Auto CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Pontevedra, Sección 2, Rec 232/2014 de 18 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

XDO. DO MERCANTIL N. 2 DE PONTEVEDRA

C/ROSALIA DE CASTRO N.5 PLANTA 3

Teléfono:986805268-986805269, Fax: 986805270

Equipo/usuario: RS Modelo: S40010

N.I.G.: 36038 47 1 2014 0000194

S5L SECCION V LIQUIDACION 0000232 /2014-R

Procedimiento origen: CONCURSO ABREVIADO 0000232 /2014

Sobre CONCURSOS VOLUNTARIOS

DEMANDANTE: CONFECCIONES GUERRAL

Procurador Sr. FRANCISCO JAVIER ALMON CERDEIRA TGSS

Abogado: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL

A U T O

Magistrado-Juez

Sra: NURIA FACHAL NOGUER.

En PONTEVEDRA, a dieciocho de noviembre de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- El pasado día 9 de noviembre de 2018 se registró en este Juzgado solicitud formulada por la Administración concursal de CONFECCIONES GUERRAL S.A. para que se acordase la cancelación y el levantamiento de las cargas, en concreto, hipoteca unilateral a favor de la TGSS constituida mediante escritura pública de fecha 17 de septiembre de 2015, que grava la finca registral nº 37.068 del Registro de la Propiedad de Lalín.

SEGUNDO.- Por providencia de fecha 31 de octubre de 2019 se acordó dar traslado a la TGSS de la solicitud de levantamiento de cargas formulada por la AC.

La TGSS se opuso a lo solicitado por considerar que no existe causa legal que ampare la cancelación de la carga hipotecaria.

A continuación, quedaron las actuaciones pendientes de resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- SOLICITUD DE CANCELACIÓN DE LA CARGA HIPOTECARIA FORMULADA POR LA AC DE CONFECCIONES GUERRAL S.A.

La AC formula solicitud a fin de que este Juzgado acceda a la cancelación y el levantamiento de las cargas, en concreto, hipoteca unilateral a favor de la TGSS constituida mediante escritura pública de fecha 17 de septiembre de 2015, que grava la finca registral nº 37.068 del Registro de la Propiedad de Lalín. La AC afirma que el crédito de la TGSS a cuyo favor se constituyó la garantía real fue clasificado en los textos definitivos como crédito con privilegio general del artículo 91.4 LC por lo que, una vez abierta la liquidación concursal, la carga habrá de ser cancelada para proceder a la realización del activo libre de cargas y gravámenes.

La TGSS se opone a lo solicitado y afirma que no procede la cancelación de la carga hipotecaria constituida en la fase de convenio. La hipoteca ha sido válidamente constituida en la fase de convenio y no existe motivo para su cancelación: ésta no puede acordarse al amparo del artículo 149.5 LC, ni se han entablado acciones de impugnación con el objeto de privar de eficacia a la mencionada garantía real.

En este caso, la hipoteca unilateral sobre la finca registral nº 37.068 del Registro de la Propiedad de Lalín se constituyó en la fase de convenio para la regularización de un crédito reconocido en el concurso de CONFECCIONES GUERRAL S.A. y que fue incluido en la lista de acreedores con la clasificación de crédito con privilegio general. En virtud del Acuerdo Singular que se alcanzó entre la concursada y la TGSS, se constituyó la hipoteca unilateral en garantía del aplazamiento del pago de créditos concursales de este organismo público, reflejados en la lista de acreedores con la clasificación indicada.

SEGUNDO.- ANTECEDENTES RELEVANTES PARA LA RESOLUCIÓN DE LA SOLICITUD

Con carácter previo a resolver sobre la procedencia de la cancelación de la carga hipotecaria constituida en fase de convenio a favor de la TGSS, en garantía de un crédito concursal que fue reflejado en la lista de acreedores con la clasificación de privilegiado general, se hace imprescindible efectuar una breve referencia a las resoluciones judiciales que se han dictado con anterioridad al momento en que ha de decidirse sobre el levantamiento de la mencionada carga.

A la solicitud de cancelación de la carga hipotecaria que se formuló en su día por la AC se formuló oposición por parte de la TGSS.

Por medio de Providencia de fecha 23 de noviembre de 2018 se acordó requerir a la AC a fin de que indicase cuál era la clasificación concedida al crédito que titulaba la TGSS y a este requerimiento se dio respuesta por medio de escrito de fecha 29 de noviembre de 2018, en el que se sostenía que este crédito no contaba con la clasificación de privilegiado especial y que, al tenor del artículo 149.5 LC, resultaba procedente alzar la carga hipotecaria.

Tras la remisión de la controversia al trámite del incidente concursal, el planteamiento de las partes se circunscribió a la siguiente cuestión: si la constitución de esta carga hipotecaria en la fase de convenio conllevaba la conversión del crédito garantizado en privilegiado especial y si resultaba procedente seguir la prescripciones del artículo 155 LC para la enajenación del activo gravado, de tal modo que con el producto de su realización habría de atenderse el pago del crédito titularidad de la TGSS.

Este Juzgado dictó Sentencia de fecha 27 de febrero de 2019 en la que desestimó la demanda incidental formulada por la TGSS, ya que la constitución de la carga hipotecaria no mutaba la inicial clasificación del crédito de la TGSS, tal y como figuraba en la lista de acreedores confeccionada por la AC. Por otra parte, en esta resolución no se consideraba aplicable el artículo 155 LC para la enajenación de este activo, pues el crédito garantizado no mantenía en el concurso la clasificación de privilegiado especial.

La SAP de Pontevedra nº 444/2019, de 23 de julio, confirmó la anterior resolución y reconoció que la carga hipotecaria que se constituyó en la fase de convenio era válida y eficaz, aunque no concedía al crédito garantizado la clasificación de privilegiado especial.

Sentado lo anterior, la controversia que subsiste actualmente, sobre la que no se ha producido un pronunciamiento expreso en las resoluciones ut supramencionadas, se refiere a la procedencia de la cancelación y levantamiento de la carga hipotecaria que grava la finca registral nº 37.068 del Registro de la Propiedad de Lalín. Ni la resolución de instancia ni la posteriormente dictada en apelación por la Audiencia Provincial de Pontevedra se pronuncian expresamente sobre esta cuestión, que subyace a la discusión que efectivamente se entabló y resolvió en el incidente concursal. Así, la AC considera que si el crédito no ha sido clasificado como privilegiado especial, la carga hipotecaria constituida en la fase de convenio deberá ser cancelada por aplicación de lo establecido en el artículo 149.5 LC; por parte de la TGSS se afirma que la carga hipotecaria goza de plena eficacia y, a pesar de que no se haya aceptado la tesis de que la constitución de la garantía real muta la inicial clasificación del crédito, lo que carece de sustento legal es cancelar una garantía que no ha sido ni anulada ni rescindida.

TERCERO.- PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN

La cuestión que acaba de enunciarse carece de una respuesta expresa en la Ley Concursal. En efecto, nada se establece en el texto legal acerca del modo en que habrá de procederse para actualizar la lista de acreedores y el inventario de la masa activa, en caso de apertura de la liquidación por incumplimiento o imposibilidad de cumplimiento del convenio. Ante el silencio legal, se ha propuesto acudir a la aplicación analógica del artículo 180 LC, previsto para los supuestos de reapertura del concurso, a cuyo tenor:

'1. Los textos definitivos del inventario y de la lista de acreedores formados en el procedimiento anterior habrán de actualizarse por la administración concursal en el plazo de dos meses a partir de la incorporación de aquellas actuaciones al nuevo concurso. La actualización se limitará, en cuanto al inventario, a suprimir de la relación los bienes y derechos que hubiesen salido del patrimonio del deudor, a corregir la valoración de los subsistentes y a incorporar y valorar los que hubiesen aparecido con posterioridad ; en cuanto a la lista de acreedores, a indicar la cuantía actual y demás modificaciones acaecidas respecto de los créditos subsistentes y a incorporar a la relación los acreedores posteriores.

2. La actualización se realizará y aprobará de conformidad con lo dispuesto en los capítulos II y III del título IV de estaley. La publicidad del nuevo informe de la administración concursal y de los documentos actualizados y la impugnación de éstos se regirán por lo dispuesto en el capítulo IV del título IV, pero el juez rechazará de oficio y sin ulterior recurso aquellas pretensiones que no se refieran estrictamente a las cuestiones objeto de actualización'.

Dado que la Ley Concursal guarda silencio acerca de la necesidad de rehacer la lista de acreedores tras la reapertura del concurso por incumplimiento o imposibilidad de cumplimiento del convenio, tampoco aclara si las contingencias acaecidas durante la fase de convenio han de tener su oportuna traslación en la reclasificación de determinados créditos concursales.

Debe tenerse en cuenta que una vez aprobado el convenio cesan los efectos de la declaración de concurso, que quedan sustituidos por los que, en su caso, se establezcan en el propio convenio -cfr. artículo 133.2 LC-. De este modo, a partir del momento en que el convenio adquiere eficacia, el deudor recupera las facultades de administración y disposición de su patrimonio sin que, de ordinario, se prevean restricciones en las estipulaciones del convenio judicialmente aprobado.

Por otra parte, los créditos privilegiados no quedan afectados por el convenio, salvo en los siguientes supuestos : i) que hubiesen votado a favor de la propuesta o si su firma o adhesión a aquélla se hubiere computado como voto favorable - cfr. artículo 134.2 LC-; ii) mediante adhesión prestada en forma antes de la declaración judicial de su cumplimiento - cfr. artículo 134.2 LC-; y, iii) si se diesen las mayorías de arrastre previstas en el artículo 134.3 LC, entre acreedores privilegiados de la misma clase.

En la fase de cumplimiento del convenio es frecuente que el deudor entable negociaciones con los titulares de créditos concursales que no han quedado vinculados por el convenio, con el fin de evitar que puedan ejercitar acciones judiciales para la satisfacción de su derecho o puedan hacer uso de las facultades de autotutela que les confiere el ordenamiento jurídico. Generalmente se entablan negociaciones de este tipo con acreedores públicos, con el fin de obtener un aplazamiento en la exigibilidad del crédito, que permita al deudor obtener recursos económicos con los que hacer frente a los compromisos de pago contraídos. En garantía del aplazamiento, los acreedores públicos exigirán el reforzamiento de las garantías que aseguren el cobro de su crédito, generalmente mediante la constitución de hipotecas unilaterales.

CUARTO.- CLASIFICACIÓN DEL CRÉDITO CONCURSAL A CUYO FAVOR SE CONSTITUYÓ LA GARANTÍA REAL DURANTE LA FASE DE CONVENIO

Observamos que en la práctica se han extendido situaciones como la que acaba de describirse ya que, si el deudor no centrara sus primeros esfuerzos tras la aprobación judicial del convenio en negociar el fraccionamiento o el aplazamiento de los créditos que titulan los acreedores privilegiados, se vería abocado temprana e irremisiblemente a la liquidación concursal, frustrándose con ello las expectativas de conservación de la empresa.

La cuestión a la que se pretende dar respuesta es la siguiente: ¿La constitución en fase de convenio de una carga hipotecaria, con el fin de asegurar la satisfacción de un crédito concursal que no contaba con aquella garantía, muta la inicial clasificación del crédito?

En efecto, si debido al incumplimiento o a la imposibilidad de cumplimiento del convenio se acuerda la apertura de la fase de liquidación concursal -cfr. artículos 142 y 143 LC-, la administración concursal deberá acometer las tareas de realización de los bienes y derechos que integran la masa activa, siguiendo las previsiones del plan de liquidación judicialmente aprobado y las reglas legales de la liquidación -cfr. artículos 148 y 149 LC-. Con el producto obtenido con la realización de estos activos, habrá de atenderse el pago de los créditos reconocidos en el concurso, siguiendo el orden de prelación que dispone la Ley Concursal en los artículos 154 y siguientes.

Si uno de los créditos concursales incluido en la lista de acreedores fue clasificado como crédito privilegiado especial, el artículo 155.1 LC dispone que su pago habrá de atenderse con cargo al bien o derecho afecto. Mas si su clasificación fue la de privilegiado general, el hecho de que se haya constituido en fase de convenio una carga hipotecaria para reforzar su garantía de pago, no convierte al crédito en privilegiado especial ni permite que, con el producto de la realización del bien gravado, pueda atenderse con preferencia el pago del crédito garantizado. Por tanto, la carga hipotecaria constituida en la fase de cumplimiento de convenio no implica, una vez que se ha producido la apertura de la fase de liquidación, que hayan de observarse las previsiones del artículo 155 LC para la enajenación del bien que, en efecto, se encuentra gravado, pero la carga no concede en el concurso el pretendido privilegio especial.

Como argumentos que abundan a favor de estas tesis, pueden citarse los artículos 97 y 97 bis LC , dedicados respectivamente a las consecuencias de la falta de impugnación y a las modificaciones posteriores y al procedimiento de modificación de la lista de acreedores. Al tenor de estos preceptos, la modificación de la lista de acreedores sólo podrá tener lugar en los supuestos previstos legalmente y con observancia de las prescripciones establecidas en la Ley Concursal. Por otra parte, el artículo 100.3 LC dispone que en ningún caso la propuesta podrá consistir en la alteración de la clasificación de créditos establecida por la Ley.

La SAP de Pontevedra nº 444/2019, de 23 de julio, reconoce que la carga hipotecaria que se ha constituido en la fase de convenio, si más tarde se acuerda la apertura de la liquidación concursal, no pierde por ello su validez y eficacia. Ahora bien, la naturaleza y clasificación de un crédito no puede verse alterada durante la fase de cumplimiento del convenio; en un escenario liquidatorio fruto de la frustración del convenio, el crédito concursal deberá mantener su inicial clasificación, sin alteración alguna.

En todo caso, sí deberá tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 140.4 y 162.2 LC. Al tenor de este último precepto ' Quienes hubieran recibido pagos parciales cuya presunción de legitimidad no resultara desvirtuada por sentencia firme de revocación, los retendrán en su poder, pero no podrán participar en los cobros de las operaciones de liquidación hasta que el resto de los acreedores de su misma clasificación hubiera recibido pagos en un porcentaje equivalente'.

La mencionada SAP de Pontevedra nº 444/2019, de 23 de julio, también invoca otros motivos para postularse a favor de la congelación de la clasificación crediticia reflejada en la lista de acreedores. Se afirma que el mero concierto entre acreedor y deudor podría alterar la clasificación del crédito en perjuicio de los restantes acreedores; si únicamente restara un activo en el patrimonio del deudor, podría éste constituir la hipoteca para garantizar el crédito de un acreedor concursal, lo que frustraría la expectativa de cobro de los restantes acreedores si se permitiese que con el producto de la realización del bien se atendiese el pago del crédito garantizado.

Al respecto, conviene introducir alguna matización, pues si la constitución de la garantía real hubiese tenido lugar en fraude de los derechos de los restantes acreedores, su eficacia podrá ser atacada por medio de la acción revocatoria civil. Así, la STS nº 198/2017, de 23 de marzo, [RJ 2017/1265], ha acotado la acción rescisoria concursal a los actos de disposición anteriores a la declaración del concurso y añade'[M]ientras que el resto de las acciones no tienen esta limitación temporal, aunque sí otras derivadas de los plazos de caducidad y prescripción[respectivos]para su ejercicio'.

Por su parte, el artículo 71.6 LC admite la compatibilidad de las acciones rescisorias concursales con otras acciones de impugnación de actos del deudor, tales como la acción de anulación o la acción de nulidad por simulación absoluta cuando dispone que el ejercicio de aquéllas ' no impedirá el de otras acciones de impugnación de actos del deudor que procedan conforme a Derecho, las cuales podrán ejercitarse ante el juez del concurso, conforme a las normas de legitimación y procedimiento que para aquéllas contiene el artículo 72'. La laxitud en la redacción del precepto ha conducido a la doctrina mayoritaria (PARRA LUCÁN, GIL RODRÍGUEZ) a admitir el posible ejercicio de todas las acciones dirigidas a la reintegración a la masa activa de bienes y derechos. Especialmente útil será a los fines pretendidos la acción revocatoria o pauliana regulada en los artículos 1111 y 1291 y siguientes del Código Civil, pues por este cauce se podrá evitar la impunidad de actos realizados fuera del plazo de dos años a que se refiere el artículo 71.1 LC (cfr. SAP Baleares nº 37/2014, de 12 de febrero, [ AC 2014/676]).

La mencionada STS nº 198/2017, de 23 de marzo, [RJ 2017/1265], considera inatacables por medio de la acción rescisoria concursal los actos realizados con posterioridad a la declaración de concurso, ya que esta acción sólo puede instarse respecto de actos de disposición anteriores a aquel momento temporal, conforme al artículo 71.1 LC. Con respecto a los actos realizados una vez aprobado el convenio y hasta la apertura de la fase de liquidación -acordada por incumplimiento o imposibilidad de cumplimiento de convenio- para su eventual impugnación deberá acudirse a los medios ordinarios previstos en la legislación con carácter general, a los que hace referencia el art. 71.6 LC; según el criterio de la Sala Primera, estas acciones son suficientes para proteger la integridad de la masa activa y la par condicio creditorum. Por este cauce será posible obtener ' la ineficacia de los actos de disposición realizados en fraude de los acreedores y que, además, pueden impedir el cumplimiento del propio convenio y la satisfacción de los créditos de los acreedores en la fase de liquidación que se abra'.

Por tanto, es acertada la tesis que sostiene la TGSS cuando afirma que el levantamiento de la carga hipotecaria sería equiparable a una rescisión de una hipoteca que se constituyó válidamente en la fase de convenio, pues el efecto de la rescisión sería el de la pérdida de eficacia de la garantía real y consiguiente cancelación de los asientos registrales. En todo caso, se invoca lo establecido en el artículo 71.5.3º LC, que excluye de la rescisión concursal las garantías constituidas a favor de créditos de Derecho Público.

En cualquier caso, si la acción pauliana entablada tras la apertura de la liquidación concursal fuese desestimada o no se ejercitase por los legitimados, al no apreciarse la existencia de fraude, la garantía real mantendrá su eficacia y se dará la particular situación que ya se ha avanzado en las páginas anteriores: el crédito concursal deberá mantener su inicial clasificación, reflejada en la lista de acreedores, y la carga hipotecaria constituida en la fase de cumplimiento de convenio no implicará que hayan de observarse las previsiones del artículo 155 LC para la enajenación del bien.

QUINTO.- IMPROCEDENCIA DE LA CANCELACIÓN DE LA GARANTÍA REAL EN LA LIQUIDACIÓN CONCURSAL

La siguiente cuestión a la que debemos enfrentarnos ha de partir de la premisa anterior. En efecto, es indiscutible que el bien se encuentra gravado con una carga hipotecaria constituida en fase de convenio, plenamente válida y eficaz. Ahora bien, si la carga no concede en el concurso un privilegio especial, ni han de observarse las previsiones del artículo 155 LC para la realización del activo gravado, ¿puede cancelarse la carga hipotecaria sin atender el pago del crédito garantizado?

No parece que esta posibilidad sea legalmente admisible. En primer lugar, no cabe ignorar la existencia de la garantía real ni operar de factocomo si hubiese tenido lugar su cancelación en el concurso por efecto de una inexistente acción rescisoria o pauliana: si se aceptase que la realización de este bien gravado ha de efectuarse con cancelación de la carga hipotecaria, el acreedor garantizado se encontraría en la paradójica situación de ver como la garantía se cancela, a pesar de que no existe una resolución judicial que declare su nulidad ni su ineficacia.

En segundo lugar, tampoco cabe invocar el artículo 149.5 LC para dar cobertura a eventuales peticiones de cancelación formuladas por la administración concursal. En aquel precepto se dispone literalmente que ' en el auto de aprobación del remate o de la transmisión de los bienes o derechos realizados ya sea de forma separada, por lotes o formando parte de una empresa o unidad productiva, el juez acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales, salvo las que gocen de privilegio especial conforme al artículo 90 y se hayan transmitido al adquirente con subsistencia del gravamen'. La lectura del precepto nos ofrece una respuesta negativa a peticiones de cancelación de cargas hipotecarias constituidas en fase de convenio, ya pretendiesen asegurar el pago de un crédito concursal o contra la masa: la purga de cargas y gravámenes que se prevé en el artículo 149.5 LC está referida a aquéllos que se constituyeron con anterioridad a la declaración de concurso por lo que, si la carga se constituyó en fase de convenio, la realización del bien en sede de liquidación concursal no permitirá que la garantía real sea cancelada como si se tratase de una carga pre-concursal.

La única opción legalmente admisible será la misma que se propone para la carga hipotecaria constituida por el hipotecante no deudor que es más tarde declarado en concurso. En efecto, si la carga hipotecaria no pierde su validez y eficacia por la apertura de la liquidación concursal, ni resulta factible atender el pago del crédito garantizado con el producto del bien afecto, la transmisión del bien o derecho gravado habrá de tener lugar con subsistencia de la garantía.

Al igual que ocurre en el concurso del hipotecante no deudor, la carga hipotecaria no concede al crédito la clasificación de privilegiado especial. En lo que atañe al concurso del hipotecante no deudor, la doctrina y la jurisprudencia menor coinciden en considerar, de modo prácticamente unánime, que el supuesto contemplado en el artículo 90.1.1º LC es aquél en el que existe una coincidencia entre hipotecante y deudor.

Cuando este precepto dispone que son créditos con privilegio especial los ' garantizados con hipoteca voluntaria o legal, inmobiliaria o mobiliaria, o con prenda sin desplazamiento, sobre los bienes hipotecados o pignorados' presume un doble presupuesto, subjetivo y objetivo: que el concursado es deudor hipotecante y que, por tanto, aparece como obligado al pago en la operación crediticia y como constituyente de la carga real sobre un bien que se halla en la masa activa del concurso - cfr. SJM nº 1 de Oviedo de 20 de enero de 2014, [JUR 2015/202620]-.

En este sentido se pronuncian la SAP de Burgos nº 411/2011, de 16 de diciembre, [AC 2012/50], la SAP de Granada nº 87/2016, de 7 de abril, [JUR 2016/174983], la SAP de Madrid, Sección 28ª, de 6 de marzo de 2015, [JUR 2015152101], la SAP Córdoba, Sección 3ª, de 23 de septiembre de 2013, [JUR 2013375094], AJM nº 2 de Pontevedra de 6 de septiembre de 2017, [Roj: AJM PO 67/2017], y la SAP de Pontevedra nº 476/2011, de 26 de septiembre, [JUR 2011349176]. Esta última resolución afirma que 'la calificación como privilegiado especial sólo procede en los casos en los que exista identidad entre el deudor del préstamo y el titular de los bienes dados en garantía' y, por tal motivo, considera que 'el hipotecante no deudor tan sólo vincula un bien de su patrimonio a la satisfacción de un crédito ajeno. Pero precisamente por tal razón no se convierte en deudor y, por tanto, no podrá ser incluido el crédito de un tercero en la masa pasiva, sin perjuicio, se insiste, de que en el inventario deba incluirse el bien con la minoración que representa la existencia de la garantía'.

Es cierto que existen algunas diferencias en el supuesto en que la garantía real se hubiese constituido en la fase de convenio para asegurar el pago de un crédito concursal al que no se le concedió la clasificación de crédito con privilegio especial. En este caso, el crédito sí ha sido incluido en la lista de acreedores, con la clasificación correspondiente, pero sin el reflejo del privilegio que concede la constitución de la garantía real con anterioridad a la declaración de concurso, siempre que en el deudor confluya la condición de titular del bien gravado -cfr. artículo 90.1.1º LC-. El reforzamiento del compromiso de pago que supone la constitución de la garantía real en la fase de convenio, normalmente correlativo a la concesión de un fraccionamiento o aplazamiento de pago, aparece en un momento temporal muy posterior a la confección de la lista de acreedores y respecto de un crédito que ya había sido oportuna y correctamente clasificado por la administración concursal.

Conviene recordar que, al tenor del artículo 94.1 LC, la lista de acreedores deberá estar referida a la fecha de solicitud de concurso; por su parte, el artículo 49.1 LC dispone que ' declarado el concurso, todos los acreedores del deudor, ordinarios o no, cualquiera que sea su nacionalidad y domicilio, quedarán de derecho integrados en la masa pasiva del concurso, sin más excepciones que las establecidas en las leyes'. La lista de acreedores constituye un documento que ha de confeccionar la administración concursal y que debe estar referido a un concreto momento temporal, que el legislador remite a la fecha de solicitud del concurso - cfr. SAP de Coruña nº 194/2017, de 25 de mayo, [JUR 2017/173699]-. A pesar de las críticas doctrinales que ha recibido el precepto, por considerar que lo adecuado habría sido que la fecha de cierre se correspondiese con la de declaración del concurso, la ley es clara y despeja cualquier duda acerca de la fecha a la que ha de referirse la clasificación de los créditos que integran la masa pasiva.

En suma, tal y como ya se ha expuesto, la constitución de la carga real en la fase de convenio podrá servir a la utilidad que le es propia, esto es, reforzar el compromiso de pago asumido por el deudor. Mas no mutará la inicial clasificación crediticia ni supondrá que para la realización del activo gravado hayan de observarse las prescripciones del artículo 155 LC.

De este modo, el paralelismo que puede observarse y que permite proponer la misma solución que se ofrece para la enajenación del bien que ha sido gravado por el hipotecante no deudor, es el siguiente: en ambos supuestos se parte de la validez y eficacia de la garantía real, aunque su constitución no concede al crédito la clasificación de privilegiado especial. En lógica coherencia, si la carga real no puede ser cancelada sin cercenar de forma injustificada los derechos del titular de la garantía, el único modo de realización que será respetuoso con tales derechos será la transmisión del bien con subsistencia de la carga.

En el supuesto que alberga un notable paralelismo con el que aquí se analiza, la improcedencia de la cancelación de la hipoteca se justifica en el tenor del artículo 82.3 LC, pues se sostiene, para las garantías reales constituidas a favor de deuda ajena, que ' si apreciamos el mismo en su literalidad, al ser deudor un tercero, no sólo no existe privilegio especial sino que directamente no existe crédito, por lo que al adjudicar el inmueble deberíamos cancelar totalmente la hipoteca. No obstante, esta revisión legal resulta ciertamente confiscatoria para el acreedor no concursal que es titular de un derecho real del que se ve privado por circunstancias ajenas a su crédito. Por eso, a pesar de la literalidad delpreceptopuede hacerse una interpretaciónsistemática con el Artículo82 de la Ley Concursal que exigevalorar el bien enel activo del informe disminuyendo las hipotecas de créditos en beneficio de un tercero, lo que nos llevaría a no cancelar la hipotecapor entender que en puridad sólo forma parte de la masa la diferencia entre el valor del bien y la deuda garantizada que el tercero tiene con el titular acreedor hipotecario' (DÍAZ REVORIO, E., en 'Concurso de acreedores y registro de la propiedad', Anuario de Derecho Concursal nº 39/2016).

Éste es el criterio expresado en la SAP de Granada de 7 de abril de 2016, [JUR 2016/174983] cuando considera que 'salvo con consentimiento del acreedor hipotecario, no es admisible, que resulte procedente la extinción de la garantía hipotecariaen caso de llevarse a cabo la transmisión del bien en el concurso del hipotecante no deudor, perdiendo el acreedor hipotecario su derecho de cobro sobre el bien, no encontrándonosen puridad, al no tratarse del pago de un crédito con privilegio especial, en la situación del artículo155 LC; estableciendo el artículo 149.5 LC la posibilidad de acordar la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso, únicamente respecto de las constituidas a favor de créditos concursales, sin que el que nos ocupa deba merecer tal condición'.

Idéntica interpretación se desprende del tenor del Auto de la Audiencia Provincial de Murcia de 2 de febrero de 2017 y así, en opinión del Tribunal, no será posible cancelar la garantía hipotecaria en caso de liquidación del bien en el concurso del hipotecante no deudor ' al no estar incluido en la masa pasiva el crédito asegurado, tal y como prevé el art 82.3 LC en relación con el art. 666.1 LEC '.

A esta cuestión también se refiere el AJM nº 2 de Pontevedra de 6 de septiembre de 2017, [Roj: AJM PO 67/2017], en el que se deniega la solicitud de autorización judicial para la transmisión de varios inmuebles pertenecientes a la concursada que habían sido hipotecados en garantía de una deuda ajena. La administración concursal formuló una solicitud al amparo del artículo 155.4 LC, que el Juzgado denegó, por considerar que el acreedor hipotecario no podía ser privado de su garantía sin su consentimiento y sin que se le hubiese hecho pago de la obligación garantizada.

El mismo criterio se postula en el AJM nº 2 de Barcelona de 13 de abril de 2016, [JUR 2016/131713], AJM nº 3 de Valencia de 22 de noviembre de 2016, [JUR 2016/60723] y AJM nº 2 de Pontevedra de 8 de agosto de 2019.

Únicamente resta por añadir una precisión adicional para el supuesto en que se entienda procedente la aplicación analógica del artículo 180 LC, referente a los supuestos de reapertura del concurso, a los concursos en los que se haya acordado la apertura de la liquidación por incumplimiento o imposibilidad de cumplimiento del convenio. La reproducción del apartado 1 de aquel precepto nos ayuda a aclarar cuál es el objeto de la actualización del inventario y de la lista de acreedores:

'La actualización se limitará, en cuanto al inventario, a suprimir de la relación los bienes y derechos que hubiesen salido del patrimonio del deudor, a corregir la valoración de los subsistentes y a incorporar y valorar los que hubiesen aparecido con posterioridad; en cuanto a la lista de acreedores, a indicar la cuantía actual y demás modificaciones acaecidas respecto de los créditos subsistentes y a incorporar a la relación los acreedores posteriores'.

Por tanto, la constitución de la carga real habrá de reflejarse en el inventario actualizado de la masa activa, en el que deberá constar el valor del bien disminuido con el importe de la garantía asumida, como así resulta del artículo 82.3 LC ('el avalúo de cada uno de los bienes y derechos se realizará con arreglo a su valor de mercado, teniendo en cuenta los derechos, gravámenes o cargas de naturaleza perpetua, temporal o redimible que directamente les afecten e influyan en su valor, así como las garantías reales y las trabas o embargos que garanticen o aseguren deudas no incluidas en la masa pasiva'). En cuanto a la actualización de la lista de acreedores, el acreedor a cuyo favor se constituyó la garantía deberá aparecer en la lista, con la misma clasificación crediticia con la que ya figuraba inicialmente, sin que la existencia de la garantía real provoque la conversión del crédito ni le confiera la clasificación de privilegiado especial.

Fallo

Se acuerda denegarla solicitud formulada por la AC de CONFECCIONES GUERRAL S.A. para el levantamiento y cancelación de cargas, en concreto, de la hipoteca unilateral constituida a favor de la TGSS mediante escritura pública de fecha 17 de septiembre de 2015, que grava la finca registral nº 37.068 del Registro de la Propiedad de Lalín.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Esta resolución no es firme. Contra ella cabe recurso de reposición que deberá interponerse en este Juzgado en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a su notificación.

Así lo acuerda, manda y firma Nuria Fachal Noguer, Magistrada Juez de este Juzgado de lo Mercantil. Doy fe.