Auto CIVIL Juzgado de Primera Instancia - Cartagena, Sección 5, Rec 373/2012 de 06 de Marzo de 2013

Encabezamiento

JDO. 1A. INSTANCIA N. 5 DE CARTAGENA

CALLE ANGEL BRUNA, 21, 6ª PLANTA Teléfono: 968 326165-66-67-77

Fax: 968 326169

6360A0

N.I.G.: 30016 42 1 2012 0006828

EJECUCION HIPOTECARIA 0000373 /2012

Procedimiento origen:

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. CAIXABANK SA

Procurador/a Sr/a. JOSE AUGUSTO HERNANDEZ FOULQUIE Abogado/a Sr/a.

DEMANDADO D/ña. Cristina Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

AUTO

En Cartagena, a 6 de marzo de 2013.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante providencia se dio traslado a las partes personadas para que formularan alegaciones sobre la posible existencia de cláusulas abusivas en el contrato que da lugar a esta ejecución, concretamente sobre los intereses de demora pactados.

SEGUNDO.- La ejecutante contestó que el interés de demora pactado no es abusivo - cita resoluciones que considera aplicables al caso - ya que las partes pactaron esa cláusula, y que no es abusivo el interés pactado del 20,50 %, dado que tienen un carácter sancionador.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede realizar una interpretación correctora de los artículos 695 y ss LEC . Esto es así porque el Tribunal Europeo ya se ha pronunciado en la Sentencia de 14 de junio de 2012 sobre otras cuestiones idénticas, los intereses abusivos en el proceso monitorio español, donde el problema es el mismo: el control judicial de oficio de las cláusulas abusivas sobre intereses de demora. En este mismo sentido se pueden citar otras resoluciones del Tribunal Europeo de Justicia como la de 4 de junio de 2009, Pannon GSM, C 243/08 , Rec. p. I 4713, apartado 31; Asturcom Telecomunicaciones, apartado 32, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 49. Igualmente debe citarse la Sentencia del Tribunal Europeo dictada el 21 de febrero de 2013 , C 471 11, donde reitera la necesidad del control de oficio de las cláusulas abusivas. Todo ello, no reduce la importancia a la resolución que en su día dicte el Tribunal Europeo - que sin duda clarificará el régimen legal la ejecución hipotecaria (procesalmente) o incluso también desde el punto de vista del derecho sustantivo (cláusulas abusivas)- pero permite continuar con la ejecución hipotecaria sin merma de los derechos reconocidos y garantizados a los consumidores. Es decir, procede aplicar la Directiva 93/ 13 CEE, en virtud delefecto directoque estas normas comunitarias tienen.El hecho de que el legislador español no hayadesarrollado, transpuesto, en el ámbito de los préstamos hipotecarios previsionespara que los órganos jurisdiccionales entren a conocer estas cuestiones no puede serun óbice para la no aplicación de esta directiva, la cual en el sistema de fuentes seencuentra por encima de la LEC.

Así, el artículo 288 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea establece que no cabe la aplicación parcial o incompleta de las directivas, las mismas son obligatorias para todos sus destinatarios. Conforme al artículo 289, y a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Justicia, cabe su alegación y aplicación directa por los tribunales nacionales. Es lo que se viene denominando efecto directo horizontal de las mismas. Las premisas para la eficacia directa de la citada directiva se dan sobradamente en este caso: el transcurso del plazo concedido al legislador nacional para la trasposición normativa sin haberlo realizado y la incondicionalidad y precisión de la norma. En este sentido, sobre la Directiva 93/13 CEE del Consejo el Tribunal Europeo de Justicia viene diciendo que el artículo 6 de la Directiva obliga a los Estados miembros a prever que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores, y no se cumplirá esta norma si se obliga al consumidor al plantear por sí mismo este carácter abusivo ante los tribunales.

La reciente Sentencia del Tribunal Europeo de Justicia, Sala Primera, de 21 de febrero de 2013, asunto C 472/11 reitera nuevamente que el Juez debe apreciar de oficio la existencia de cláusulas, sin tener que esperar a que solicite el consumidor su declaración. Igualmente, y por exigencia del principio de contradicción, afirma que es necesario dar audiencia al empresario o prestador de servicios. En este caso se ha cumplido con dicha necesidad

SEGUNDO.- Debe abordarse la cuestión relativa al carácter abusivo de los intereses reclamados.

En primer lugar debe recordarse que conforme al artículo 695,2 LEC cabe, si bien a instancia de parte, alegar la existencia de pluspetición como motivo de oposición a la ejecución, si bien sólo para el caso que la cantidad garantizada sea el saldo de cierre de una cuenta. Ciertamente en este caso no se ha planteado en forma oposición por la parte ejecutada; y además, en rigor, no se trataría de una pluspetición. Así, la excepción de pluspetición se refiere a aquellos supuestos en los que se reclama más de lo que resulta del propio título ejecutivo, y es, en puridad, diferente al caso en el que no se cuestiona la cantidad, cuya efectividad se pretende por el Banco, sino la aplicación de las cláusulas contractuales moratorias. En este sentido se pronuncia Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 4ª, en Auto de 3 Diciembre de 2008, rec. 599/2008.

No obstante, otras audiencias, al hilo de la ejecución de títulos no judiciales sí han considerado que cabe, dentro del régimen establecido por la Ley de Enjuiciamiento Civil, entrar a resolver sobre el carácter abusivo de los intereses moratorios, al amparo de la excepción de pluspetición, toda vez que supone valorar si hay o no exceso respecto a las cantidades sobre las que se ha despachado ejecución. En este sentido se pueden citar el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 20ª, de 21 de marzo de 2007, nº 90/2007, rec. 570/2006 , y el Auto Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17ª, Sentencia de 18 Enero 2002, rec. 850/2001 . En estas resoluciones las audiencias consideran que los intereses moratorios que figuran en los contratos son excesivos, abusivos, desde el punto de vista del consumidor, concluyendo que es procedente su moderación.

No se puede pasar por alto la difícil situación económica actual, realidad social de nuestros días, y lo sencillo que resulta comprobar cuál es el interés legal del dinero al tiempo del contrato y compararlo con el moratorio pactado. De manera que es sencillo enjuiciar si los intereses moratorios son excesivos o no, y con ello aumentar las garantías y la protección de los derechos de los consumidores. Por otro lado esta postura se ampara en el principio de economía procesal, ya que no entrar a valorar lo excesivo o no de los intereses, pese a ser tan sencillo de comprobar, obligaría diferir la solución, forzando a las partes a acudir a un proceso declarativo ulterior para que se aborde una cuestión que se puede resolver en este momento. Además, de esta manera no se ejecutan cláusulas cuya invalidez puede resultar evidente. Es decir, de esta manera se actúa conforme al artículo 247 LEC que excluye el abuso de derecho y el fraude de ley. Lo contrario supondría endurecer injustamente la ejecución frente a los deudores, obligando a éstos a acudir a un proceso declarativo en defensa de sus derechos con los consiguientes gastos y costas que perjudicarían a ambas partes, pero sin duda aún más al consumidor, la parte más débil. Igualmente, por último, y no menos importe, sería la aplicación en el proceso de ejecución hipotecaria del contenido de la Sentencia del Tribunal Europeo de Justicia (Sala Primera) de 14 de junio de 2012 , apartado 46, que obliga al Juez a declarar de oficio la nulidad de las cláusulas abusivas sobre intereses moratorios.

Se alega de modo genérico que la cláusula fue negociada, sin acreditar ni argumentar este hecho. Pero como establece el artículo 82 del TRLGDCU se consideraran abusivas aquellas cláusulas que no negociadas individualmente que causen al consumidor un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes. Concretamente se recoge como cláusula abusiva aquellas que imponen al consumidor la que no cumpla sus obligaciones indemnizaciones o sanciones desproporcionadamente altas. Normas que son conformes a la Directiva 93/13 CEE anexo 1.e, tiene un contenido idéntico, y que se encuadra en la decisión del legislador comunitario de otorgar una 'elevada protección al consumidor' y que 'para ello es indispensable eliminar las cláusulas abusivas'. Dice que las partes pactaron el interés del 20,50%, se comprueba en los diferentes procesos de ejecución hipotecario esta entidad viene pactando los mismos intereses pese a ser muy diferentes los prestatarios. Carece de todo lógica pensar que existía, al tiempo de firma del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, una igualdad entre consumidor y el profesional, que las partes pudieron debatir, negociar, que hubo ofertas y contraofertas y que finalmente, ambas partes alcanzaron el acuerdo que el interés de demora pactado fuera antes señalado. No parece lógico pensar que la hoy ejecutada tuviera capacidad para influir o convencer a la mercantil ejecutante en la fijación de un interés concreto u otro.

Por otro lado, debe afirmarse que la tradicional naturaleza de los intereses moratorios como sancionadores, y de la plena efectividad del artículo 1255 CC ha sido superada. Es postura mayoritaria de nuestras Audiencias desde hace años la aplicación de la normativa protectora de los consumidores en esta materia. En este sentido puede citarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2010, rec.1657/2006 , así como a título de ejemplo las siguientes de las diferentes audiencias: entencia de la Audiencia Provincial de Álava, sec. 1ª, de 13 de abril de 2011, rec. 672/2010 (dictada al hilo de una liquidación de intereses ); Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sec. 1ª, de 18 de septiembre de 2009, rec. 323/2009 ; el Auto de la Audiencia Provincial de Las Palmas, sec.5ª, de 23 de marzo de 2009, rec. 335/2008 ; Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén, sec. 3ª, 31 de enero de 2008, rec. 277/2007 . También deben citarse el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 14ª, de 1 de junio de 2007, rec. 529/2006 . Además, la interpretación que se acoge por todas estas resoluciones han sido superadas por el tenor y contundencia con que se expresa la Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de junio de 2012 , citada repetidamente (no basta con moderar hay que anular). La trascendencia y avance de esta resolución se recoge por el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 14ª, de 29 de octubre de 2012 , la cual afirma que tras dicha resolución del Tribunal Europeo de Justicia 'no nos vemos ya vinculados por el Acuerdo de Gubernativo de Junta de Magistrados de 28 de marzo de 2006, que proclamaba que, en el proceso monitorio, no cabe una limitación de oficio de los intereses reclamados, ni por las resoluciones que lo confirmaban'. También la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, sec.3ª, de 18 de septiembre de 2012, rec. 200/2012 hace la misma valoración.

Como consecuencia de lo anterior debe afirmarse que dentro de la ejecución de título no judicial, incluyendo por tanto la ejecución hipotecaria, sí es posible, incluso obligatorio, entrar a valorar el carácter abusivo o no de las cláusulas sobre intereses moratorios bajo la óptica de la normativa sobre consumidores y usuarios, y con ello aplicar la Directiva 93/13 CEE. De no hacerlo se estaría infringiendo esta directiva y menoscabando la efectividad de la protección que pretende garantizar la citada norma comunitaria, lo cual está absolutamente vedado por el principio de efectividad (efecto directo horizontal).

Por todo ello, en el caso enjuiciado existe base legal suficiente para, de oficio, declarar que el interés de demora pactado, en este caso del 20,50% anual, es abusivo. Así, la hipoteca se contrató en el año 2008, cuando el interés legal del dinero era del 5,5 %. De manera que en este contrato se fijó como interés de demora un tipo que supera al interés legal en más de tres veces si se compara con el vigente en el año 2008. Es decir, en cualquier caso muy superior a las dos con cinco veces a la que hace alusión la Ley de Crédito al Consumo en su artículo 20, o el artículo 4.1 del RD Ley 6/2012, de 9 de marzo , de Medidas Urgentes de Protección de Deudores Hipotecarios sin Recursos - también el Defensor del Pueblo se mostró partidario de que el legislador acogiera expresamente este límite en el interés de demora en este ámbito, así se recoge en su medida paliativa 4.3.5 (folio 107)-. Como viene diciendo nuestras audiencias no procede aplicar la Ley de Crédito al Consumo pero sí entender como uncriterio orientativoese 2,5 veces el interés legal del dinero, pues como se ha dicho es el que viene manejando el legislador, y el que propone el Defensor del Pueblo. En este sentido se pueden citar entre otras muchas: Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava, sec. 1ª, de 13 de abril de 2011, rec. 672/2010 ; Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sec. 1ª, de 18 de septiembre de 2009, rec. 323/2009 ; Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén, sec. 3ª, 31 de enero de 2008, rec. 277/2007 . También deben citarse el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 14ª, de 1 de junio de 2007, rec. 529/2006 (dictado en fase de liquidación de intereses); el Auto de la Audiencia Provincial de Las Palmas, sec.5ª, de 23 de marzo de 2009, rec. 335/2008 .

Conforme se ha expuesto se puede concluir que resulta a todas luces desproporcionado, excesivo y abusivo el interés moratorio pactado. Es decir, estamos ante una cláusula abusiva. Conforme a la doctrina jurisprudencial sentada por la Sentencia del Tribunal Europeo (Sala Primera) de 14 de junio de 2012 , ya que se trata de contratos celebrados con consumidores, procederádeclarar la nulidad de las cláusulas abusivasrelativas a los intereses de demora, así como su inaplicación radical, que excluye tajantemente su integración o moderación por los Tribunales. El Tribunal Europeo sostiene que 'como consecuencia de lo anterior cuando nos encontremos ante una cláusula de intereses moratorios abusivos, dentro del ámbito de la Directiva 93/13, su nulidad deberá ser declarada de oficio por el Tribunal y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional'.

Por todo ello procede declarar la nulidad de la citada cláusula e inexigibles los intereses moratorios. La consecuencia de esta declaración significa que, en primer lugar, de la reclamación efectuada por la ejecutante debe minorarse en la cantidad de 209,85 euros que en concepto de intereses moratorios se habrían devengado hasta el19 de junio de 2012 (cierre de cuenta o liquidación de intereses). Pero además, debe afirmarse que no procederá incrementar la cifra reclamada en los intereses de demora que habrían devengado desde ese día hasta el efectivo cumplimiento de la obligación, hasta que se produzca al pago íntegro. Es decir, durante el periodo de tiempo que precise el deudor para hacer frente a sus obligaciones no podrá incrementarse su deuda ni con los pactados al 20,50% ni con ningún otro tipo de interés que resulte de su moderación. No obstante, las cantidades correspondientes al principal y a los interés retributivos (remuneratorios) devengarán el interés legal de dinero incrementado en dos puntos desde la interposición de la demanda de ejecución, en virtud del artículo 576 LEC . Dicho precepto se aplicará de oficio, ope legis, aunque nada se hubiera dicho en la sentencia (para el caso de que el título con fuerza ejecutiva fuera una sentencia). Lo contrario supondría que el impago, unido al paso del tiempo, perjudicaría al acreedor de forma excesiva, injusta y desproporcionada a su infracción (introducir una cláusula abusiva).

TERCERO.- Conforme al artículo 695.3 LEC cuando se aprecie pluspetición seguirá adelante la ejecución, en este caso sin interés de demora alguno - ni los pactados ni otros de menor tipo que resultarían de una moderación - durante toda la vida de la obligación.

CUARTO.- En cuanto al régimen de recursos sobre esta resolución podría estarse o bien a la regulación general o bien aplicar lo establecido en el artículo 695.4 LEC , de manera que no cabe recurso alguno frente a ella. Se considera más adecuado dar la posibilidad de que esta resolución sea recurrible en reposición.

Todo ello sin perjuicio que a ambas partes les asiste para que un proceso declarativo ordinario se plantee y resuelva estas cuestiones y cualesquiera otras que a su derecho convengan, artículo 698 LEC .

Fallo

ACUERDO continuar con la presente ejecución instada por el Procurador Hernández Foulquie en nombre y representación de Caixa Band frente a Cristina , igualmente acuerdo que la misma no deberá incluir interés de demora alguno por nulidad absoluta de la cláusula contractual sobre los mismos, sin perjuicio del devengo del interés del artículo 576 LEC .

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme y que frente a ella cabe recurso de reposición en cinco días. En caso de proceder a la interposición del recurso de reposición, deberá el recurrentedepositar la cantidad de 25 eurosen la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado abierta en BANESTO

Así lo acuerda, manda y firma, D. Fernando MADRID RODRÍGUEZ, Magistrado- Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Cartagena. Doy fe.