instrumental entre el proceso declarativo y el de ejecución pero con una realidad autónoma, prevé el proceso cautelar, cuyo objeto es la pretensión cautelar y su finalidad, a tenor del artículo 721 LEC ' el aseguramiento de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare'. Por tanto, ante el indefectible lapso de tiempo entre la iniciación y la terminación del proceso, así como la posibilidad del torticero aprovechamiento de tal circunstancia por el demandado, que pudiera implicar que la tutela judicial efectiva en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos no pudiera verse totalmente satisfecha con los procesos declarativos y de ejecución, se prevé el proceso cautelar, por el cual, con visos a tal aseguramiento, se instrumentaliza, preventivamente y sin previa declaración del derecho a favor del demandante, la incidencia, directa o indirecta, en la esfera patrimonial del demandado.

Obviamente, ante la excepcionalidad de las medidas cautelares, además de observar una serie de caracteres según son contemplados en el artículo 726 LEC como la instrumentalidad, temporalidad, provisionalidad, variabilidad y la posibilidad de la caución sustitutoria, su adopción requiere la observancia de una serie de presupuestos materiales tanto de adopción como la existencia de apariencia de buen derecho y peligro de mora procesal, como de ejecución, en concreto la prestación de caución.

En sede concursal, sin perjuicio de su adopción a instancia del legitimado para instar un concurso necesario en el momento de admitir a trámite su solicitud ( artículo 17.1 de la Ley Concursal), se prevé específicamente la adopción de medidas cautelares en el artículo 48 ter de la Ley Concursal. Establece este artículo, que ' Desde la declaración de concurso de persona jurídica, el juez del concurso, de oficio o a solicitud razonada de la administración concursal, podrá ordenar el embargo de bienes y derechos de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales y de quienes hubieran tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de aquella declaración, cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que en la sentencia de calificación las personas a las que afecte el embargo sean condenadas a la cobertura del déficit resultante de la liquidación en los términos previstos en esta le. El embargo se acordará por la cuantía que el juez estime bastante y podrá ser sustituida, a solicitud del interesado, por aval de entidad de crédito.'

SEGUNDO.- Como establece el auto de la Audiencia Provincial de Girona, de 8 de mayo de 2017, ' El art, 48 ter LC debe ser interpretado en relación con el art. 172.2.3º LC : 'La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos: La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados ' y con el art.172.3 LC : 'La sentencia que califique el concurso como culpable condenará, además, a los cómplices que no tuvieran la condición de acreedores a la indemnización de los daños y perjuicios causados '.

Así, dentro del proceso concursal, en su fase final, se procede a la calificación del concurso, con el objeto dedeterminar si la situación de insolvencia es o bien fortuita, generada por causas ajenas a la voluntad y actuar de la administración social, o bien culpable, al aparecer dicha insolvencia como resultado de acciones imputables a la persona del concursado o de sus administradores, en caso de tratarse de una persona jurídica, con el fin de atribuirles responsabilidad por ello, art. 172 LC , tanto patrimonial, imponiéndoles la cobertura de todo o parte de los créditos que no puedan satisfacerse en el concurso, como personal, con inhabilitación para administrar bienes ajenos.

Con el fin de garantizar la responsabilidad patrimonial personal de los administradores o liquidadores de la entidad concursada, derivada de la calificación del concurso culpable, art. 172 LC , por el déficit patrimonial, se da la previsión del el art. 48 ter LC .

Se trata pues, en cuanto a su naturaleza jurídica, de una medida cautelar especial, (adoptable ya de oficio, ya a instancia de la Administración concursal, de las referidas en el art. 721.2 LEC ), con finalidad instrumental, propia de toda actuación cautelar, art. 726.1 LEC , de garantía respecto a la condena que podría derivar de la Sección de calificación, para precaver el pronunciamiento de cobertura del déficit patrimonial, conjurando el riesgo de que las personas afectadas por la calificación puedan colocarse en situación patrimonial que haga imposible la efectividad de aquella presumible condena.'

TERCERO.- En cuanto a sus concretos requisitos, como señala el auto del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de los de Barcelona, de 14 de octubre de 2015, ' A la vista del citado precepto y siguiendo lo dispuesto en el AAP, Tarragona, sección 1 del 22 de marzo de 2010 (ROJ: AAP T 391/2010 ), son cuatro los requisitos que deben concurrir para que se pueda adoptar la medida cautelar de embargo preventivo conforme al art. 48 ter LC : a) Que se haya dictado auto de declaración de concurso, momento que constituye el inicio de la posibilidad de adoptar la medida.

b) Que se dé la posibilidad fundada de que el concurso se califique como culpable, lo que implica que el Juez debe fundamentar adecuadamente la referida posibilidad.

c) Que exista laposibilidad fundada dequelamasaactiva no sea suficientepara pagar las deudas.

La fundamentación se ha de extender, pues, a la calificación de culpabilidad del concurso y a la insuficiencia de la masa activa.

d) Que las personas contra quienes se dicte la medida sean administradores o liquidadores, de hecho o de derecho delo concursado, o lo hayan sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso.

Ahora bien, como dicen la jurisprudencia y la doctrina, no son los únicos requisitos sino que deben complementarse con el régimen general de la LEC (arts. 721 a 729 ), con el fumus boni iuris y el periculum in mora.

A) Fumus boni iuris: El solicitante de las medidas cautelares ha de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión; pudiendo en defecto de justificación documental, ofrecerla por otros medios. En el caso de concurso, tal apariencia de buen derecho viene referida a la posible calificación del concurso como culpable.

B) Periculum in mora: El solicitante de las medidas cautelares deberá justificar, en cada caso, el porqué de la necesidad y urgencia de su adopción. En el caso del concurso, se trataría de evitar que durante la tramitación del mismo, las personas posiblemente afectadas por la calificación del concurso, pudieran disponer de sus bienes, haciendo infructuosa la eventual condena conforme al art. 172.2.3 y /o 172 bis LC .

En suma, para adoptar dicha medida cautelar, no basta con que el administrador concursal se limite simplemente a pedirla sino que es necesario que razone y justifique su solicitud en cuanto a la existencia de fumus boni iuris (previsible calificación culpable del concurso), de la posible condena de la persona afectada por la calificación al pago de todo o una parte del déficit concursal y su cuantificación, aportar el sustento probatorio de la medida y el periculum in mora (aplicando supletoriamente la LEC). En este mismo sentido, AAP Barcelona, sección 15ª, de 16 de Julio del 2009 (ROJ: AAP B 6509/2009 ) a cuyo tenor: ' Como ya exponíamos en nuestro auto de 6 de febrero de 2006 (RA 841/05), en el que justificábamos la integración del art. 48.3 LC con las normas contenidas en la Ley de Enjuiciamiento sobre las medidas cautelares, el peligro por la demora procesal incluirá la urgencia en adoptar esta medida antes incluso de la apertura de la calificación, en atención al riesgo de inefectividad de la hipotética sentencia condenatoria como consecuencia de la dilación propia de la tramitación de la fase común del concurso y del incidente de calificación , por lo que estará en función de la solvencia patrimonial del administrador'.' Del examen de la documental aportada por el deudor en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley Concursal al solicitar la declaración de concurso, así como de los hechos notorios en relación a la situación de desbalance prolongada en el tiempo de las sociedades que conforman el grupo de empresas que controlaba la matriz THOMAS COOK GROUP PLC y que junto con la mayoría de sus filiales británicas han sido declaradas en concurso de acreedores, se estima la concurrencia de los requisitos legales, así como los presupuestos materiales de adopción de la medida cautelar de embargo preventivo de bienes de los eventuales responsables ante una condena a pagar el déficit concursal en caso de concurso culpable.

Se aprecia, una escandalosa diferencia entre la valoración de los bienes y derechos del inventario y la cuantía total de los créditos de los acreedores que, siquiera indiciariamente, permite colegir con mucha probabilidad, ante la escasez de masa activa, que tras la realización de las operaciones de liquidación de los bienes y derechos que la conforman, sobrevendrá un importante déficit concursal. Advirtiéndose a su vez, en especial por la dimensión de la masa pasiva que alcanzará el concurso con relación a los bienes y derechos del inventario, que concurren indicios respecto que el concurso pudiera ser calificado como culpable por concurrir dolo o culpa grave, respecto de la generación o agravación del estado de insolvencia, de los administradores de hecho o de derecho de la sociedad, de sus apoderados generales, actuales o que hubieran tenido tal condición dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso. Efectivamente, tales datos ponen de manifiesto un probable retraso en la solicitud de la declaración de concurso y, a su vez, dado el funcionamiento en clave de grupo, el cumplimiento o tolerancia de instrucciones perjudiciales por parte de la matriz impartidas de forma directa o indirecta.

Se constata así, la posibilidad de forjar, siquiera de forma indiciaria y provisional, un juicio favorable al fundamento de toda medida cautelar en tanto los hechos pudieran ser subsumibles en presunciones de culpabilidad del concurso ( artículo 164.1º y 165.1.1º LC), así como determinar la condena a responder por el déficit concursal ( artículo 172 bis.1 LC), en una medida precisa, al haber generado o agravado la insolvencia.

A su vez, los hechos notorios respecto de la dimensión del concurso de acreedores de todas las empresas del grupo y la salida de bienes de algunas de sus filiales que han difundido algunos medios de comunicación locales, así como la probable duración del proceso dada la dimensión del presente concurso, no hacen sino poner de manifiesto la concurrencia del peligro de mora procesal y que, por tanto, las personas posiblemente afectadas por la calificación del concurso, pudieran disponer de sus bienes, haciendo infructuosa la eventual condena conforme a lo previsto en el artículo 172.2.3 y /o 172 bis LC .



CUARTO.- Concurriendo los anteriores requisitos, y acudiendo al precepto arriba mencionado, el legislador permite que el embargo pueda dirigirse frente a los administradores o liquidadores de hecho y de derecho de la sociedad concursada, que hubieren ejercido dicho cargo en el plazo de dos años antes a la declaración del concurso.

La problemática que ello plantea es doble, por un lado, determinar si todos y cada uno de los que ocuparon puesto de administración en la concursada deben responder, y en segundo lugar determinar si existe y, en su caso, debiera responder también la persona del administrador de hecho.

El Juzgado considera que, dado el momento en que se adopta y, sin perjuicio de la posibilidad dejarse sin efecto respecto de todos o parte de los afectados o, en su caso, ampliarse, dada la variabilidad de las medidas cautelares, por mor de prudencia, la medida ad cautelam (para asegurar la eventual sentencia de calificación que efectuare un pronunciamiento en los términos del art.172.3 LC) que profesa el art.48.3 LC, debe ir referida hacia los que ocuparon puesto de administrador y coadyuvaron con su conducta a la situación de insolvencia de la entidad, hayan ostentado dicha posición de iure o de facto. No obstante, como se ha indicado, en la fase de declaración de concurso la medida sólo procede ser acordada respecto de los actuales miembros del Consejo de Administración.



QUINTO.- A la vista de las consideraciones efectuadas y acreditados el cumplimiento de los requisitos legales exigibles, procede acordar de oficio el embargo preventivo de los bienes de los Sres. Demetrio . NUM000 , Eleuterio . NUM001 , Epifanio . NUM002 , y Eulalio . NUM003 . Embargo preventivo, que a la vista de los datos del inventario de bienes y derechos valorados por el deudor en 84.626.096,27 euros y del total de la lista de acreedores fijada en 57.811.922,70 euros, se fijará prudencialmente en la cantidad de 20.000.000 euros. Sin perjuicio dado que, de los 84.626.096,27 euros en que se valora el inventario, 75.348.687,69 euros se corresponden a créditos contra otras sociedades del grupo THOMAS COOK, según la información que proporcione la Administración Concursal, a instancia de parte o de oficio, la cantidad por la cual se acuerda el embargo preventivo de bienes y derechos pudiera ser alterada.

El embargo preventivo acordado, podrá ser sustituido, a solicitud de los interesados, por aval de entidad de crédito.

Para la efectividad de la medida acordada, y dado que se desconocen los bienes de que pudiesen ser titulares los afectados por la medida, respecto de los bienes y derechos que conformen su patrimonio y que se encuentren en territorio español, se ha acordado previamente la pertinente averiguación de bienes y derechos a través de consulta por el punto neutro judicial. Y, con su resultado, se acordará. Debiendo el Letrado de la Administración de Justicia embargar bienes y derechos preventivamente hasta poder asegurar la cantidad indicada.



SEXTO.- Dispone el Considerando (36) del Reglamento (UE)2015/848, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015 sobre procedimientos de insolvencia, que el órgano jurisdiccional competente para abrir el procedimiento de insolvencia principal debe estar facultado para ordenar medidas provisionales y cautelares desde el momento mismo de la solicitud de apertura del procedimiento. Considerándose que tanto las que se adopten con anterioridad como con posterioridad al inicio del procedimiento de insolvencia, son importantes para garantizar la eficacia del mismo y, por tanto, el órgano jurisdiccional competente para el procedimiento principal debe estar facultado para ordenarlas respecto de los bienes situados en el territorio de otros Estados miembros.

A su vez, a tenor del artículo 32.1 del indicado Reglamento (UE) 2015/848, de 20 de mayo de 2015, ' Las resoluciones relativas al desarrollo y conclusión de un procedimiento de insolvencia dictadas por el órgano jurisdiccional cuya resolución de apertura del procedimiento deba reconocerse en virtud del artículo 19, y los convenios aprobados por dicho órgano jurisdiccional, se reconocerán asimismo de pleno derecho. Tales resoluciones se ejecutarán con arreglo a los artículos 39 a 44 y 47 a 57 del Reglamento (UE) no 1215/2012.

Lo dispuesto en el párrafo primero se aplicará asimismo a las resoluciones, incluso las dictadas por otro órgano jurisdiccional, que se deriven directamente del procedimiento de insolvencia y que guarden una estrecha vinculación con este. Lo dispuesto en el párrafo primero se aplicará asimismo a las resoluciones relativas a las medidascautelares adoptadas tras la solicitud de apertura de un procedimiento de insolvencia o en relación con esta '.

En este sentido, para el caso que tras el resultado que arroje la averiguación patrimonial a través del punto neutro judicial no se encuentren bienes y derechos suficientes en España para que por parte del Letrado de la Administración de Justicia se embarguen bienes y derechos en la cantidad ordenada, deberá acudirse a los mecanismos de cooperación entre órganos jurisdiccionales en el Espacio Judicial Europeo. Por consiguiente, al haberse acordado la apertura de un procedimiento principal y adoptado medidas cautelares en relación con la solicitud de apertura del procedimiento principal, por parte del Letrado de la Administración de Justicia se instará, en los Estados Miembros cuya nacionalidad ostentan los afectados, el reconocimiento de la resolución de apertura del procedimiento y la presente de adopción de medidas cautelares en los términos previstos en el artículo 19 y se ejecutarán con arreglo a lo dispuesto en los artículos 39 a 44 y 47 a 57 del Reglamento (UE) no 1215/2012 .

SÉPTIMO.- A tenor del artículo 733.2 LEC, último párrafo, ' contra el auto que acuerde medidas cautelares sin previa audiencia del demandado no cabrá recurso alguno y se estará a lo dispuesto en el Capítulo II de este Título. El auto será notificado a las partes sin dilación y, de no ser posible antes, inmediatamente después de las medidas'.

Contra el auto que decida la oposición que, en su caso, se formulase, cabrá recurso de apelación sin efectos suspensivo en atención a lo previsto en el artículo 48 ter.3 de la Ley Concursal en relación con el 741.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

OCTAVO.- Según el artículo 732.3 LEC, ' en el escrito de petición habrá de ofrecerse la prestación de caución, especificando de qué tipo se ofrece constituirla y con justificación del importe que se propone'. Dispone el artículo738.1 LEC , que 'acordada la medida cautelar y prestada caución se procederá, de oficio, a su inmediato cumplimiento empleando para ello los medios que fueran necesarios, incluso los previstos para la ejecución de sentencias' ...' Si se tratare de anotación preventiva se procederá conforme a las normas del Registro correspondiente'.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debo acordar y acuerdo, de oficio, la medida cautelar de embargo preventivo de los bienes y derechos de los miembros del Consejo de Administración de la entidad mercantil IN DESTINATION INCOMING, S.L.U.

declarada en situación de concurso voluntario por auto de fecha 1 de octubre de 2019 de este Juzgado, don Demetrio . NUM000 , don Eleuterio . NUM004 , don Epifanio . NUM002 , y don Eulalio . NUM003 , en cantidad suficiente para cubrir de forma solidaria la cantidad que prudencialmente se prevé a que podría ascender el déficit concursal, 20.000.000 euros.

Por parte del Letrado de la Administración de Justicia se realizará la pertinente búsqueda de bienes y derechos a través del punto neutro judicial y con el resultado se acordará en los términos indicados.

Todo ello, sin perjuicio que, en caso de resultar negativa la búsqueda o no localizarse bienes y derechos suficientes, se requiera a las personas afectadas para que manifiesten bienes y derechos suficientes para ser embargados, con expresión, en su caso, de cargas y gravámenes. De resultar bienes suficientes, se embargarán preventivamente, en un primer lugar, bienes inmuebles.

En caso de no encontrarse bienes y derechos en territorio español en cantidad suficiente para realizar el embargo preventivo en los términos acordados, por parte del Letrado de la Administración de Justicia se instará, en los Estados Miembros cuya nacionalidad ostentan los afectados, el reconocimiento de la resolución de apertura del procedimiento de insolvencia y la presente de adopción de medidas cautelares en los términos previstos en el artículo 19 del Reglamento (UE) 2015/848, y se ejecutarán con arreglo a lo dispuesto en los artículos 39 a 44 y 47 a 57 del Reglamento (UE) no 1215/2012 .

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, sin perjuicio de la posibilidad del demandado de formular oposición en el plazo de veinte días contados desde la notificación del auto.

Así por este auto, lo acuerdo, mando y firmo.

EL JUEZ/MAGISTRADO EL LETRADO DE LA ADMON DE JUSTICIA