Auto CIVIL Juzgado de Primera Instancia - Málaga, Sección 13, Rec 1794/2012 de 19 de Mayo de 2014

Encabezamiento

JUZG. DE 1ª INSTANCIA 13 DE MALAGA

CIUDAD DE LA JUSTICIA-TEATINOS

C/Fiscal Luis Portero García,2ªplta.

Fax: 951 939 133. Tel.: 951 939 033 - 951 938 252 -951 939 233

N.I.G.: 2906742C20120039706

Procedimiento: Ejecución de títulos no judiciales 1794/2012. Negociado: H

Sobre: EJECUCION TITULO NO JUDICIAL

De: DON Gerardo y DOÑA Maribel

Procurador/a: Doña Virginia Moyano Pérez

Letrado. Don Sergio garcía Bravo.

Contra: ASEFA S.A. SEGUROS Y REASEGUROS

Procurador. Doña María Ángeles Campos Fuentes.

Letrado/a: Don José Pérez Curiel Roca..

AUTO

En Málaga, a diecinueve de mayo de dos mil catorce.

Antecedentes

PRIMERO.- Don Gerardo y doña Maribel interponen demanda ejecutiva en la que, tras exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que consideraba aplicables, suplica que se despache ejecución contra los bienes de la entidad Asefa, S.A. Seguros y Reaseguros. para cubrir la suma de 58.4225,30Â? de principal, más 17.527,59Â? que se presupuestan para intereses y costas de la ejecución, y tras los trámites oportunos se acuerde el embargo de los bienes de lademandada.

SEGUNDO.-Despachada la ejecución por las cantidades solicitadas, dentro y notificada la entidad ejecutada. se persona esta en los autos y se opone a la ejecución por los motivos alegados en el escrito presentado al efecto.

TERCERO.- De dicha oposición, se dio traslado a la parte ejecutante dentro de cinco días presenta escrito impugnando la oposición, y al no haberse solicitado por ninguna de las partes la celebración de vista se declaran los autos conclusos para resolver, lo que no ha podido hacerse con anterioridad por el excesivo trabajo que pesa sobre este juzgador debido al gran número de asuntos que tramita el Juzgado y que supera con mucho el modulo de entrada establecido para los órganos judiciales de esta clase.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ejercita por Gerardo y doña Maribel (compradores de la vivienda en construcción que se indica en la demanda) una acción ejecutiva contra la entidad mercantil Asefa, S.A. Seguros y Reaseguros (aseguradora) una acción ejecutiva al amparo del artículo 517.2.9º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el apartado segundo del artículo 3 de la Ley 57/1968 de 27 de julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, que establece: 'El contrato de seguro o el aval unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda tendrá carácter ejecutivo a los efectos prevenidos en el título XV del libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley.'

La entidad mercantil Asefa, S.A. Seguros y Reaseguros se opone a la ejecución por los siguientes motivos: 1.- Caducidad de la garantía concedida por la entidad ejecutada en virtud del contrato de seguro de caución suscrito; 2.- Prescripción de la acción derivada del contrato de seguro de caución.

SEGUNDO.- Caducidad de la garantía concedida por la entidad ejecutada en virtud del contrato de seguro de caución suscrito.

La entidad ejecutada fundamenta la excepción de caducidad de la garantía ejecutada en los siguientes argumentos: 1.- Que en las Condiciones Generales de la póliza de seguros suscrita se dice que 'la presente póliza estará en vigor hasta la obtención de la Cedula de Habitabilidad o Licencia de primera ocupación', y en los mismos términos en el artículo 3º de las Condiciones Generales se dice que el contrato de seguro concluye 'con la entrega de la vivienda local o garaje, o con la expedición de la correspondiente Licencia de Primera Ocupación, Cedula de Habitabilidad o, en su caso, Cedula de Calificación Definitiva o, en su lugar, la devolución de los anticipos realizados mas el interés legal'; 2.- Que la previsión de cancelación del contrato de seguro con la concesión de la Licencia de Primera Ocupación es una expresa previsión legal contenida en el artículo 4º de la Ley 57/1968 , que establece: Expedida la cedula de habitabilidad por la Delegación Provincial del Ministerio de la Vivienda y acreditada por el promotor la entrega de la vivienda al comprador, se cancelarán las garantías otorgadas por la Entidad aseguradora o avalista'; 3.- Que la Licencia de Primera Ocupación fue concedida el 15 de julio de 2009; 4.- Que cuando se interpone la demanda ejecutiva (22 de octubre de 2010), es decir, cuando se ejecuta el aval, este se hallaba caducado por imponerlo expresamente el artículo 4 de la Ley 57/1968 , y sin que pueda alegarse el incumplimiento del plazo contractual por parte del promotor, pues esa es una cuestión inter-partes, y aunque sea cierta, los compradores, conociendo ese incumplimiento, no procedieron a ejecutar el aval frente a la aseguradora.

Los ejecutantes niegan que se haya producido la caducidad con los siguientes argumentos: 1.- Que de conformidad con lo estipulado en el artículo 7.3ª de las condiciones Generales de afianzamiento individual de la póliza se entenderá producido el siniestro y nacerá el derecho de indemnización del asegurado cuando (entregadas las cantidades y no cumplido el plazo) el asegurado haya requerido notarialmente o de forma indubitada al tomador para que devuelva las cantidades anticipadas mas sus intereses, sin que tal reintegro haya tenido lugar, en el mes de noviembre de 2008 los ejecutantes requirieron mediante burofax a la promotora dando por resuelto el contrato, con la consiguiente devolución de las cantidades entregadas, y ante el incumplimiento de la promotora tuvieron demanda frente a ella que fue admitida por Auto de 27/05/09, por lo que el requerimiento exigido por el citado artículo 7.3 se produjo antes del otorgamiento de la concesión de la Licencia de Primera Ocupación por el Ayuntamiento de Alhaurín de la Torre de fecha 16 de julio de 2009; 2.- Que toda limitación de la validez temporal del aval es nula de pleno derecho.

El artículo 3 de la Ley 57/1968 dispone:Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda. El artículo 4 dispone: Expedida la cédula de habitabilidad por la Delegación Provincial del Ministerio de la Vivienda y acreditada por el promotor la entrega de la vivienda al comprador, se cancelarán las garantías otorgadas por la Entidad aseguradora o avalista. Y el artículo 7 dispone: Los derechos que la presente Ley otorga a los cesionarios tendrán el carácter de irrenunciables.

La Disposición Adicional 1ª de la Ley 38/1999 de 5 noviembre, de Ordenación de la Edificación , que confirma la vigencia de la Ley 57/1968, establece que el interés a aplicar será el legal del dinero sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

Una correcta interpretación de los citados preceptos de la Ley 57/68 lleva a este juzgador a entender que el otorgamiento de la Licencia de Primera Ocupación por el Ayuntamiento de Alhaurín de la Torre el día 10 de junio de 2009 no produce en el caso de autos la extinción de la extinción o caducidad de la garantía ejecutada, pues tiene lugar una vez transcurrido el plazo de entrega de la vivienda previsto en el contrato de compraventa (noviembre de 2008) y después de que los compradores hubieran comunicado por ese motivo de forma extrajucial a la promotora-vendedora su voluntad resolver el contrato e interpuesto la correspondiente demanda solicitando la resolución judicial del contrato y devolución de las cantidades entregadas a cuenta, que fue estimada por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en fecha 4 de mayo de 2010 del Juzgado de Primera Instancia y confirmada por la sentencia dictada en apelación de fecha 25 de junio de 2012. En otras palabras, para que el otorgamiento de la Licencia de Primera Ocupación hubiera extinguido la garantía, debería haberse producido dicho otorgamiento dentro del plazo pactado y, en todo caso, antes de que los compradores hubieran optado por la rescisión del contrato ante el incumplimiento del plazo de entrega. La dicción del artículo 4 de la Ley 57/68 avala esta interpretación, pues exige para la cancelación de la garantía no solo el otorgamiento de la cedula de habitabilidad (equivalente a la Licencia de Primera Ocupación), sino que se haya acreditado por el promotor la entrega de la vivienda al comprador, lo que obviamente no se ha producido ni se va a producir en el caso de autos al haberse declarado resuelto el contrato por sentencia firme. Por último, aunque en el artículo 4º de las Condiciones Generales de Afianzamiento del Aval se dice que el mismo concluye con la entrega de la vivienda, local o plaza de garaje, o con la expedición de la Licencia de Primera Ocupación, esta cláusula en modo alguno puede prevalecer frente al contenido de la Ley 57/68 , pues los derechos que la misma otorga los cesionarios tendrán el carácter de irrenunciables (artículo 7), y por consiguiente estos no pueden verse perjudicados por una cláusulas estipulada entre avalista y promotora que los restringe y que por aplicación de la legislación protectora de consumidores y usuarios se ha de considerarse nula de oficio y por tanto por no puesta.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación de la excepción de caducidad de la acción alegada por la parte ejecutada como primer motivo de oposición.

TERCERO.-De la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro de caución.

La entidad ejecutada fundamenta la excepción la acción derivada del contrato de seguro de caución en los siguientes argumentos: 1.- Que la acción ejercitada es una acción derivada del contrato de seguro de caución y absolutamente autónoma a la que el comprador, hoy ejecutante, pudiera tener frente al promotor vendedor, pues nos encontramos ante dos contratos bien diferenciados que no pueden confundirse, el de compraventa, suscrito entre la promotora vendedora (Residencial Tabico, S.L.) y los compradores (hoy ejecutantes), y del que la ejecutada es totalmente ajena, y el de contrato de seguro de caución (denominado de afianzamiento de cantidades anticipadas), suscrito entre las ejecutada, como aseguradora, y Residencial Tabico, S.L., como tomadora; 2.- Que la acción ejercitada por los ejecutantes, y en virtud de la cual la ejecutada es traída al proceso de ejecución, es una acción derivada del contrato de seguro y por consiguiente sometida a la Ley 50/1980 de contrato de Seguro, cuyo artículo 23 señala que las acciones derivadas del contrato de seguro prescribirán en el término de dos años si se trata de seguro de daños; 3.- Que eldies a quodel plazo de prescripción de dos años habrá de computarse desde que los hoy ejecutantes pudieron haber dirigido su acción ejecutiva frente a la hoy ejecutada, tal y como se recoge en el artículo 9º de la póliza, es decir, cuando no se produjo la entrega de la vivienda en el plazo pactado, lo que ocurrió en noviembre de 2008; 4.- La primera reclamación que los hoy ejecutantes efectúan a la hoy ejecutada lo fue mediante carta de 4 de julio de 2012, casi cuatro años después de que hubiera podido exigirle el cumplimiento del contrato de seguro, por lo que la prescripción de esta acción es clara y evidente.

Los ejecutantes sostienen que no se ha producido la prescripción de la acción alegando básicamente: 1.- Que las acciones que los ejecutantes tienen contra la aseguradora ejecutada no están prescritas al haberse interpuesto la correspondiente demanda de juicio ordinario contra la entidad por el grave retraso en la entrega de la vivienda con anterioridad a la existencia de la Licencia de Primera Ocupación; 2.- Que aunque cuando se aplica la ley 57/68 se han de contemplar dos negocios jurídicos, el originario (compraventa de vivienda) y el derivado (formalización de un seguro de caución), cuya concatenación tiene como lógica finalidad el que el comprador sea reintegrado de las cantidades anticipadas a cuenta, la obligación de la promotora y aseguradora es solidaria; 3.- Que el hecho de que fuese posible accionar la vía ejecutiva del aval sin previamente optar por la resolución del contrato, necesita de la acreditación de una serie de circunstancias que exceden del proceso ejecutivo; 4.- Que ante el incumplimiento de la entrega de la vivienda en el plazo pactado, y aunque fuera posible optar por la vía ejecutiva del aval sin previamente optar por la resolución judicial del contrato, los compradores eligieron la vía de la resolución contractual en un proceso declarativo contra la promotora, y la mera incoación de la misma impediría que prosperase una acción ejecutiva contra la aseguradora, ya que existiría por prejudicialidad civil entre ambas, regulada en el artículo 43 de la LEC , pues es claro que el objeto principal de la demanda de juicio declarativo, como sería el incumplimiento o no de las obligaciones de la promotora, constituye a su vez el objeto principal junto con otros del procedimiento ejecutivo, sin que ambos procedimientos pudieran acumularse; 5.- En conclusión, que al optar por la resolución contractual quedó cerrada la vía de ejecución directa del aval, no pudiendo accionarse la ejecutividad del mismo hasta que la resolución del procedimiento declarativo no fuese firme, y cuya pendencia impedía la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro debido a la solidaridad de la garantía entre aseguradora y promotora.

La posibilidad de acudir a la vía ejecutiva sin que previamente se haya obtenido la resolución del contrato de compraventa en el correspondiente procedimiento declarativo dirigido contra la promotora vendedora, extremo sobre el cual ya se ha pronunciado este Juzgado en el Auto 19 de febrero de 2010, cuya copia ha sido aportado por la parte ejecutante, y en el posterior Auto de 23 de noviembre de 2010, es un hecho admitido de forma unánime y pacifica en la jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1999 EDJ 1999/3364 y 9 abril 2003 EDJ 2003/6563 y Autos de 21-6-2011 de la Sec. 5ª de la AP de Murcia ROJ: AAP MU 328/2011 , de 23-1-2013 de la Sec. 12ª de la AP de Madrid ROJ: AAP M 1726/2013 y 21-1-2013 de la Sec. 8ª de la AP de Madrid ROJ: AAP M 786/2013 , entre otros muchos).

El plazo de prescripción en los contratos de caución, como el de autos, es el dos años previsto en el artículo 23 de la Ley de contrato de Seguro a contar desde que la acción pudo ejercitarse, tal y como además se recoge de forma expresa en el artículo 9º del contrato ( STS de 15 de julio de 2005 ROJ: STS 4853/2005 y de 5-6-1992 ROJ: STS 4470/1992 ).

La prejudicialidad civil es obvio que requiere la existencia de dos procedimientos civiles. De otra parte, el criterio prácticamente unánime de las Audiencias Provinciales es la no suspensión del proceso de ejecución por prejudicialidad civil, doctrina basada fundamentalmente en dos razones, la primera, el carácter tasado de las causas legales de suspensión del proceso de ejecución ( artículo 565 de la LEC ), y en segundo lugar, la consideración de que el art. 43 de la LEC se refiere al supuesto en que para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente, lo que no concurre en un procedimiento de ejecución, al tratarse de una previsión establecida para los juicios declarativos ( Autos de 16-1-2012 de la Sec. 6ª de la AP de Pontevedra EDJ 2012/22662 , de 15-12-2008 de la Sec. 3ª de la AP de Castellón EDJ2008/336072 , de 4-7-2007 de la Sec. 4ª de la AP de Santa Cruz de Tenerife , de 15-2-2005 de la AP de Almería EDJ2005/77083 , de 25-6-2004 de la Sec. 12ª de la AP de Barcelona EDJ2004/84791 y de de 23-1-2002 de la AP de Zaragoza EDJ2002/6662).

En relación con la interrupción de la prescripción en los supuestos de responsabilidad solidaria, la STS de la Sala 1ª de 19 octubre 2007 , EDJ 2007/206006, declara: 'La cuestión de la prescripción de la acción de responsabilidad civil cuando se ha producido un supuesto de solidaridad impropia, ha experimentado una evolución bien conocida en la jurisprudencia de esta Sala. Hasta las sentencias de 23 junio 1993 EDJ 1993/6182 y 13 octubre 1994 EDJ 1994/845, se seguía el criterio aplicado por la Audiencia Provincial, de acuerdo con la cual, el artículo 1974 CC se aplicaba a la responsabilidad extracontractual cuando debía condenarse solidariamente a varios causantes por el mismo daño. Sin embargo, estas sentencias se apartan de la doctrina general. El problema se planteó en la STS de 14 marzo 2003 EDJ 2003/9902, que provocó la reunión de la Junta General de los Magistrados de la Sala 1ª quienes con fecha 27 marzo 2003, tomaron el acuerdo siguiente: «el párrafo primero del artículo 1.974 del Código Civil únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente». Las sentencias de 14 marzo y 5 junio 2003 EDJ 2003/29642 introdujeron la salvedad de que lo acordado debía entenderse 'sin perjuicio de aquellos casos en los que por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado'.

La sentencia de la Sec. 2ª de la Audiencia Provincial de Cádiz de 4-11-2013 EDJ 2013/274374, conforme a la actual criterio jurisprudencial sentado a partir de la STS de 14-3-2003 , entiende en orden a la interrupción de la prescripción, en supuestos de solidaridad impropia, que en puridad la acción directa que autoriza el artículo 76 de la Ley del Contrato de Seguro y el conjunto normativo de la legislación sectorial aplicable, no configuran la responsabilidad civil de la aseguradora como estrictamente solidaria respecto de la de su asegurado a los efectos del artículo 1137 y siguientes del Código Civil .

En el mismo sentido que la anterior, la sentencia de la Sec. 3ª de la Audiencia Provincial de las Palmas de 2-7-2013 EDJ 2013/189636 declara: Sin embargo, a pesar de algunas vacilaciones jurisprudenciales, no podemos considerar la responsabilidad del conductor, el propietario del vehículo y la entidad aseguradora del riesgo un supuesto de 'responsabilidad solidaria propia' establecida 'ex lege'. Y ello porque aunque es frecuente el uso de la denominación del concepto de 'responsabilidad solidaria' para estos casos, la verdadera obligación solidaria es aquella que no se limita a establecer la responsabilidad directa externa en las relaciones entre acreedor y deudores, sino además relaciones internas entre los codeudores que posibiliten la acción de regreso por cuotas conforme al art. 1145 del C.C . Cuando la relación interna no se acomoda a la estructura de la deuda solidaria no estamos en presencia de verdaderas obligaciones solidarias, sino de solidaridades impropias. Es decir, no existe solidaridad impropia sólo en los casos de solidaridad 'ex sententiae' sino también en otros supuestos en que a pesar de que la ley o el pacto establezcan una responsabilidad directa de varios codeudores, la relación interna entre los deudores no se ajusta al régimen de mancomunidad interna del art. 1145 del C.C .

Por tanto, al ser posible acudir a la vía ejecutiva sin que previamente se haya obtenido la resolución del contrato de compraventa en el correspondiente procedimiento declarativo dirigido contra la promotora vendedora, y al margen de que compradores pudieron haber demandado también a la aseguradora en el juicio ordinario, el plazo de prescripción de la acción contra la aseguradora se inicia desde que la promotora incumplió el plazo pactado de entrega de la vivienda (noviembre de 2008) y no queda interrumpido por la existencia del procedimiento civil, y puesto que los ejecutantes no han acreditado que haya dirigido ninguna reclamación extrajudicial contra la aseguradora ejecutada entre el mes noviembre de 2008 y el 4 de julio de 2012 (única reclamación que la ejecutada reconoce haber recibido), entre ambas fechas ha transcurrido en exceso el plazo de dos años, por lo que procede declarar prescrita la acción y en consecuencia declarar que no procede la ejecución, que se deja sin efecto y se manda alzar los embargos y las medidas de de garantía de la afección que se hubieren adoptado, reintegrándose a la ejecutada a la situación anterior al despacho de la ejecución ( artículos 557.4 y 561 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

CUARTO.- Estimada la oposición, se ha de condenar a la parte ejecutante al pago de las costas ( artículo 561.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

1.- Se desestima la excepción caducidad de la acción.

2.- Se estima la excepción de prescripción de la acción y se declara que no procede la ejecución, que se deja sin efecto y se manda alzar los embargos y las medidas de de garantía de la afección que se hubieren adoptado, reintegrándose a la ejecutada a la situación anterior al despacho de la ejecución

3.- Se condena a don Gerardo y doña Maribel al pago de las costas.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación y que deberá interponerse en el plazo de veinte días contados desde el siguiente a la notificación de esta resolución, debiendo el apelante exponer las alegaciones en que se base la apelación apelada, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que se impugnan, y tener constituido un depósito de cincuenta euros en la cuenta de consignaciones de este Juzgado.

Así por este su auto, lo manda y firma el Ilmo. Sr. D. José Pablo Martínez Gámez, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Núm. Trece de Málaga.

DILIGENCIA.- El anterior Auto ha sido dictado en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez que lo firma. Doy fe.