Auto CIVIL Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Aranjuez, Sección 2, Rec 469/2014 de 27 de Octubre de 2014

Encabezamiento

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE ARANJUEZ Procedimiento: Medidas Provisionalísimas 158 CC, nº 469/2014

AUTO

En Aranjuez a 27 de octubre de 2014

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ministerio Fiscal se interesó que, conforme se dispone en el art. 158.4 del Código Civil , se suspendiese con carácter inmediato el régimen de visitas acordado por el auto de fecha 29 de julio de 2014 que afecta a la menor Elisabeth ., por entender que puede comprometer su seguridad y bienestar.

SEGUNDO.-Admitida la solicitud a trámite, por Providencia de 3 de octubre de

2014 se dispuso convocar a las partes interesadas y al Ministerio Fiscal a una comparecencia, celebrada el 20 de octubre de 2014, con el resultado que obra en autos.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercita la parte solicitud de medidas provisionalísimas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 158 del Código Civil . Dispone el art.158 CC : 'El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará:

1. Las medidas convenientes para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo, en caso de incumplimiento de este deber, por sus padres.

2. Las disposiciones apropiadas a fin de evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda.

3. Las medidas necesarias para evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de los progenitores o por terceras personas y, en particular, las siguientes:

a. Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.

b. Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.

c. Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.

4. En general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios.

Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un procedimiento de jurisdicción voluntaria'.

SEGUNDO.- Alega elMinisterio Fiscalen su escrito que es necesaria la suspensión inmediata del régimen de visitas establecido en el auto de 29 de julio de 2014, por entender que los hechos ocurridos el 10 de marzo de 2013, calificados por el Ministerio Fiscal, en escrito de fecha 2 de julio de 2014, como delito de asesinato presuntamente perpetrado por el progenitor de la menor Eusebio . contra su esposa Rebeca , revisten especial gravedad, siendo un caso de violencia extrema en el ámbito de la violencia de género, que indudablemente afecta a la menor y a su desarrollo futuro. Afirma asimismo que debe tenerse en cuenta que consta en el procedimiento penal informe del Servicio de Psiquiatría de 28 de octubre de 2013, conforme al cual D. Eusebio presenta una sintomatología clínica compatible con trastorno adaptativo en evolución, sin que conozcamos a día de hoy la evolución definitiva, dado que el mismo se negó a ser examinado por perito en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa. Respecto al informe psicosocial en que se basa el citado auto, el Ministerio Fiscal manifiesta que no le consta que se haya tenido en cuenta la situación emocional y estado psicológico de la menor, pues según obra en autos el único análisis de la menor fue efectuado en julio de 2013. Señala finalmente que la materialización del régimen de visitas cuya suspensión se pretende 'resulta contrario al sentido común'.

En el acto de la vista y valorando los elementos de prueba aportados, el Ministerio Público solicita se elimine el régimen de visitas fijado en el auto de fecha 29 de julio de 2014, afirmando que en el propio Informe Psicosocial se exponen riesgos para la menor y que en cuanto quepa el mínimo riesgo no proceden las visitas; que la Audiencia Provincial de Madrid ha entendido que incluso el aumento de las visitas de los abuelos paternos serían desestabilizadoras, por lo que de continuar las presentes lo serían mucho más y que con una visita al mes sólo se consigue desestabilización; que las visitas parecen revertir la situación de estabilidad que se estaba logrando, que la menor está somatizando una mala situación y que los riesgos de continuar con ellas son mayores que los beneficios para la misma.

Personados como interesados en el procedimiento D. Maximiliano .. y Dña. Carmen ., representados por la procuradora Sra. Orihuela Velasco, quienes de manera provisional tienen atribuida la guarda y custodia de la menor, se adhieren a la solicitud del Ministerio fiscal, aportando documental y solicitando la citación de personas que pudieran tener conocimiento de la situación de la menor, acordándose la de la Psiquiatra Dra. Marisol .

En el acto de la vista y valorando los elementos de prueba aportados, mantienen su adhesión a la solicitud del Ministerio Fiscal, añadiendo que en el Informe Psicosocial no se tuvo en cuenta lo manifestado por la Psiquiatra que trata a la menor; que el auto conculcaría la resolución de la Audiencia Provincial resolviendo el recurso referente al aumento de visitas para los abuelos paternos; que en los informes aportados constan los perjuicios que se causan a la menor, que fue derivada por la pediatra a la especialista en Psiquiatría por el estado de ansiedad que presentaba tras la visita con su padre.

Personado D. Eusebio ., representado por la Procuradora Sra. Sánchez Boticario, como interesado en el procedimiento por ser el progenitor respecto al que se establecen las visitas, el mismo se opone a lo solicitado por el Ministerio Fiscal.

En el acto de la vista y valorando los elementos de prueba aportados, esta parte mantiene su oposición y solicita que continúen las visitas establecidas en el auto de 29 de julio de 2014. Concluye que para la suspensión es necesario que se acredite un perjuicio concreto, claro y objetivo para la menor lo que no ha sucedido; que el Ministerio Fiscal no recurrió en su día el auto en que se establecen las visitas con el padre ni el que establecía el aumento de visitas con los abuelos; que el informe del equipo psicosocial es objetivo, que es en el único que se ha visto a la menor y al padre, que no se impugnó ni se ha solicitado uno nuevo y que la actuación del Ministerio Público obedece únicamente a lo aparecido en la prensa y la presión de la opinión pública; que la marcha de la visita con el padre en el PEF fue muy buena en cuanto se fueron los tíos, como consta en el informe de la misma; que con más visitas se desestabilizaría menos; que el perjuicio para la menor no está claro, que desde el 26 de septiembre no ha ocurrido nada y que ya revocará la Audiencia Provincial el auto; que la somatización a la que alude la psiquiatra puede deberse a la reacción de los tíos tras la visita y que como diligencia final solicita informe de los psicólogos que se encontraban en el momento de la visitas; que en el informe aportado sólo dice que la niña se encontraba mal y le dolía la tripa, cosa no extraña a esa edad; que la profesora no puede valorar la existencia de un perjuicio de tipo psicológico, que los únicos capaces de valorarlo son los psicólogos. En el acto de la vista, la Letrada de la parte formuló protesto e indefensión respecto a la admisión de los elementos de prueba, considerando que no era el momento oportuno de la práctica de los admitidos y que no era el objeto de la comparecencia.

TERCERO.-Como se puso de manifiesto a las partes en el acto de la vista, el objeto del presente procedimiento, es decidir con carácter cautelarísimo la suspensión del régimen de visitas fijado en el auto de 29 de julio de 2014 teniendo en cuenta si en el caso de que continúen podría causarse un perjuicio al interés de la menor.

Debe tenerse en cuenta cual es lafinalidad del régimen de visitas. Así el Tribunal Constitucional, en la STC 176/2008, de 22 diciembre , señala que 'Debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo «graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial», por lo que en principio se trataría de un derecho tanto del progenitor como del niño, sin embargo esto debe contemplarse conjuntamente con la regulación internacional acogida por España, conforme establece el art. 10.2 de la Constitución . Así el art. 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990 establece que 'Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño'; el art. 24.3 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992 determina que 'todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses'. Cabe concluir por tanto que se trata de un derecho básico del hijo menor, debiendo primar en todo los intereses del mismo.

Por tanto este juzgador se va a ceñir exclusivamente a valorar cuáles son los intereses de la menor, así como que la continuidad de la visitas fijadas en el momento actual pudieran causarle un perjuicio. No se va a entrar en el análisis de conceptos y fundamentos no jurídicos, como lo son 'el sentido común' al que se refiere el Ministerio Público en su escrito, o las motivaciones de dicho órgano apuntadas por la representación de D. Eusebio para haber interpuesto su solicitud al amparo de lo dispuesto en el art. 158.4 CC , cuando previamente se habían opuesto al recurso frente al auto que aumentaba de los abuelos respecto de la menor, o no habían recurrido el auto que establece las que son objeto de análisis en el presente procedimiento. Es verdad que el legislador no establece el concepto 'interés del menor',con las dificultades que para el juzgador conlleva la interpretación y aplicación de tal concepto jurídico indeterminado, pero sí la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( Sentencia del Tribunal Supremo núm. 565/2009 de 31 julio de 2009 entre otras). En este sentido según la doctrina científica podrían ser máximas de experiencia o criterios para la determinación en concreto del interés del menor las siguientes:

a) Proveer, por el medio más idóneo, a las necesidades materiales básicas o vitales del menor (alojamiento, salud, alimentación...), y a las de tipo espiritual adecuadas a su edad y situación: las afectivas, educacionales, evitación de tensiones emocionales y problemas.

b) Se deberá atender a los deseos, sentimientos y opiniones del menor siempre que sean compatibles con lo anterior e interpretados de acuerdo con su personal madurez o discernimiento.

c) Mantenimiento, si es posible, del statu quo material y espiritual del menor e incidencia que toda alteración del mismo pueda tener en su personalidad y para su futuro: cambio de residencia y entorno personal, de colegio y compañeros, de amigos y parientes, de (sistema de) educación, o en la salud física o psíquica; y, frente a eso, se debe ponderar las ventajas, si las hay, de la continuidad de la situación anterior, sin modificar aquel entorno y statu quo.

d) Consideración particular merecerán la edad, salud, sexo, personalidad, afectividad, creencias religiosas y formación espiritual y cultural (del menor y de su entorno, actual y potencial), ambiente y el condicionamiento de todo eso en el bienestar del menor e impacto en la decisión que deba adoptarse.

e) Habrán de valorarse los riesgos que la situación actual y la subsiguiente a la decisión «en interés del menor» (si va a cambiar aquella) puedan acarrear a este; riesgos para su salud física o psíquica (en sentido amplio).

f) Igualmente, las perspectivas personales, intelectuales y profesionales de futuro del menor (en particular, para el adolescente), a cuya expansión y mejora debe orientarse su bienestar e interés, actual y futuro.

A título de ejemplo, cita los sistemas anglosajones que establecen una serie de criterios mínimos que deben tener en cuenta los tribunales a la hora de concretar el interés del menor y, en este sentido, el derecho inglés, en la Children Act 1989, fija los siguientes:

a) Los deseos y sentimientos del niño (considerados a la luz de su edad y discernimiento): mas el deseo del niño no es vinculante para el juez sino uno más entre otros datos que considerar. A los comentaristas preocupa que lo que el menor exprese sea realmente lo que piensa y desea y no el resultado de un lavado de cerebro o presión de un progenitor o que el niño sea incapaz de expresar su preferencia por desear estar con ambos padres o no desagradar a ninguno. Para conocer el deseo y sentimientos del niño puede ser oído este directamente por el Juez u obtenerlo por medio de expertos o del guardián ad litem.

b) Sus necesidades físicas, educativas y emocionales. Como necesidades físicas son entendidas, sobre todo, el alojamiento, alimentación y vestido apropiados; ellas y las educativas, vinculadas a la personalidad del padre o madre con quien pasa a vivir tras la separación o divorcio son particularmente trascendentes a la hora de decidir la custodia; las emocionales suelen ir muy relacionadas con la edad y personalidad del menor de difícil y muy subjetiva valoración, para lo que se emplea el asesoramiento de psiquiatras, psicólogos y los «welfare officers».

c) El efecto probable de cualquier cambio de situación (del menor): se valora aquí la incidencia que pueda tener para este el cambio de residencia, estudios, amigos y personas con quienes se relacione. Los tribunales ingleses de acuerdo con la doctrina tienden a no variar el statu quo del menor salvo necesidad y afecta por igual en relación con padres y madres. Este factor es importante en las disputas sobre visitas cuando esas relaciones han terminado efectivamente por la falta de relación.

d) Su edad, sexo, ambiente y cualquiera otra característica suya que el tribunal considere relevante. La influencia de la edad es relacionada con otros datos, como la educación y deseos del niño. El sexo, aunque menos que en otros tiempos, sigue teniendo importancia en cuanto se considera todavía que el progenitor del mismo sexo puede comprender mejor al hijo o hija. Entre los factores incluidos en este apartado están las convicciones religiosas del menor y de los padres, origen racial, ambiente cultural y lingüístico, particularmente relevantes en la concesión de la custodia o de un régimen de visita y relaciones para preservar tales factores circunstancias del niño.

e) Algún daño sufrido o riesgo de sufrirlo. Como daño es considerado el maltrato y los peligros para la salud o el desarrollo (cfr. Children Act 1989, sect. 105 [1] Y 31 [9]).

f) Capacidad de cada progenitor, o de la persona tomada en consideración, para satisfacer sus necesidades [del menor]. Ese dato, capacidad del padre/madre, ha desplazado a su conducta o culpabilidad en la crisis matrimonial (que es ahora irrelevante para la asignación de la custodia de los hijos).

g) El rango de las facultades a disposición del tribunal. Este factor es la expresión de la «regla de la mínima intervención judicial» -la sección 1 (5) de la Children LawAct 1989 lo enuncia como Presumption 9f No Order: los tribunales pueden optar por no intervenir si ello puede crear otros conflictos o cuando las partes están en condiciones de llegar a acuerdos privados (aunque estos no tengan el mismo alcance que las decisiones judiciales); la actuación del juez requiere que su resultado sea para el menor mejor que la inactividad.

CUARTO.- Comoelementos de pruebaa tener en cuenta para dilucidar la cuestión de si la continuidad de las visitas establecidas pueden provocar un perjuicio a la menor, tenemos los antecedentes obrantes en la pieza de medidas civiles del proceso penal, así como los documentos aportados al presente procedimiento. Se ha practicado asimismo la declaración de la Psiquiatra Dra. Marisol , por ser la profesional que ha tratado a la menor tanto antes como después de la visita producida con su progenitor. Teniendo en cuenta esto, así como su cualificación profesional y dilatada experiencia, su testimonio resulta especialmente relevante.

La Dra. Marisol ha manifestado que vio a la menor después de la visita establecida con su progenitor, que ella ya había desaconsejado el establecimiento de dichas visitas en el informe que emitió en mayo, después de la frágil estabilidad que la menor había conseguido, considerando que cualquier cambio puede afectar psicopatológicamente a la menor. Afirma que la menor presenta después de la visita una patología psicosomática; la última vez que la vio la menor le manifestó que 'estaba siendo mala', lo que a los 4 años es expresar que no se siente bien, ya que no tiene los recursos suficientes para decir lo que le ocurre. Considera que sí hubo cambio psíquicos en la menor tras la visita, que en caso de que continúen el riesgo para ella es muy superior a los beneficios que pudiera reportarle, pudiendo acabar causándole trastornos de comportamiento graves. Afirma asimismo que si bien su especialidad no es matemática, es claro que la menor necesita un entorno claro y tranquilizador, que cuando tenga más edad podrá ir asumiendo la situación y que cree que las visitas pudieran beneficiar al padre, pero no a la menor, por lo que el padre debería querer lo mejor para ella. Considera que la menor psíquicamente está peor desde la visita producida y que seguramente se refleje en el colegio. La Doctora ha manifestado asimismo que supone que los tíos, guardadores de la menor, reaccionarían intranquilos a la visita, pero que esto no tiene porqué influenciar negativamente a la misma, negando la posibilidad de que la patología y somatización se deba a ello, considerando que sería un comportamiento más adulto y que no se hubiera expresado de la forma antes referida, si no que hubiera dicho 'quiero estar con papá'. Afirma que para la estabilización de la menor no cabe una visita de escasa duración con su padre, pero que sí es suficiente para desestabilizarla, que el riesgo existente de continuar las visitas es superior al que existiría en caso de que su padre resultara absuelto y retomara las funciones de la patria potestad y guarda, porque podría adaptarse y entender que durante un tiempo su padre no pudo cuidarla.

En el informe médico de fecha 30 de septiembre de 2014 aportado, consta la derivación de Elisabeth a la especialidad de Psiquiatría por parte el pediatra Dr. Demetrio , indicando como motivo 'estado de ansiedad' y en el apartado observaciones hace referencia a la visita producida y 'tras la misma empeoramiento de la niña, ansiedad insomnio'. Dicho documento corrobora que la menor fue derivada a la Psiquiatra por el pediatra, así como que la última valoración por dicha especialista tuvo lugar efectivamente después de que se produjera la visita. Refiere asimismo diagnóstico de estado de ansiedad que concuerda con la somatización apuntada por la psiquiatra en su declaración.

En el informe del Colegio al que acude la menor, se indica que 'el lunes 29 de septiembre, Elisabeth vino al colegio a su hora habitual y a lo largo de la mañana comenzó a encontrarse mal y a comentar que le dolía mucho la tripa. Poco después vomitó y le subió la fiebre.' Manifiesta asimismo en él la tutora Dña. Marisol que a nivel emocional ha notado un gran cambio en su actitud y que le ha notado más rebelde tanto dentro como fuera del aula. Ciertamente como afirma la representación de D. Eusebio no se trata de una persona en principio capacitada para la apreciación de perjuicios de tipo psicológico (o psiquiátrico), pero lo apuntado en ese informe concuerda con lo manifestado por la Dra. Marisol y lo obrante en el informe médico emitido por el pediatra.

Teniendo en cuenta lo anterior, debe señalarse que las conclusiones de Dña. Marisol contradicen en varios puntos el informe psicosocial aportado a la pieza de medidas civiles del proceso penal, habiendo manifestado que está claramente en desacuerdo con el mismo. Lo cierto es que lo declarado por ella es compatible en parte con el informe psicológico emitido el 8 de abril de 2014. En él se afirma que la menor había alcanzado una cierta estabilidad, tal como considera la psiquiatra, y al valorar las dos alternativas posibles (establecer visitas con el progenitor o no establecerlas), se indica que ambas presentan riesgos, indicando que en caso de mantener la vinculación paterna podría generar en la misma conflictos externos, si bien concluye que sería recomendable establecer visitas de la menor con su progenitor paterno. Lo cierto es que el informe valora la situación existente 'ex-ante' y aporta un pronóstico, pero lógicamente en él no se puede asegurar que éste se cumpla sin más, pudiendo darse la situación cuyo riesgo describe u otras no previstas, como la patología psicosomática que ha reseñado la psiquiatra. Debe señalarse asimismo que el equipo psicosocial no valoró de nuevo a la menor en el momento de aportar este informe y su conclusión, basándose para ello en su informe previo de julio de 2013, prácticamente un año antes, punto importante dados los cambios emocionales y la diferencia de recursos que un niño experimenta en el transcurso de un año a tan corta edad. Éste informe fundamentaba plenamente el auto en el que se establecieron las visitas de la menor con su padre, pero de manera cautelarísima también y sin perjuicio de los cambios de circunstancias y posible afectación a los intereses de la menor que pudieran producirse con su puesta en práctica.

Se ha constatado por tanto la posibilidad de que en caso de continuar las medidas pudiera ocasionarse un perjuicio importante para la menor, pudiendo ocasionarle desestabilización y trastornos de comportamiento graves, que las visitas no contribuyen a evitarle tensiones emocionales, y que suponen también un riesgo de desestabilización del statu quo material y espiritual del menor, siendo la actuación judicial necesaria, dada la imposibilidad de que las partes lleguen a acuerdos al respecto. Deben tenerse en cuenta asimismo las especiales circunstancias concurrentes, como lo es el hecho de que el progenitor se encuentra en prisión provisional, habiendo sido acusado de un delito de extrema gravedad, que el auto que establece las visitas se encuentra recurrido ante la Audiencia Provincial de Madrid y pendiente de resolución, por lo que será el órgano superior el que resuelva finalmente esta cuestión, si bien la solución adoptada será en todo caso provisional como la presente, pues una vez se conozca definitivamente si el padre resulta absuelto y puede recuperar las funciones de ejercicio de patria potestad y guarda de la menor, o condenado y privado de ellas, deberá fijarse tales cuestiones, en su caso en el procedimiento civil correspondiente.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, procede acceder a lo solicitud inicial del Ministerio Fiscal de suspender el régimen de visitas establecido entre D. Eusebio y su hija menor de edad (no la eliminación a la que se refirió en la vista, correspondiendo a la Ilma. Audiencia Provincial revocar en su caso el auto en que se establecieron con la resolución del recurso interpuesto contra el mismo por la representación de D. Maximiliano y Dña. Carmen ), hasta nueva resolución en el procedimiento adecuado, tras una nueva valoración del menor y del régimen de guarda más adecuado para sus intereses.

QUINTO.-Por lo que se refiere a lascostas, conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , vista la naturaleza del procedimiento no procede su imposición a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales indicados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO la solicitud formulada por el Ministerio Fiscal, procede resolver el incidente cautelarísimo conforme a lo solicitado, y en consecuenciaORDENO la suspensióndel régimen de visitas de D. Eusebio . respecto de su hija Elisabeth ., establecido en el auto de 29 de julio de 2014 de este Juzgado.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Líbrese testimonio de la presente resolución para que sirva de título a las personas autorizadas y remítase oficio al Centro Penitenciario en que se encuentra recluido el Sr. Eusebio y al Punto de Encuentro Familiar, con el fin de que dejen sin efecto la visita programada para el próximo día 31de octubre, comunicándoles la suspensión acordada para las sucesivas.

Remítase testimonio de esta resolución a la Sección de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid que esté conociendo del recurso frente al auto de 29 de julio de 2014 dictado por este Juzgado.

Contra esta resolución cabe recurso de reforma y directo o subsidiario de apelación.

Así lo acuerda, manda y firma D. Félix Isaac Alonso Peláez, Juez de Adscripción Territorial del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Aranjuez.

Diligencia.- Seguidamente se cumple lo ordenado, doy fe.