Auto CIVIL Juzgado de Primera Instancia - Manresa, Sección 2, Rec 967/2010 de 05 de Abril de 2011

Encabezamiento

Procedimiento: CIVIL

Juzgado Primera Instancia 2 Manresa

Arbonés, 29-39, 3a.planta

Manresa Barcelona

Procedimiento Medidas provisionales previas a la demanda(art.771 967/2010 Sección 4ª

Parte demandante Coral

Procurador ESTER GARCIA CLAVEL

Parte demandada Porfirio

Procurador ESTHER RAMOS MONTERO

AUTO

JUEZ D./DOÑA ALBERT EJARQUE PAVIA

En Manresa, a cinco de abril de dos mil once

Antecedentes

PRIMERO.-Por D./Dª. Coral se ha solicitado la adopción de medidas provisionales coetánras a la demanda de divorcio.

En el matrimonio existen dos hijas menores de edad, Alba Lucía y Paula.

SEGUNDO.-Presentada la solicitud se ha convocado a los cónyuges a una comparecencia, para la que han sido citados con las advertencias previstas en la ley.

TERCERO.-A la comparecencia han asistido ambas partes representadas por Procurador y asistidas de Letrado.

La actora ha solicita que se adopten las medidas que propone en su escrito expositivo.

El demandado ha solicitado que se establezca un régimen de custodia compartida, no se ha opuesto a que se atribuya el uso del que fue domicilio familiar a la actora, que se establezca un régimen de vacaciones de Semana Santa y Verano consiste en la atribución de todo el período vacacional a uno de los progenitores, alternandose cada año. Y asimismo solicitó que los gastos extraordinarios fueran sufragados por ambos progenitores por mitades.

Ambas partes propusieron los medios de prueba de los cuales pretendían valerse, siendo admitidos los que resultaron pertinentes, que se practicaron en el acto con el resultado que obra en autos, tras lo cual los letrados expusieron sus respectivas conclusiones, quedando los autos vistos para resolver.

Fundamentos

PRIMERO.-Dispone el artículo 103 del Código Civil que admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará, con audiencia de éstos las medidas siguientes:

Determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Código y, en particular, la forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez.

Cuando exista riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas podrán adoptarse las medidas necesarias y, en particular, las siguientes:

Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.

Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.

Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.

Determinar, teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y asimismo, previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que continúan en ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge, así como también las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno.

Fijar la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, incluidas, si procede, laslitis expensas, establecer las bases para la actualización de cantidades y disponer las garantías, depósitos, retenciones u otras medidas cautelares convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por estos conceptos un cónyuge haya de abonar al otro.

Se considerará contribución a dichas cargas el trabajo que uno de los cónyuges dedicará a la atención de los hijos comunes sujetos a patria potestad.

Señalar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que deban observar en la administración y disposición, así como en la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo.

Determinar, en su caso, el régimen de administración y disposición de aquellos bienes privativos que por capitulaciones o escritura pública estuvieran especialmente afectados a las cargas del matrimonio

SEGUNDO.-A su vez el artículo 773 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil (LEC ) establece que el cónyuge que solicite la nulidad de su matrimonio, la separación o el divorcio podrá pedir en la demanda lo que considere oportuno sobre las medidas provisionales a adoptar, siempre que no se hubieren adoptado con anterioridad. También podrán ambos cónyuges someter a la aprobación del tribunal el acuerdo a que hubieren llegado sobre tales cuestiones. Dicho acuerdo no será vinculante para las pretensiones respectivas de las partes ni para la decisión que pueda adoptar el tribunal en lo que respecta a las medidas definitivas.

2. Admitida la demanda, el tribunal resolverá sobre las peticiones a que se refiere el apartado anterior y, en su defecto, acordará lo que proceda, dando cumplimiento, en todo caso, a lo dispuesto en el artículo 103 del Código Civil .

3. Antes de dictar la resolución a que se refiere el apartado anterior, se convocará a los cónyuges y, en su caso, al Ministerio Fiscal, a una comparecencia, que se sustanciará conforme a lo previsto en el artículo 771 .

TERCERO.-La primera cuestión que debe dilucidarse es la relativa a la atribución de la guarda y custodia de las hijas Alba Lucía y Paula.

Al respecto, la madre solicita que le sea atribuida dicha guarda y custodia de las menores. El padre, en canvio, solicita que se establezca un régimen de guarda y custodia compartida.

En cuanto a la previsión normativa del régimen de custodia compartida, si bien aparece contemplada tal posibilidad en el art. 92 del Código Civil , dicho precepto no resulta de aplicación en Cataluña, sino que deviene aplicable la Ley 25/2010, de 29 de julio , del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia.

Con anterioridad a la entrada en vigor de dicho cuerpo legal, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña venÂ?çia ya señalando que el cuerpo legal sustantivo aplicable en Cataluña era el Código de Familia, texto legal que ha sido sustituído por la Ley 25/2010, de 29 de julio , del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, de modo que las referencias del primero debe entenderse ahora efectuadas al segundo.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 31 de Julio de 2008 (Ponente: Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio) señala que '(...) teniendo en cuenta que la vecindad civil de las partes del presente procedimiento es la catalana, no hubiera sido posible tampoco atribuirle ninguna virtualidad en la cuestión debatida en el recurso al precepto del Código civil citado como infringido (art. 92.8 C.C .), ni siquiera al amparo del art. 111-5 C.C .Cat., puesto que si bien es cierto que en dicho precepto de Derecho civil común se contiene una concreción de la regla universal relativa al interés superior de los hijos, que rige en materia de guarda y custodia y de otros efectos de la nulidad, de la separación y del divorcio, como norma de resolución de conflictos familiares, también lo es que ya existe en nuestro propio sistema normativo de familia una concreción de dicha regla suficientemente respetuosa con el correspondiente precepto constitucional (art. 39 CE) y con las normas y convenciones internacionales (Declaración Universal de los Derechos del Niño de 1959, Convención sobre los Derechos el Niño de 1989 , Reglamento (CE) nº 2201/2003 de 27 nov., etc .): el art. 82.2 CF , con base en el cual, en relación según los casos con los arts. 76.1.a), 78.1 y 79.2 CF, ha sido posible y sigue siéndolo disponer la guarda y custodia 'compartida', sin atenerse a los requisitos establecidos en el art. 92 C.C . reformado por la ley 15/2005 , de la misma manera que también lo era en el sistema del Derecho civil común antes de la entrada en vigor de la nueva regulación (véase la S TC 4/2001 de 15 ene .). (...)'.

En el mismo sentido, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 5 de Septiembre de 2008 (Ponente: Ilmo. Sr. D. Enrique Anglada Fors).

El art. 233-10 párrafo segundo de la Ley 25/2010, de 29 de julio , del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia dispone que 'La autoridad judicial, si no existe acuerdo o si este no se ha aprobado, debe determinar la forma de ejercer la guarda, ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales, de acuerdo con el artículo 233-8.1 . Sin embargo, la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de modo individual si conviene más al interés del hijo'.

No consagra el anterior precepto la guarda y custodia monoparental como única posible, sino todo lo contrario, el régimen preferente es el de custodia compartida por tratarse del régimen que en mayor medida permite atender al 'carácter conjunto de las responsabilidades parentales'. Sólo cuando la guarda y custodia monoparental sea el régimen que 'conviene más al interés del hijo' deberá acordarse.

CUARTO.-Sentado lo anterior, debe ahora recordarse que nos encontramos en sede de medidas provisionales coetáneas a la demanda de divorcio, y la estrechez por la que discurre dicho cauce procesal impide contar con un amplio acervo probatorio con fundamento en el cual pueda valorarse si el superior interés del menor se satisface con la guarda compartida o no.

Así, por la propia naturaleza del procedimiento de medidas provisionales, no es posible contar, por ejemplo, con un informe del equipo de asesoramiento técnico ni con un informe de psicólogo que analice si el régimen de constante referencia es o no el más beneficioso para los menores.

Debe tenerse en cuenta que el art. 233-11 de la Ley 25/2010, de 29 de julio , del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia dispone en su párrafo primero que para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda deberá atenderse a criterios tales como:

La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares.

La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.

La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.

El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.

La opinión expresada por los hijos.

Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

Es de ver que algunos de los criterios que deben tenerse en cuenta, son dificilmente evaluables en sede de medidas provisionales, pues precisan de la práctica de una prueba pericial.

Especialmente, la vinculación afectiva entre los hijos y los progenitores requiere necesariamente de un informe del equipo de asesoramiento técnico o de un informe de psicólogo, que únicamente podrá obtenerse en el procedimiento principal.

Las anteriores razones abocan a entender que no procede en este momento establecer un régimen de guarda y custodia compartida, sin perjuicio de lo que resulte en el procedimiento principal.

Debe entonces atribuirse la guarda y custodia de las menores a uno de los progenitores. Y lo cierto es que sólo la madre ha solicitado tal atribución para sí exclusivamente, quien además es quien la viene ejerciendo 'de facto', por lo que procede atribuir provisionalmente la guarda y custodia de las menores Alba Lucía y Paula a la madre, obviamente sin perjuicio de lo que pudiera acordarse en el procedimiento principal.

QUINTO.-Respecto del régimen de visitas, aun existiendo controversia entre las partes (pues el demandado parte de la premisa de solicitar la guarda y custodia compartida), lo cierto es que ambas partes convinieron en sede de mediación un régimen de visitas consistente en que 'Durante quince días de cada mes, las niñas estaran con el padre desde la salida del colegio hasta las 21 horas que las devolverá al domicilio materno. Y los fines de semana cada dos semanas también estarán con el padre desde la salida de la escuela del viernes hasta las 21 horas del domingo'.

No obstante, se advierte que el referido régimen, aun habiendo sido convenido por las partes en la mediación, adolece de un excesivo grado de incertidumbre, pues se refiere a 'durante quince días de cada mes' sin concreción de qué días serán, de si el padre deberá o no notificar a la madre el período elegido, en su caso con que anticipación, y por último, parece dejar al exclusivo arbitrio del padre la elección del período quincenal sin contemplar la disponibilidad de la madre.

El excesivo grado de inconcreción de tal régimen sería susceptible de redundar en deesacuerdos y controversias entre las partes que únicamente podrían producir el efecto de enrarecer aun más la relación entre ambos y de dificultar las visitas entre padre e hijas, circunstancia que obviamente repercutiría en perjuicio de las mismas.

Se estima pues más adecuado al superior interés de las menores la fijación de un régimen de visitas dotado de mayor concreción y certidumbre, de modo que cada progenitor pueda conocer qué días podrá estar en compañía de las menores.

Es por las anteriores razones que se estima más adecuado establecer en este momento el régimen de visitas propuesto por la actora.

Así, el padre podrá estar en compañía de las menores los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 21 horas del domingo.

En Semana Santa, las menores estarán con el padre, excepto el lunes de Pascua que lo pasarán con la madre.

En Vacaciones de Verano, la primera mitad de las vacaciones estuvales con el padre y la segunda con la madre los años pares, alternándose dichos períodos en los años impares.

En Navidad, del 22 al 31 de diciembre con el padre y del 1 al 7 de enero con la madre los años pares. Los años impares a la inversa.

SEXTO.-Respecto de la pensión de alimentos a cargo del padre para las hijas, solicita la actora que se fije en el importe de 500 euros mensuales para ambas hijas.

El padre solicitó que no se acuerde pensión de alimentos, toda vez que solicitaba el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida.

Pese a lo peticionado por la actora, lo cierto es que con independencia de la capacidad económica de los progenitores y de las necesidades de las menores, ambas partes pactaron en sede de mediación que el padre abonaría una pensión alimenticia para las hijas en el importe de 300 euros, que se vería incrementada en 250 euros (125 por cada hija) en los meses de Enero y Julio.

Se estima que la cuantía pactada por las partes es suficiente para atender las necesidades de las menores, por lo que procede estar a la misma.

Respecto de los gastos extraordinarios, deberán ser abonados por ambos progenitores por mitades, sin que proceda detallar qué concretos gastos deberán entenderse como tales, pues a tal efecto deberá estarse al concepto de gastos extraordinarios establecido por la jurisprudencia.

SEPTIMO.-Respecto de la atribución del uso de la que fue vivienda familiar en favor de la madre, la cuestión ha resultado incontrovertida, pues el demandado se aviene expresamente a tal pretensión, que por otra parte no resulta en modo alguno perjudicial para las menores, sino todo lo contrario. Procede pues la atribución del uso de la vivienda sita en Sant Vicenç de Castellet, CALLE000 NUM000 y su ajuar familiar a la madre Dª. Coral , mientras dure la guarda de las hijas comunes.

Se atribuye el uso de la vivienda famaliar (y su ajuar) únicamente al progenitor custodio y no al mismo y a las menores, por ser ésta la previsión que contiene el art. 233-20 párrafo segundo de la Ley 25/2010, de 29 de julio , del libro segundo del Código civil de Cataluña.

OCTAVO.-Por último, solicita la actora que en concepto de contribución a las cargas del matrimonio, se establezca que ambas partes pagaran la cuota mensual del préstamo hipotecario de la vivienda que fue domicilio, familiar, por mitades.

El concepto 'cargas del matrimonio' es un concepto residual y referible estrictamente a las cargas del sistema económico matrimonial (pago de préstamos y créditos de la sociedad ganancial) porque con la sentencia de separación se disuelve el régimen económico.

El apartado c) del nº 3 del hoy derogado artículo 76 del Código de Familia de Cataluña disponía que se habrá de regular la forma en que los cónyuges continuarán contribuyendo a los gastos familiares y en el artículo 5 del Código de Familia se regula la forma de contribución de cada uno de los cónyuges a los gastos de la unidad familiar ('despeses del manteniment familiar'), teniendo la consideración de 'despeses familiars' aquellos conceptos recogidos en el artículo 4 del Codi, que textualmente dice: Tenen la consideració de despeses familiars les necesaries per al manteniment de la familia, amb adequació als usos i al nivell de vida familiar, i en especial: 'b) Les d'adquisiciò i millora, si és de titularitat conjunta, dels habitatges o d'altres bens d'ús de la familia i en tots els casos, les despeses de conservació'.

Con fundamento en tal precepto, la Sección 12ª de la Ilma. A.P de Barcelona venía entendiendo que los relativos al préstamo hipotecario por la adquisición de la vivienda familiar eran gastos que podían subsimirse ewn el concepto de 'cargas del matrimonio' y en consecuencia debían ser objeto de pronunciamiento en un proceso de familia. Disentía de tal criterio la Sección 18ª de la Ilma. A.P de Barcelona.

En este sentido, resulta ilustrativa la Sentencia de Ilma. A.P de Barcelona (sección 18ª) de fecha 23 de Noviembre de 2010 (Ponente Ilma. Sra. Dª. Maria José Pérez Tormo), en la que se señala que 'Esta cuestión controvertida tiene diferente tratamiento por las dos Salas de esta Audiencia Provincial de Barcelona dedicadas a Derecho de Familia. Mientras la Sala 12ª considera que el pago de los préstamos hipotecarios no deben tener el tratamiento de cargas familiares, y por tanto no tienen cabida en las sentencias de familia, esta Sala 18ª considera que las sentencias de separación y divorcio deben recoger tal pronunciamiento, que no vinculará a la entidad bancaria, sino solo a las partes del proceso matrimonial; y permitirá a los litigantes asegurar por vía de ejecución de sentencia, el cumplimiento de la obligación contraída con terceros, pues tal pronunciamiento en nada afecta al título, sino que lo que se trata es de garantizar el pacífico uso de la vivienda que se ha atribuido a la progenitora custodia de unos hijos comunes de las partes que con ella conviven'.

Sin embargo, con la entrada en vigor de la Ley 25/2010, de 29 de julio , del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, es obligado revisar tales criterios, pues el marco normativo en el que podían fundarse ha sido variado.

El referido cuerpo legal establece en su art. 235-5 párrafo primero apartado b) que tienen la consideración de gastos familares aquellos relativos a la 'conservación, mantenimiento y reparación de las viviendas', pero en ningún momento se contemplan como tales los gastos de adquisición como lo es la cuota de préstamno hipotecario.

Pero además, resulta que el art. 233-4 del mismo cuerpo legal, relativo a las medidas definitivas que puede acordar la autoridad judicial no se refiere a 'cargas familiares' ni a ningún otro concepto en el que puedan subsumirse las cuotas de los préstamos hipotecarios para la adquisición de la vivienda familiar.

Por último, el texto legal de constante referencia contiene expresa previsión sobre las obligaciones derivadas de la adquisición de la vivienda familiar en supuestos de atribución del uso de la vivienda a una de las partes, disponiendo el art. 233-23 del citado cuerpo legal sustantivo en su párrafo primero que 'En caso de atribución o distribución del uso de la vivienda, las obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora, incluidos los seguros vinculados a esta finalidad, deben satisfacerse de acuerdo con lo dispuesto por el título de constitución'.

De este modo, atendido el actual marco normativo, no cabe pronunciamiento alguno al respecto en los procesos de familia, debiendo regirse las partes de acuerdo con lo establecido en el título constitutivo de la obligación.

Fallo

PRIMERO.-Se acuerda la separación provisional de los cónyuges Dª. Coral y D. Porfirio , cesando la presunción de convivencia conyugal.

SEGUNDO.-Se declaran revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

TERCERO.-Acuerdo las siguientesMEDIDAS PROVISIONALES:

1.- Guarda y Custodia.

Atribuyo la guarda y custodia de las menores Alba Lucía y Paula a la madre Dª. Coral , siendo compartido el ejercicio de la patria potestad.

2.- Régimen de visitas del padre con las menores.

El padre podrá estar en compañía de las menores los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 21 horas del domingo.

En Semana Santa, las menores estarán con el padre, excepto el lunes de Pascua que lo pasarán con la madre.

En Vacaciones de Verano, la primera mitad de las vacaciones estuvales con el padre y la segunda con la madre los años pares, alternándose dichos períodos en los años impares.

En Navidad, del 22 al 31 de diciembre con el padre y del 1 al 7 de enero con la madre los años pares. Los años impares a la inversa.

3.- Alimentos para las menores a cargo del padre.

El padre abonará mensualmente en concepto de alimentos para las hijas el importe de 300 euros mensuales (150 para cada una de ellas), que deberáq ingresar dentro de los primeros 5 días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la madre. Dicha cantidad se verá incrementada en 250 euros (125 euros para cada hija) los meses de Enero y Julio de cada año.

Los anteriores importes se actualizaran anualmente en función de las variaciones que experimente el IPC según el INE u organismo que lo sustituya, en la Comunidad Autónoma de Cataluña, con efecte de Enero de cada año.

Los gastos extraordinarios serán abonados por ambos progenitores por mitades.

4.- Atribución del uso de la vivienda familiar y su ajuar doméstico.

Atribuyo el uso de la vivienda familiar y su ajuar doméstico a la madre Dª Coral , mientras dure la guarda de las menores.

5.- Contribución a las cargas del matrimonio.

No ha lugar a pronunciamiento alguno respecto del enunciado concepto.

Las anteriores medidas provisionales quedarán sin efecto cuando sean sustituídas por las que establezca definitivamente la sentencia o cuando se ponga fin al procedimiento de otro modo (art. 773.5 LEC ).

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno. (artículo 773.3º de la LEC ).

Lo acuerda y firma el Juez ALBERT EJARQUE PAVIA del Juzgado Primera Instancia 2 Manresa, doy fe.

EL JUEZLA SECRETARIA JUDICIAL