Auto CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Santander, Sección 1, Rec 304/2017 de 10 de Mayo de 2018

Encabezamiento

JUZGADO MERCANTIL Nº 1

Av. Pedro San Martin S/N Santander

Teléfono:

Fax.: 942-357037

Modelo: TX002

Proc.:PROCEDIMIENTO ORDINARIO (DEFENSA DE LA COMPETENCIA - 249.1.4)

Nº:0000304/2017

NIG: 3907547120170000308

Materia: Obligaciones

Demandante: ASOCIACION NACIONAL DE TIENDAS YOIGO

Demandado: XFERA MOVILES SA

Demandado: THE BYMOVIL SPAIN SLU

Procurador: FRANCISCO JAVIER CALVO GÓMEZ

Procurador: ROSAURA DIEZ GARRIDO

Procurador: IGNACIO CALVO GÓMEZ

Juzgado de Mercantil de Cantabria Juicio Ordinario 304/2017.

AUTO

Magistrado Juez: Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez de Marigorta Menéndez.

Demandante: ASOCIACIÓN NACIONAL DE TIENDAS YOIGO (ANTY).

Demandados: THE BYMOVIL SPAIN S.L.U. (BYMOVIL) y XFERA MÓVILES S.A.U. (YOIGO).

En Santander a 10 de mayo de 2018.

Antecedentes

ÚNICO.-El 20-3-2018 se celebró audiencia previa del presente juicio ordinario quedando pendiente de auto escrito la resolución de las cuestiones procesales suscitadas.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda.

Los asociados a la actora son subdistribuidores (dealers) del master franquicia (master) de Yoigo (Bymovil) con quien suscriben un contrato tipo (doc n.º 5) para la comercialización y promoción de todos los productos y servicios de telefonía móvil que YOIGO comercialice en cada momento (con posibilidad de variación, limitación cambio o suspensión a criterio de YOIGO), así como la promoción y venta de bienes y productos relacionados, y la realización de tareas ligadas a la contratación de dichos servicios entre Yoigo y los clientes, actuaciones todas ellas a desarrollar en tienda física con exclusión de ventas a distancia.

Todas esas tareas deben ser realizadas en exclusiva, sin que los dealers pudieran comercializar productos de otros operadores competencia actual o potencial de Yoigo, quien se reserva la facultad de suministrar sus productos o servicios por sí misma o a través de terceros, pudiendo el master designar otros subdistribuidores en el mismo ámbito de actuación del dealer sin generar compensación para éste.

Los dealers asumen como obligaciones esenciales para la continuidad de la relación:

-El cumplimiento de objetivos según protocolos de venta establecidos por YOIGO.

-Que las activaciones de clientes finales que formalicen comporten ingresos para YOIGO por la prestación de servicios o el tráfico saliente en la red de YOIGO, incurriendo YOIGO y el master de no verificarse el tráfico/ingresos en pérdidas por las comisiones anticipadas de alta, generando en su caso deducciones o penalizaciones.

Tras la adquisición de YOIGO por MASMOVIL (XTRA TELECOM), BYMOVIL remite a los dealers una adenda ('AdendaConvergencia') de 26 de enero de 2017 mediante la cual la actora entiende que se pretende imponer unilateralmente por el master condiciones contractuales más desfavorables para los dealers (sustitución del franquiciante sin su aceptación expresa, firma de un acuerdo mayorista que se desconoce, gestión gratuita de portabilidades).

Comunicada a BYMOVIL la decisión de no firmar la adenda hasta el estudio de su legalidad, BYMOVIL corta el 16-1-2017 a quienes no habían firmado la adenda el acceso al programa Newton en lo referido al producto 'convergentes' única vía para la firma de altas de todos los productos.

BYMOVIL remite el 16-2-2017 adenda a firmar para la comercialización de un nuevo producto ('producto combinado') que también impone condiciones más perjudiciales en lo relativo a la venta de seguros ('seguro de daños de pérdidas pecuniarias').

Los intentos de negociación de la ANTY son desatendidos, comenzando a desabastecer a algunos asociados cortando el acceso a stock, no respondiendo al requerimiento de cese en los ilícitos concurrenciales (17-2-2017) y comunicando a los asociados de forma generalizada el 20-3-2017 la oposición a la prorroga tácita y consiguiente extinción del contrato de distribución (contrato tipo inicial) a partir de 30-6-2017.

BYMOVIL persiste en su actitud pese a la obtención de mediadas cautelares (auto de 17-4- 2017) en este Juzgado, intimando además para la emisión de un nuevo aval.

XFERA MÓVILES S.A.U. (YOIGO), filial del grupo MASMOVIL, es el cuarto operador de móvil en España, e incurre según la demanda como franquiciante en acto de competencia desleal con los asociados de ANTY por vender a través de su canal de venta directa en condiciones más ventajosas que las propias de los puntos de venta físicos, negándose a conceder a los asociados esas mismas condiciones de venta.

Respecto de BYMOVIL la demanda (hecho segundo) viene a imputarle una finalidad de reducir la distribución cerrando puntos de venta sin asumir sus costes, manifestando que se ha aprovechado deslealmente del esfuerzo desarrollado por los dealers, todo ello con amparo en un contrato aceptado con engaños y coacciones (el contrato tipo) y que no respeta la reciprocidad propia del negocio en tanto en cuanto la exclusiva no se corresponden con un respecto al mercado afectado, permitiendo la apertura de otros puntos de venta sin consentimiento de los dealers.

El hecho tercero reprocha deslealtad también a YOIGO, que oferta por su propio canal de venta directa mejores condiciones que las propias de los puntos de venta físicos, aprovechando la base de datos de clientes que le aportan los dealers para contactar con aquellos, empleando al efecto también la app de YOIGO.

También YOIGO habría aplicado condiciones desiguales para prestaciones equivalentes (con infracción del art 101 TFUE respecto de lo cual 'se reserva acciones' la demanda -pág 20-) favoreciendo a competidores en la venta directa (tiendas multimarca PhoneHouse) permitiéndoles la venta de un producto (líneas adicionales) con una semana de antelación a los subdistribuidores, y no permitiéndoles la venta de determinados terminales telefónicos (iphone 7 y 7 plus de 128 y 256 GB) únicamente disponibles en la venta directa de YOIGO.

YOIGO con amparo en la activación de altas regulada en la cláusula octava c del contrato, mediante sistemas de registro que el dealer tendrá conectados con YOIGO, emplea los datos del fondo de comercio de los subdistribuidores con una finalidad de captar clientela y aprovechar su buena gestión, cuando, según la demanda, el acceso a los datos de los asociados solo se prevé en el contrato para la consecución de una más adecuada gestión comercial. Así capta la clientela de los dealers, sin esfuerzo propio con la simple oferta de mejores condiciones.

Los daños y perjuicios que se derivan de las conductas expuestas a los dealers quedan expresamente excluidos de la demanda rectora, reservadas para ulteriores procedimientos.

La demanda considera concurrentes los siguientes actos de competencia desleal:

-Actos contrarios a la buena fe, según el ' artículo 5' LCD [rectius, artículo 4]. No se concretan ni se justifica la necesidad de acudir a la claúsula general por no encajar en ninguna de los ilícitos concurrenciales típicos.

-Prácticas desleales imputables a BYMOVIL:

Prácticas agresivas ( art 8 LCD ), 'sobradamente acreditadas en el relato fáctico', cuya subsunción en el tipo se justifica en la fundamentación jurídica en el último párrafo del fundamento de derecho 3.1: 'viene incurriendo deliberadamente en actos de coacción contra los asociados (...) consiguiendo bajo presiones y amenazas que los dealers firmen condiciones cada vez más perjudiciales (...) ahogarles económicamente para que cerraran sus puntos de venta para adjudicárselos a otros dealers de su exclusiva elección y que se desprendieran de sus negocios por una cifra muy inferior a las que les correspondería'.

Abuso de dependencia económica ( art 16.2 LCD ). En el mercado geográfico español los subdistribuidores no tienen alternativa equivalente para su actividad, dada la exclusiva de suministro. Concurriría explotación de dependencia pese a la existencia de un contrato, que en algunos casos se incumple no atendiendo las altas y pedidos, lo que se acompaña de la imposición de unas condiciones cada vez más leoninas.

- Prácticas desleales imputadas a YOIGO (MASMOVIL):

Abuso de posición de dependencia ex art 16 LCD (con subsidiaria invocación de la cláusula general del art 4 LCD ) y captación de clientela en las condiciones derivadas del contrato que se han indicado supra (y que a mayores considera la demanda que supone una restricción vertical prescrita por el art 101.1 TFUE , a los efectos en todo caso de concluir la deslealtad de la práctica).

Abuso de la reputación comercial y profesional ex art 12 LCD .

La demanda sostiene también la concurrencia de infracciones de la normativa antitrust imputables a YOIGO. Abuso de posición de dominio ex art 102 TFUE y art 2 de la LDC . Partiendo de una posición de dominio en el mercado nacional, se imponen márgenes y precios de reventa que impiden subsistencia, ofertando de forma directa el suministrador mejores condiciones para el mismo servicio, y negando los insumos objetivamente necesarios para el desarrollo de la actividad de los dealers.

No obstante solo se ejercitan acciones derivadas de las conductas desleales, en concreto, dentro del elenco del art 32.1 LCD :

Acción declarativa de la deslealtad (apartado 1º), contra BYMOVIL al impedir el acceso a la plataforma Newton y amenazar con ruptura contractual a quienes no firmen las adendas, y contra YOIGO por la explotación de su canal directo de ventas y la negativa injustificada a determinados terminales y la persistencia en 'las irregularidades en la ejecución del contrato'.

Acción de cesación o prohibición de de reiteración futura (apartado 2º), por idénticos motivos: ventas directas en condiciones más competitivas (se entiende que se imputa a YOIGO) y la negativa de suministro de ciertos productos y vicisitudes en la ejecución del contrato.

Acción de remoción de efectos (apartado 3º), sosteniendo la demanda que 'la única manera posible en que podría volverse a la situación existente antes de la perturbación por parte de las demandadas (...) consistiría en la concesión de la posesión pacífica de sus negocios en condiciones competitivas, lo que ya no es posible en muchos casos por haberse visto ya despojados de los mismos, por lo que procede la compensación económica que los actos desleales han causado a los subdistribuidores que componen la ANTY'.

El suplico de la demanda interesa:

(1º) declaración de la deslealtad del comportamiento de BYMOVIL por prácticas agresivas y abuso de dependencia económicas 'descritas en los HECHOS PRIMERO y SEGUNDO' de la demanda,

(2º) declaración de la obligación de [BYMOVIL] de remover los efectos causados (...) en la cuantía que resultará de la prueba obtenida en fase probatoria'

(3º) condena a BYMOVIL al cese en las referidas prácticas, abstención de realización futura de prácticas análogas y 'a remover sus efectos',

(4º) declaración de la deslealtad del comportamiento de XFERA MOVILES, por prácticas de discriminación y abuso de dependencia económica, captación de clientela y aprovechamiento de reputación ajena 'descritas en los HECHOS TERCERO y CUARTO' de la demanda,

(5º) declaración de la obligación de XFERA de 'remover los efectos causados por dichas prácticas en la cuantía que resultará de la prueba obtenida en fase probatoria',

(6º) condena a XFERA al cese en las referidas prácticas de comportamiento desleal, abstención de realización futura de prácticas análogas y 'a remover sus efectos'

SEGUNDO.- Indebida acumulación subjetiva de acciones.

En su exposición para justificar la concurrencia de un obstáculo procesal ex arts 419 en relación con el 72 LEC , YOIGO parte de una supuesta total diferenciación en la demanda al imputar conductas e identificarlas tanto fáctica como jurídicamente al calificarlas según la LCD que, sin embargo no aprecio.

Sin valorar ahora la invocación subsidiaria de la cláusula general de deslealtad por infracción de buena fe ( art 4 LCD ), considero que la demanda no es todo lo clara que sería deseable a este respecto, pero lo cierto es que partiendo de un contrato en el que YOIGO no es interviene pero en el que se le reservan facultades y se atiende constantemente a sus derechos e intereses, la demanda reprocha actos desleales al master en virtud de dicho contrato, que habilita la captación de clientela de los dealers que YOIGO canalizaría hacia la venta on line, en condiciones de ilícito concurrencial con los franquiciados.

Entiendo así que sí concurre nexo atendiendo a la causa de pedir. El relato histórico que desde la perspectiva jurídica de la LCD pretende basar la pretensión dirigida contra ambos demandados y la obtención de los efectos jurídicos suplicados, es esencialmente el mismo y comporta actuaciones, si no conjuntas, sí de cierta coordinación o cooperación.

El franquiciante, a través de un master y mediante el indicado contrato, que condiciona a su asentimiento muchos aspectos de la relación jurídica regulada y le dota de un instrumento de obtención de datos, trataría de ahogar a los dealers, abusando de la dependencia (art 16) y de su reputación y esfuerzo (art 12), valiéndose a este efecto también de las prácticas agresivas del master (art 8) a quien asimismo se reprochan actos desleales por abuso de posición de dependencia (art 16), debiendo examinarse la cuestión desde el punto de vista de la legitimación pasiva que la ley otorga en el art 34 a'cualquier persona que haya realizado u ordenado la conducta desleal o haya cooperado a su realización'.

Se cumple por lo tanto con la doctrina que respecto de la acumulación subjetiva de acciones ha decantado el TS en la STS 788/2007 de 10 de julio , recogida en la 564/2015 de 21 de octubre , que invoca la parte demandada llegando a una conclusión contraria a la del presente auto. Las notas características de la acumulación de acciones son: '1ª.- Flexibilidad, en el sentido de ser admisible la acumulación aunque el supuesto no se halle literalmente comprendido en la dicción del art. 156 si tampoco le alcanzan las prohibiciones de los arts. 154 y 157 (...). 2ª.- Distinción entre título, como negocio jurídico, y causa de pedir, concepto más amplio, como hecho o conjunto de hechos que tienen idoneidad para producir efectos jurídicos, como acaecimiento de cuya existencia o inexistencia pretende el actor deducir las consecuencias jurídicas determinantes de su petición o, si se quiere, como relato histórico en que se funda la demanda (...). 3ª.- Relevancia primordial de la conexión jurídica o conexión causal entre las acciones ejercitadas como criterio para medir la identidad de su causa de pedir, la pertinencia de su acumulación y la justificación de tratamiento procesal unitario y decisión por una sola sentencia (...). 4ª .- Evitación de dilaciones indebidas siempre que no se mermen ni restrinjan los medios de defensa e impugnación de las partes (...)'. '(...) lo determinante no es si existen o no diferentes relaciones jurídicas con algunos aspectos diferenciales, sino si existe una conexión entre las cuestiones controvertidas objeto de las acciones acumuladas en su aspecto fáctico con relevancia respecto de las pretensiones ejercitadas, que justifique el conocimiento conjunto de las acciones ejercitadas y evite de este modo la existencia de sentencias injustificadamente discordantes', siempre que cumplan los requisitos del art 73 LEC .

Entiendo así que está justificada la tramitación en el mismo procedimiento, sin remitir a las partes a multiplicidad de juicios en los que en esencia se discuten unos mismos hechos y la prueba habría de reiterarse. Se desestima la excepción procesal.

TERCERO.- Defecto legal en el modo de proponer la demanda por pretensión ilíquida y falta de legitimación activa respecto de la pretensión de indemnización encubierta.

Básicamente se opone (tanto por YOIGO como por BYMOVIL) que ANTY pretende disimular bajo la apariencia y legitimación propia de una acción de remoción una pretensión resarcitoria que le está vedada procesalmente, además de que (YOIGO) dicha pretensión no es líquida ni se fijan bases aritméticas para su cálculo.

Lo primero infringiría el art 418 (más bien el 425) y 10 LEC en relación con el 32 y 33 de la LCD . Lo segundo supondría una vulneración del art 219 en relación con el 424 LEC, además de 337 y el 265.1.4 del mismo cuerpo legal .

Las excepciones se proponen de forma separada, pero en realidad suponen dos caras de una misma cuestión y deben resolverse de forma conjunta.

Como hemos visto, no se ejercitan acciones derivadas de los arts 101 y siguientes del TFUE , únicamente acciones previstas en el art 32 LCD , por prácticas desleales. Entre éstas, no se ejercita acción resarcimiento de daños y perjuicios ( art 32.1 apartado 5º), para la que no tendría 'legitimación activa' la demandante conforme al art 33.2 LCD .

La acción de remoción (José Antonio Vega Vega, Comentario a la LCD, dir A. Bercovitz Rguez Cano, Thompson Reuters, 2011), tiene por objeto la adopción de medidas necesarias para que se eliminen o reduzcan los efectos de una conducta desleal para poder reintegrar al perjudicado al estado anterior a la su comisión; se trata por tanto de eliminar la perturbación del acto desleal reponiendo el orden concurrencial existente antes de la ejecución del acto desleal, operando sobre los efectos del acto, no sobre el acto en sí mismo, particularmente sobre los efectos duraderos generados por aquel (Marta Cervera Martínez, Tratado de de Derecho de la Competencia y de la Publicidad, dir. José Antonio García Cruces, Tirant lo Blanch, 2014).

Es una acción complementaria de la de cesación, pero obviamente es diferente y así se reconoce en la sistemática legal, del resarcimiento de daños y perjuicios tanto sustantivamente como en lo referente a sus titulares en la medida en que cabe legitimación activa colectiva de asociación de profesionales para una pero no para la otra, debiendo descartarse una interpretación extensiva de la remoción que llegue a identificarla con el resarcimiento de perjuicios.

Por lo expuesto, concurre una falta de legitimación activa de la demandante respecto de la acción de resarcimiento que pretende ejercitar bajo la cobertura de una solo formalmente aparente (e indeterminada como veremos) pretensión de remoción de efectos. No se trata de que no tenga capacidad para ser parte ( art 6 LEC ) o procesal ( art 7 LEC ), cualidades abstractas ambas que concurren en la personalidad y personación de la actora, sino de que la propia ley ( art 33 LCD ) le impide el ejercicio de la acción en cuestión, negándose la 'legitimación activa' de modo que no es una cuestión de fondo, sino directamente vinculada a la naturaleza del sujeto actuante, desligada de la cuestión material subyacente. ANTY no puede ser considerado parte respecto de la referida acción, ni por ello 'comparecer en juicio' ( art 10 LEC ).

Esta circunstancia es un obstáculo procesal que impide la prosecución del proceso. Se estima la excepción procesal.

En todo caso y por último, el petitum de la demanda debe incluir las pretensiones concretas en las que se especifique la remoción, lo que no realiza ni como acción de remoción, ya que no precisa las conductas en las que se concreta la pretendida remoción, ni como encubierto resarcimiento cuando se pretende la 'declaración de la obligación de remoción en lacuantíaque resultará de la prueba obtenida en fase probatoria' (con evidente incidencia también en la cuantía litigiosa y la eventuales costas procesales).

Ello confirma la estimación de la excepción procesal, también en su vertiente de demanda defectuosa, conforme al art 424 LEC , ya que la demanda infringe el art 399 e impediría que la sentencia respetase los artículos 209 y 219 y que las contestaciones pudieran cumplir con las exigencias del art 405, todos ellos de la LEC , por lo que debe acordarse el sobreseimiento del proceso en este punto, poniendo fin al procedimiento respecto de referida pretensión.

Fallo

ACUERDO EL SOBRESEMIENTO del procedimiento respecto de los apartados segundo, tercero en lo referente a la remoción de efectos, quinto y sexto en lo referente a la remoción de efectos.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE REPOSICIÓN por escrito ante este Órgano Judicial, dentro del plazo de CINCO DÍAS contados desde el siguiente a su notificación, sin perjuicio del cual se llevará a efecto la resolución impugnada.

La admisión de dicho recurso precisará que, al interponerse el mismo, se haya consignado como depósito 25 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado en el Banco Santander nº 2258000004030417 con indicación de 'recurso de reposición', en imposición individualizada, y que deberá ser acreditado a la interposición del recurso, de acuerdo a la D. A. decimoquinta de la LOPJ . No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así por este Auto lo acuerdo, mando y firmo. El/La Magistrado-Juez.