Auto CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Vigo, Sección 3, Rec 185/2010 de 23 de Julio de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: Apelación, Concurso de acreedores

JUZGADO MERCANTIL Nº3

PONTEVEDRA

ORDINARIO 185/10

AUTO

En Vigo, a 23 de julio de 2010.

Dada cuenta y

Antecedentes

PRIMERO- Por el juzgado actuante se planteó de oficio la falta de competencia objetiva de este juzgado para conocer de los presentes autos, y conferido traslado a la Abogacía del Estado y al Ministerio Fiscal, las mismas alegaron lo que tuvieron por conveniente, quedando los autos pendientes de resolución.

Fundamentos

PRIMERO- El demandante ejercita acción de responsabilidad ex articulo 262.5 LSA frente al Consejo de Administración del Real Club Celta de Vigo SAD que, a juicio de la actora, debió proceder a convocar junta general para paliar la infracapitalización por pérdidas que concurría desde el ejercicio 2001 o, en todo caso, desde el ejercicio 2002 o acordar la disolución de la entidad. Los miembros de dicho Consejo de Administración cesaron en su mayoría en agosto de 2006, a excepción de uno de ellos- que lo hizo en junio de 2006- y de otro de los demandados, que permanece en el cargo.

El preceptivo informe de competencia exigido por el artículo 48 Lec se basa en la existencia de una norma que, es justo reconocer, dista mucho de ser clara en su redacción;

En efecto, el artículo 8.7º de la ley concursal, introducido por ley 13/2009de 3 de noviembre , de reforma procesal, extiende la competencia exclusiva y excluyente del juez del concurso en la siguiente materia:

'Las acciones de responsabilidad contra los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, y contra los auditores de la sociedad concursada, tendentes a exigir responsabilidad civil por los perjuicios causados al concursado, cualquiera que sea la fecha en que se hubieran producido los daños y perjuicios o en la que la responsabilidad por las deudas sociales hubiera devenido exigible'.

Un primer reproche a la norma proviene de la falta de datos sobre la mens legislatoris: la Exposición de Motivos de la norma de reforma procesal, que en la mayor parte de su articulado se limita a acomodar las nuevas funciones y responsabilidades del Secretario Judicial y de la nueva oficina diseñada por la reforma orgánica, no ofrece la más mínima explicación o justificación de qué intenciones han llevado al legislador a incorporar, aprovechando una reforma cuyo objeto difiere absolutamente de dicho precepto, una norma relevante que establece una extensión competencial a favor de los juzgados de lo mercantil; se nos veda, por tanto, la interpretación auténtica.

Un segundo reproche, de pura técnica legislativa, tiene que ver con la falta de coordinación normativa con el artículo 86 ter LOPJ , que es el que delimita las competencias del juzgado de lo mercantil en sede concursal, y que no ha sido paralela o simultáneamente reformado; no obstante ello, en argumento que reforzará la tesis del juzgado, es cierto que el artículo 86 ter 1.6º , desde su redacción originaria, establecía la competencia exclusiva y excluyente del juez del concurso para 'Las acciones tendentes a exigir responsabilidad civil a los administradores sociales, a los auditores o, en su caso, a los liquidadores, por los perjuicios causados al concursado durante el procedimiento', norma que en todo caso se reproducía en el artículo 8.6º de la ley concursal, trasunto de la norma orgánica.

Un tercer reproche viene dada por la oscuridad de la norma, pues es evidente que hace referencia a categorías poco claras cuando la doctrina científica y la jurisprudencia del Tribunal Supremo han deslindado con suficiencia la naturaleza de las diversas acciones de responsabilidad que pueden ejercitarse, al amparo de la LSA y LSRL, contra los administradores sociales: la interpretación literal, en estas circunstancias, también nos está vedada.

SEGUNDO- Expuestos los reproches jurídicos, y descartados determinados elementos hermenéuticos, corresponde al juez la interpretación e integración de la norma, que se hace bajo los siguientes parámetros.

La interpretaciónliteral, por comparación con la norma anterior, se da a entender que se atribuye a la competencia del juez del concursoalgo másde lo que preveía el artículo 8.6 LC : se añade 'de hecho o de derecho', frente a la falta de distinción anterior; se añade 'cualquiera que sea la fecha en la que se hayan producido los daños y perjuicios', frente al 'durante el procedimiento' anterior; y se añade 'o en la que la responsabilidad por las deudas sociales hubiera devenido exigible', frente a la ausencia de cualquier mención anterior. En síntesis, seamplíala competencia objetiva del juez del concurso, más allá de su mera matización.

La jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, como es sabido, desde antiguo ya definió la naturaleza de las diversas acciones de responsabilidad de administradores contempladas en las normas de sociedades de capital. Como paradigma, la STS de 29 de enero de 2000 , FJ 4º:

'En la regulación de la L.S.A. , de la Responsabilidad de los Administradores, es preciso distinguir dos clases de la misma:

A)Responsabilidad por daño: 'El art. 133 de la S.A. vigente de 22-12-89 determina que 'responderán los Administradores, frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos contrarios a la Ley, o a los Estatutos, o por los realizados sin la diligencia debida con la que deben desempeñar el cargo'; este tríptico de causas determinantes, requiere a su vez:

1) Conducta ilícita, el acto, la voluntad de la conducta, la ilicitud, la trasgresión por cada una de las tres causas (o la subsunción del 'facere'), en la Ley, en los Estatutos o en la falta de diligencia.

2) La producción del daño y naturalmente.

3) El nexo causal que claro es, habrá de acreditarse; se subraya que con ello se ha rectificado, y se ha corregido la anterior Ley de Sociedades Anónimas, porque, entonces se respondía por los Administradores cuando sus conductas hubiesen incurrido en malicia, abuso de funciones o negligencia grave, con lo que la diferencia es notable; al punto, se agrega que hoy la tutela del perjudicado frente a las actuaciones de los Administradores o Consejeros, es mucho más fornida que la Ley precedente, ya que en la actualidad, prácticamente, dentro de la praxis judicial, se está casi en el umbral de la llamada responsabilidad objetiva o por riesgo, porque, en cuanto se produzca el daño y se acredite el nexo causal, la responsabilidad del Administrador o el Consejero, será inevitable; este art. 133 en su párrafo 2º , impone la responsabilidad solidaria de todos los administradores/consejeros que realizaron el acto o adoptaron el acuerdo, salvo los casos de que no conozcan el acuerdo que se adopte, (acuerdo que sea atentatorio, cause daño en los términos del art. 133 ), o bien, en el caso de que lo conozcan, se hubiesen opuesto expresamente al mismo; se habla asimismo en el art. 134.2º , de que la Junta podrá transigir o desistir del acuerdo adoptado, etc. ..., con el singular efecto de rechazo sobre la destitución de los administradores afectados.

Por otro lado, como es sabido la Ley distingue entre la acción social de responsabilidad y la acción individual de responsabilidad.

a)La acción social: lo que caracteriza a la acción social, es que el daño se produce a la sociedad, eso en un aspecto propedéutico, sirve para distinguirla de la acción individual, en la cual, ese daño se produce al individuo, al interés personal, daños primarios o directos, según el art. 135 ; es, pues, una dualidad perfectamente diferenciada, ya que la acción social, procederá cuando una conducta transgresora del Consejero o del Administrador, por alguna de esas causas, daña a los intereses sociales; luego la ley, desarrolla la legitimación activa, esto es, ante este daño de interés social, puede ejercitar la acción correspondiente:

1) Quién se considere dañado o perjudicado, el ente social, porque, es justamente el receptor del daño, ente social que precisa un acuerdo en Junta con una mayoría ordinaria o simple, en donde se decida, ejercitar la acción de responsabilidad, contra el Consejero o contra el Administrador.

2) Accionistas: luego la Ley, habla en su núm. 4 ex art. 134 , en una escalada de posibles legitimados 'ad causam' dentro de la activa, que pueden ser los accionistas o los acreedores núm. 5; y así se expresa que, los accionistas -siempre que sean más del 5%- podrán promover la convocatoria de la Junta para que se adopte el acuerdo de exigir la responsabilidad social contra el Administrador o contra el Consejero, y, luego, con evidente impropiedad o ligereza evidente, prescribe que asimismo se podrá establecer conjuntamente, la acción contra el Administrador en los siguientes casos: Cuando los Administradores no convoquen la Junta.- Pero, se subraya, sino se convoca la Junta, es que no actúa la Sociedad... luego, es una acción individualizada y no concurrente.

Cuando convocada la Junta, se adopte el acuerdo y sin embargo, no se entable en un mes la acción de exigir la responsabilidad. Luego también, es una actuación individualizada. No es concurrente. Cuando el acuerdo adoptado hubiera sido contrario a la exigencia de responsabilidad; que tampoco aboca a la concurrencia.

3) Acreedores: Y por último, se contempla en el núm. 5 de citado art. 134 la posibilidad del tercer supuesto de legitimación activa 'ad causam' que es, en el caso de los acreedores, quienes también podrán ejercitar la acción de responsabilidad social, contra el Administrador o Consejero infractor, cuando no haya sido ejercitado por la sociedad o sus accionistas, siempre y cuando no exista patrimonio suficiente, para satisfacer sus créditos.

b)Acción individual: Y por último, está, la acción individual, -cabalmente ejercitada en el presente litigio-, prevista en el art. 135 , de claro contenido sustantivo, porque, ahí parece ser, que el legislador mercantilista, sin decirlo, viene ya a referirse al 'iuris comune' cuando expresa que 'no obstante lo dispuesto en los Arts. precedentes, quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a los terceros por actos de administradores que lesionen directamente los intereses de aquellos'; esta acción individual, tiene las siguientes connotaciones,

a) Se habla de una acción indemnizatoria, y al utilizar la adversativa de 'no obstante....', quiere decirse es supletoria o, con independencia de que no se dé la anterior, por lo que, procede ésta cuando proceda; se repite, que el foco de la distinción con la acción social de esta acción individual de responsabilidad, radica en que el acto atacado transgreda intereses individuales del perjudicado, los socios o terceros; responsabilidad, pues, claramente extracontractual con la exigencia de los presupuestos del art. 1902 C.c . y entre ellos, el indispensable nexo causal -S. 28-6-2000

b) Otro matiz que sobresale es que, por primera vez, en todos los temas de responsabilidad, aquí la Ley, no habla de 'accionistas' ni de 'acreedores', sino de socios y de terceros , y emerge que pese a repetir la ley de manera reiterativa, el término 'accionistas', aquí se habla de socios por primera vez; acaso hubiera sido preferible que se continuase con la palabra accionista, porque, normalmente, en la Sociedad Anónima, el accionista, es socio, aunque en otro tipo de sociedades, no cabe esa identidad.

c) Se habla también de terceros, cuando antes se ha estado refiriendo a los acreedores, y entonces se plantea la cuestión de delimitación, el acreedor es tercero o no es tercero y cabe sostener, es tercero cuando no está incardinado en el ente social; no es tercero cuando está ligado con la sociedad a través del contrato del cual emana su crédito; y también se cuestiona si el acreedor tiene o no acción individual, pues, si bien no lo refleja el art. 135 , que habla de socios y terceros , el acreedor, sí debe estar legitimado para ejercitar esta acción individual no en cuanto actúe como tal acreedor, sino en cuanto, sin perjuicio de ser acreedor, sea tercero; en definitiva, cuando el perjuicio que se le irrogue por parte del acto del Administrador o Consejero, no sea en su crédito en concreto, sino en el resto de su patrimonio.

B)Responsabilidad por deudas: o cuando responde el Administrador si por la infracción de sus deberes legales no se satisfacen los créditos del acreedor y, por ello, éste reclama frente al mismo: 'Esta situación y el correspondiente deber del Administrador, están contemplados en lo dispuesto en los arts. 260.4º en relación con el 262.5, L.S.A . puesto que en el primer supuesto del art. 260.4º , se dice, que procederá la disolución de la Sociedad, a consecuencia de pérdidas que deje reducido el patrimonio a la cantidad inferior a la mitad del capital social a no ser que este se aumente o se reduzca a la medida suficiente; que esa situación de insolvencia, por ende, supone la existencia de tal pérdida, y en consecuencia, la procedencia de la disolución es inconcusa, y así este deber legal viene recogido en el art. 262.5 , al sancionarse que, responden solidariamente de las obligaciones sociales los Administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de 2 meses la Junta General, para que adopten en su caso, el acuerdo de disolución o que no soliciten la disolución judicial de la sociedad; se añade que, ahí está perfectamente reflejada una responsabilidad por parte del Administrador, cuando se incumpla dicha obligación legal de convocar en el plazo de 2 meses la Junta General, para que adopte en su caso, el acuerdo de disolución en los supuestos en que se determina, en los términos, entre otros, previstos en el repetido núm. 4º, del art. 260 y si ello, además, se pone en consonancia con lo recogido en el art. 127 , en cuanto que en el ejercicio del cargo de los Administradores, éstos actuarán con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal. Asimismo, sobre la acción individual del art. 135 , se prescribe que, estarán a salvo siempre las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y terceros por actos que lesionen directamente los intereses de aquellos, y lo dispuesto en el art. 133 que en cuanto a la responsabilidad en general, establecía que los Administradores, responderán frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos contrarios a la ley. -S. 29-4-99 -.

La responsabilidad en que incurren los administradores para con los acreedores en caso de incumplimiento de los deberes previstos en el artículo 262 LSA , frente a las acciones de responsabilidad por daño- individual o social-, se define incluso por el Tribunal Supremo como de responsabilidad por deuda. Es una responsabilidad de naturaleza objetiva- frente al elemento culpabilístico de la anterior-, que surge por el mero incumplimiento de un deber legal; por ello se la ha denominado también sanción civil por incumplimiento, hablándose de su sentido sancionador- que el propio Tribunal Supremo se ha encargado de matizar que se trata de sanción en sentido impropio- STS 26-9-07 , ponente Sr. Ferrándiz Gabriel-.

En esa tesitura, la mención a la responsabilidad por las deudas sociales del precepto sólo puede tener sentido si se hace referencia a la acción precisamente entablada por la parte demandante; el aserto legal añadido carecería de sentido, porque la responsabilidad por los perjuicios causados al concursado por los administradores ya se encontraba prevista en la norma anterior; y una de sus modalidades, la acción social, ya venía atribuida al juez del concurso- artículo 48 LC -, ampliándose la legitimación para su ejercicio a la Administración concursal.

La interpretaciónhistórica y lógicano apoya precisamente las tesis del demandante. Como bien afirma su escrito de alegaciones, 'el artículo 57 de la Propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal de 12 de diciembre de 1995 , tras sentar similares reglas a las previstas en el artículo 48.2 LC respecto de la acción social de responsabilidad, añadía que: «La misma regla será de aplicación al ejercicio de las acciones de responsabilidad contra los administradores que sean legalmente responsables de las deudas sociales».

Se completaba esta disposición con la previsión del apartado 3 de este artículo 57 de la PALC de 1995 , en donde se advertía que:

«Durante la tramitación del concurso, la competencia para conocer de las acciones contra los administradores, los auditores y los liquidadores a que se refieren los apartados anteriores corresponderá al Juez del concurso».

Con estas reglas, se ofrecía una coordinación entre el concurso y la responsabilidad derivada de la no promoción de la disolución del concursado persona jurídica, de tal manera que el ejercicio de las acciones ex artículos 262.5 LSA y 105.5 LSRL se atribuía exclusivamente a la administración concursal -síndicos e interventores, en aquel texto- a la par que de su ejercicio conocería siempre, durante la tramitación del concurso, el Juez concursal. Veremos que en la redacción actual de la LC vigente se desecha en su artículo 48.2 tal posibilidad: en especial, la competencia para conocer de las acciones de responsabilidad de los administradores se reconoce al juez del concurso en unos casos, pero no en otros, entre los que se encuentra el presente'. Todas las referencias que hace la Abogacía del Estado a la regulación 'actual' son correctas si prescinden del artículo 8.7 .

El razonamiento lógico es, muy al contrario, que si los antecedentes prelegislativos consideraban competencia del juez del concurso la acción de responsabilidad por deudas y el texto originario de la ley concursal lo rechazó-limitando su competencia a la acción social de responsabilidad-, la nueva mención a la responsabilidad por las deudas sociales- término idéntico al empleado en la propuesta de anteproyecto de 1995- parece, concluyentemente, que el legislador, ahora sí, opta por lo que en su día rechazó.

Por último, la interpretaciónteleológica o finalista. En una doble vertiente, pocas dudas puede ofrecer, en primer lugar, a pesar de unas primeras resoluciones de juzgados de lo mercantil que lo cuestionaron-así SJM 1 de Oviedo de 13-12-05-, la compatibilidad del ejercicio de dichas acciones de responsabilidad vigente el concurso. Y en segundo lugar, tampoco existen excesivas dudas de que el proceso de calificación concursal en curso tiene como presupuestos de calificación culpable conductas atribuidas a miembros de idéntico Consejo de Administración, y basadas en circunstancias que mucho tienen que ver con la llevanza de la contabilidad. Igualmente, como atinadamente apunta el Ministerio Fiscal, el éxito de la acción de responsabilidad por las deudas sociales y su satisfacción por los ex administradores demandados puede afectar a la satisfacción de los créditos concursales a favor de la Hacienda Pública y por tanto tener incidencia en la forma de cumplimiento del convenio. Tiene todo el sentido que el legislador, ante circunstancias que pueden llegar a producir incluso prejudicialidad civil, atribuya la resolución a un único juzgado, lo que no es incompatible con el carácter competencial no expansivo de los juzgados de lo mercantil como órganos especializados.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Dispongo que ABSTENERME de conocer de los presentes autos, por ser competente para su conocimiento y fallo el juez del concurso de acreedores del RC Celta de Vigo, SAD-juzgado mercantil número 1 de Pontevedra-.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación a preparar en este juzgado en el plazo de cinco días desde su notificación, para su conocimiento y fallo por la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra, previa consignación de la cantidad de 50 euros al prepararlo-DA 15ª LOPJ-.

Firme que sea la presente resolución, desglósense los documentos originales para su devolución a la parte demandante.

Así lo pronuncio, mando y firmo

José Mª Blanco Saralegui,

Magistrado del juzgado mercantil nº3 de Pontevedra.