Auto Civil 295/2023 Juzgado de lo Mercantil de Alicante/Alacant nº 1, Rec. 177/2022 de 25 de octubre del 2023

PRIMERO.- objeto de la resolución y motivos de oposición.

1. Solicita la parte actora la liquidación de la multa coercitiva de 600 euros impuesta por la sentencia de instancia, sentencia que fue cumplida voluntariamente por la parte demandada antes de la firmeza de la misma.

2. Cabe señalar, antes de resolver que el presente auto se ve precedido de otro, también extenso, de fecha 16 de diciembre de 2022. Dicho auto intentaba arrojar algo de claridad sobre una cuestión que, aunque pudiera parecer menor, está provocando no pocos problemas procesales en el Tribunal de Primera Instancia de Marca de la Unión Europea.

3. Decimos lo anterior en la medida en que la parte solicitante de la ejecución ampara su posición en aquel auto de 16 de diciembre de 2022 al entender, en cierto sentido, que aquel auto declaraba que en el presente caso, necesariamente, se habría de liquidar la multa coercitiva.

4. El auto de 16 de diciembre de 2022, sin embargo, no establecía una regla en la medida en que no podía anticipar el resultado del presente incidente. Y adoptaba la posición procesalmente correcta de derivar a las partes a un expediente de liquidación en la medida en que contra el presente auto cabe recurso de apelación, recurso excluido en el caso de la oposición a la ejecución provisional. La cuestión, compleja procesalmente, requería de habilitar los recursos legalmente establecidos con la finalidad de permitir que, en segunda instancia, se pudiera reconsiderar la posición del tribunal de primera instancia.

5. Por todo ello, nada en aquel auto puede verse como un alegato en favor de ninguna de las partes, partes a las que, en su caso, solo cabe agradecer la paciencia y el esfuerzo argumentativo desplegado en torno a la cuestión de la multa.

6. La parte oponente se alza contra la solicitud de liquidación de la multa coercitiva por los siguientes dos motivos:

a) El dies a quo de la indemnización coercitiva no puede ser anterior al auto despachando la ejecución provisional por lo que en este caso no se ha devengado

b) el dies a quo de la indemnización coercitiva tampoco puede ser anterior a la firmeza de la sentencia

SEGUNDO.- Consideraciones generales en torno a las reglas de liquidación de la multa coercitiva.

7. Como carácter previo al presente incidente, tuvimos la oportunidad de dictar resolución en la pieza de oposición a la ejecución en la que ya advertíamos que la cuestión era discutible, que no existían reglas claras, y adoptábamos la decisión de derivar a ITV al presente procedimiento de liquidación. No obstante lo anterior, y en la medida en que contra el presente auto cabe recurso, es por lo que deberemos reproducir aquellas refelxiones, sin duda útiles para la solución del presente procedimiento, al menos en esta primera instancia.

8. La imposición de multas coercitivas aparece recogida en el artículo 44 LM 17/2011 en los siguientes términos: cuando se condene a la cesación de los actos de violación de una marca, el Tribunal fijará una indemnización de cuantía determinada no inferior a 600 euros por día transcurrido hasta que se produzca la cesación efectiva de la violación. El importe de esta indemnización y el día a partir del cual surgirá la obligación de indemnizar se fijará en ejecución de sentencia.

9. La cuestión se encuentra lejos de ser pacífica y es habitual que exista cierta controversia en orden a la liquidación de la multa coercitiva. Dos son los momentos temporales a examen: el dies a quo y el dies ad quem. En relación a este último no parece que surjan dudas y, si las hubiera, las mismas serían de carácter puramente factual. Así, el dies ad quem es el día de cese de la conducta infractora, como establece el artículo 44 LM 17/2001. En el presente caso no hay dudas: el cese de la conducta se produjo el día 2 de octubre de 2019.

10. Dicho lo anterior, el problema se plantea en relación con el dies a quo. Lo cierto es que en el presente procedimiento nos encontramos vinculados, necesariamente, por el título ejecutivo, esto es, la sentencia de fecha 4 de marzo de 2019 dictada en el procedimiento declarativo que fue confirmada a su vez por sentencia de la audiencia provincial de fecha 16 de enero de 2020.

11. Como punto de partida, y tiene la razón ITVE GLOBAL ENTERTAINMENT LIMITED, la sentencia, de fecha 4 de marzo de 2019, condena a la demandada al pago de una indemnización coercitiva de 600 euros por día transcurrido hasta la cesación efectiva de la violación. No exige, por tanto, el carácter firme. Tampoco deriva a ejecución de sentencia.

12. Es cierto que la inclusión de tal pronunciamiento como parte de la condena ha sido y es discutido. De hecho, no es el criterio que sigue el artículo 44 LM que establece que la indemnización coercitiva será fijada en ejecución de sentencia. Y tampoco es el criterio actual de este Juzgado, como puede verse en sus resoluciones que, ni siquiera, admite la transacción en torno al mismo al no ser materia disponible para las partes.

13. No obstante, es cierto que el propio artículo 44 LM es de interpretación e inteligencia dificultosa pues, como ha advertido la doctrina, tampoco se llega a comprender realmente la razón por la que no puede ser fijada la multa por sentencia ni establecer los criterios con arreglo a los que debe fijarse el día inicial.

14. En todo caso, sí que cabe una interpretación plausible. El legislador deseó salvar el periodo de cumplimiento voluntario. Esto es, que una vez la parte demandada no haya cumplido en el plazo legal de 20 días, la parte demandante, vencedora en juicio, y una vez despachada ejecución, pueda compelir al cumplimiento mediante la imposición de multas coercitivas. De ahí que tenga pleno sentido el tenor literal del artículo 44 LM. Esto es, que el importe de esta indemnización y el día a partir del cual surgirá la obligación de indemnizar, se fijen en ejecución de sentencia o, lo que es lo mismo, que incumplido el plazo voluntario de cumplimiento, y solicitada la ejecución, ordenado que fuera el cese, se fije el dies a quo y el importe de la multa. Dies a quo que usualmente, aunque no necesariamente, será el día de notificación del auto despachando, dado que la parte ejecutada ha incumplido el plazo de cumplimento voluntario.

15. No obstante lo anterior, no desconocemos que la jurisprudencia es rica y variada, y que, en una materia como la presente, que carece a día de hoy de una regulación procesal unitaria, unificada y desarrollada, acomodada a las necesidades de la naturaleza de los ilícitos y la importancia que para el titular de derechos de propiedad intelectual tiene la cesación, se aboga a la existencia de criterios dispares.

16. Por ejemplo, no desconocemos que existen resoluciones judiciales que consideran que, para el inicio del dies a quo, a los efectos de la imposición de la multa, es necesaria la firmeza de la resolución. Así, por ejemplo, la SAP, Barcelona, Civil sección 15 del 13 de febrero de 2019 ( ROJ: SAP B 1295/2019 - ECLI:ES:APB:2019:1295). El caso es paradigmático. La sentencia de instancia, a pesar de haber dictado orden de cesación, no se pronuncia sobre la imposición de indemnización coercitiva. Ante dicha omisión se plantea recurso de apelación y la Audiencia Provincial, en su resolución señala lo siguiente: con relación a la multa coercitiva, la finalidad de la norma del art. 44 LM es sancionar al condenado por día transcurrido hasta que se produzca el efectivo cumplimiento de la condena. Por ello, dada la procedencia de la condena a la cesación de los actos violación de las marcas de la actora y habiendo sido solicitado el pronunciamiento de condena en la demanda, procede estimar el petitum de la actora y condenar a la sociedad demandada "al pago a la demandante, en concepto de indemnización coercitiva, una cantidad no inferior a 600 euros, por cada día transcurrido en la violación, desde que ésta se declare firme y definitiva, debiéndose fijar el inicio del cómputo y su montante total en ejecución de Sentencia".

17. No obstante lo anterior, y salvando las peculiaridades de cada caso concreto que, en muchas ocasiones, son las que condicionan el sentido del fallo, lo cierto es que, en línea de principio, no encontramos impedimento alguno para que la imposición de la multa coercitiva pueda anticiparse al carácter firme de la sentencia. Tres son los argumentos.

18. En primer lugar, que el artículo 44 LM nada limita en este sentido. La imposición de multas coercitivas no se anuda al carácter firme de la resolución sino a la existencia de una orden de cesación. Por ello discrepamos de la línea de interpretación anteriormente citada. Si la indemnización coercitiva del artículo 44 LM lo que tiene por finalidad es la de forzar a la parte demandada al cumplimiento de la orden de cesación, entonces su imposición debe ir ligada a la imposición misma de la orden de cesación y a su ejecución, tanto puede suceder en vía de ejecución definitiva como provisional.

19. En segundo lugar, que el artículo 44 LM 17/2001 se refiere a la ejecución de sentencia, sin distinguir entre si esta es provisional o definitiva. Por tanto, allí donde la Ley no distingue, no debe distinguir el juzgador.

20. En tercer lugar, y consecuencia de lo anterior, que precisamente por ello tiene sentido que el artículo 44 LM derive la fijación del dies a quo a la ejecución de la sentencia pues solo entonces tiene sentido que surja la obligación de indemnizar. Este criterio se ha seguido ya en ocasiones en este mismo juzgado, como puede verse en la SJM número 1 de Alicante de Marca Comunitaria de 17 de junio de 2010 ( ROJ: SJM A 63/2010 - ECLI:ES:JMA:2010:63) si bien es cierto que no se ha seguido una línea uniforme e inamovible.

21. Por tanto, tiene pleno sentido que la fijación en orden al devengo de la indemnización coercitiva vaya anudada al cumplimiento de la orden de cesación, sea esta requerida con carácter provisional o con carácter definitivo. De hecho, el propio artículo 524.3 LEC se establece que las partes dispondrán de los mismo derechos y facultades procesales que en la ordinaria, por lo que no existe regla procesal, en principio, que lamine el derecho a la obtención de una indemnización coercitiva en sede de ejecución provisional. A nuestro juicio, no debe haber diferencia entre la orden de cesación hecha efectiva una vez se obtiene la misma, tenga esta carácter definitivo o firme por no caber recurso alguno contra la resolución que la imponga.

22. Si bien es cierto que el artículo 118 CE establece que "es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales", nada obsta para que las resoluciones definitivas, puedan ser provisionalmente ejecutables. Aunque dicha "ejecución no tiene su título directamente en la Constitución, sino que es simplemente una opción del legislador dentro de ella". ( STC 191/2000, de 13 de julio -BOE-T-2000-15258).

23. Por tanto, el deber de cumplimiento debe predicarse de las sentencias y demás resoluciones firmes, así como de aquellas que, no siéndolo, el legislador haya considerado provisionalmente ejecutables. De esta forma, si la orden de cesación puede hacerse efectiva, sea firme la sentencia mediante la ejecución definitiva, sea la sentencia meramente definitiva, mediante la ejecución provisional. La propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil es clara en el desiderátum legislativo: la confianza en los Juzgados de Primera Instancia supone que "habrán de dictar sentencias en principio inmediatamente efectivas por la vía de la ejecución provisional; no sentencias en principio platónicas, en principio inefectivas, en las que casi siempre gravite, neutralizando lo resuelto, una apelación y una segunda instancia como acontecimientos que se dan por sentados".

24. Por tanto, no solo las sentencias firmes deben ser cumplidas, por mandado del artículo 118 CE, sino también las definitivas, por mandado del legislador. Y al ser la multa coercitiva una sanción que impone el legislador respecto del incumplimiento de una obligación legal ordenada en sentencia, como es la de cesar en la conducta infractora, resulta irrelevante si el fundamento de la obligación de acatamiento es constitucional o simplemente legal. Lo único que importa es que el condenado tiene una obligación legal de cumplimiento.

25. Por todo ello, discrepamos del criterio de la SAP, Barcelona, Civil sección 15 del 13 de febrero de 2019 ( ROJ: SAP B 1295/2019 - ECLI:ES:APB:2019:1295) anteriormente enunciado como representativo de cierta línea de interpretación del artículo 44 LM. A nuestro parecer, la indemnización coercitiva del artículo 44 LM debe ir anudada a la efectividad de la orden de cesación, independientemente de si la misma es firme o simplemente definitiva. E independientemente del rango constitucional del derecho a la ejecución del acreedor. Discrepamos igualmente que una sentencia de instancia pueda ser revocada por el hecho de no contener pronunciamiento condenatorio puesto que la indemnización no depende de la existencia de una condena expresa sino que es un efecto legal del artículo 44 LM ligado a la existencia misma de una orden de cesación, indisponible para las partes. Por tanto, incluso en el caso de omitirse el pronunciamiento, el tribunal sigue estando obligado a la fijación de la indemnización coercitiva en cuantía no inferior a 600 euros hasta que se produzca el cese efectivo. Y ello lo hará en ejecución de sentencia, por establecerlo así el legislador, lo que, normalmente, será en el auto despachando ejecución o, quizás en nuestra particular concepción, en una pieza separada de multa, mediante auto, toda vez que esta es la forma en que la cuantía pueda ser recurrida. De lo contrario, nos podríamos enfrentar a un serio problema de tutela judicial efectiva de la parte. En no pocas ocasiones la multa se fija en el mínimo: 600 euros. Razón por la que no se recurre. En definitiva, es una consecuencia legal prevista en el artículo 44 LM que la parte condenada no puede obviar y la cuantía mínima será la de 600 euros. Sin embargo, imaginemos que la sanción impuesta es mayor. Pensemos en millones de euros por cada día transcurrido. Podría pensarse que la parte debe tener derecho a discrepar de la resolución judicial y que, en tal caso, es necesario garantizar cierto acceso al recurso.

26. Por tanto, en nuestro ideario procesal, en la ideación teórica del proceso civil y de la tutela ejecutiva en sede de derechos de propiedad intelectual, el proceso ejemplar ofrecería los siguientes estadios. Sentencia que contiene orden de cesación como pronunciamiento de condena; transcurso del plazo de cumplimiento voluntario; despacho de ejecución provisional o definitiva en orden a hacer valer la orden de cesación; fijación, bien en el auto despachando ejecución, bien en pieza separada de imposición de multa coercitiva del dies a quo y el importe concreto a los efectos de permitir el posible recurso de la parte contra la cuantía concreta que se fije; apertura de incidente del artículo 712 LEC para liquidación de la multa coercitiva del artículo 712 LEC y dictado de auto del 716 LEC (contra el que cabe recurso de apelación no suspensivo); finalmente, ejecución en relación con la cuantía que se fije por auto del artículo 716 LEC que tiene carácter ejecutivo. Ese sería, más o menos, un esquema práctico.

27. De las notas anteriormente apuntadas puede advertirse que el presente procedimiento y el iter que nos ha llevado hasta el momento presente discurre por una senda diferente y puede calificarse de patológico. Y ello comporta no pocos problemas desde el punto de vista procesal y de defensa de las partes, que se han visto obligadas a jugar con reglas de juego poco claras. Asumimos la crítica. En primer lugar, porque la indemnización se fijó en sentencia definitiva sin fijarse el plazo. En segundo lugar, porque nunca se llegó a despachar ejecución, siquiera provisional, sino que, con anterioridad, pero transcurrido el plazo de 20 días de cumplimiento voluntario del artículo 548 LEC, aplicable en sede de ejecución provisional, bien analógicamente, bien ex 524.3 LC, se procedió al cese de la conducta infractora.

28. Dicho lo anterior, la sentencia dictada en primera instancia, fue confirmada en apelación. No obstante, la sentencia de apelación señala en su apartado 67 lo siguiente: "ninguna modificación procede realizar sobre la indemnización coercitiva acordada en la Sentencia recurrida porque se ajusta a lo previsto en el artículo 44 LM al tener por finalidad penalizar y disuadir la conducta contumaz del infractor que persiste en su conducta ilícita a pesar de la firmeza de la condena a su cesación".

29. Ambas partes, llegados a este punto tienen razón. La sentencia de instancia condenaba "al pago de una indemnización coercitiva e 600 euros por día transcurrido hasta la cesación efectiva de la violación". La sentencia de apelación confirma pero, en el apartado 67, introduce el matiz de que la finalidad es disuadir el incumplimiento "a pesar de la firmeza de la condena". Sin embargo, no la revoca parcialmente en el fallo. Las partes, en primera instancia no solicitaron aclaración del extremo relativo a la indemnización coercitiva y, llegados a este punto, surge la duda de si la obligación de cese acordada en la sentencia dictada en primera instancia, contenía todos los requisitos necesarios para que surgiese la obligación de abonar la multa coercitiva. Surge la duda de si era necesario haber exigido el cese provisional de la conducta para, en dicho trámite, fijar el plazo a partir del cual comenzaría a imponerse la multa coercitiva o, por el contrario, si transcurrido el plazo de cumplimiento voluntario de la sentencia de instancia, no definitiva, se imponía la multa coercitiva.

30. Por otra parte, nada decimos en torno a la naturaleza de la indemnización coercitiva ya si la misma, a pesar de no ser una norma sancionadora (véase la STS, Contencioso sección 4 del 05 de junio de 2018 - ROJ: STS 2179/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2179 - en la que se distingue entre la multa coercitiva y la multa como sanción administrativa, y se advierte sobre la distinta naturaleza), podría considerarse que cae dentro del ámbito del artículo 4.2 CC que fuerza su aplicación restrictiva. No debemos olvidar que el carácter "penal" no se identifica exclusivamente con las normas de Derecho penal. Es una materia en la que el estricto principio de legalidad ha de primar exento de incertidumbre o fisuras, parafraseando la Exposición de Motivos del Decreto 1836/1974, de 31 de mayo, por el que se sanciona con fuerza de Ley el texto articulado del título preliminar del Código Civil. De todas formas, de considerar la multa coercitiva como una pena civil, tendente a forzar el cumplimiento, la norma deberá ser interpretada restrictivamente y debemos ser escrupulosos con el respeto por el principio de legalidad.

TERCERO.- Resolución de la presente controversia.

31. Es cierto que la sentencia dictada por la Audiencia Provincial requiere que el fallo sea firme en sus fundamentos de derecho. Sin embargo, no revoca la sentencia de primera instancia que es clara en su apartado 2.6. Ninguna duda puede existir en cuanto a la fijación de la cuantía. La discusión, con todo, se centra en el dies a quo. Sin embargo, fuera o no recurrida, la audiencia provincial no discute aquel pronunciamiento, que permanece inamovible y que no establece distinción alguna en orden a la ejecutividad de la multa coercitiva. No exige la firmeza. La sentencia es clara en este punto.

32. La sentencia de primera instancia contiene un pronunciamiento en el que anticipa la fijación de la multa del artículo 44 LM. La doctrina misma ha tiempo sembró las dudas sobre la razonabilidad de lo dispuesto en el artículo 44 LM. Nosotros la encontramos razonable. Sin embargo, es cierto que el debate existe y, es igualmente cierto, que no pocas resoluciones judiciales anticipan dicho pronunciamiento.

33. Ahora bien, podríamos pensar que ello no nos permite actuar al margen del artículo 44 LM. Como hemos señalado antes, la regla, en principio, es clara: la cuantía y el dies a quo deberán fijarse en ejecución de sentencia. Esto es, no basta la fijación de a cuantía. También es necesaria la fijación del dies a quo. Y aquí es donde alumbra el nudo gordiano de la presente cuestión. La sentencia no fijó el dies a quo. Se limitó a fijar la indemnización. La parte ejecutante, confiando en la sentencia de instancia, presupone el plazo de cumplimiento y no solicitó el despacho de ejecución provisional. Sin embargo, ello siempre dudas a si la parte condenada conoció realmente la amenaza de sanción o sobre si, conocida esta, se cumplían todos los requisitos para hacerla efectiva. Tal extremos no ha sido planteado, realmente, en sede de oposición. Con todo, la parte condenada en la instancia cumplió antes de que se llegara a solicitar medida ejecutiva alguna contra la misma para el cumplimiento de la sentencia.

34. Considerando lo anterior, consideramos que en el presente caso no procede acordar la liquidación de la multa en los términos solicitados por la parte vencedora en juicio dado que la citada parte no solicitó la ejecución provisional de la sentencia.

35. Mayores dudas albergaríamos en el caso de que la sentencia hubiera sido firme y, entonces, el diez a quo podría fijarse bien por referencia a la firmeza de la sentencia o al auto que, en ejecución, ordene el cese (de conformidad con el literal del artículo 44 LM). Sin embargo, creemos que existen argumentos constitucionales y procesales que nos permiten dar claridad al asunto. A ello dedicamos las siguientes líneas.

36. El artículo 44 LM establece que la multa coercitiva se fijará en ejecución de sentencia. Por tanto, si se anticipa la misma, deberá realizarse en la propia sentencia, no obstante ser conscientes de que se trata de una alteración deliberada del propio tenor legal. No todas las sentencias tienen el mismo valor procesal. No es lo mismo una sentencia firme que una definitiva.

37. Como señalábamos anteriormente, si bien es cierto que el artículo 118 CE establece que "es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales", nada obsta para que las resoluciones definitivas, puedan ser provisionalmente ejecutables. Aunque dicha "ejecución no tiene su título directamente en la Constitución, sino que es simplemente una opción del legislador dentro de ella". ( STC 191/2000, de 13 de julio -BOE-T-2000-15258).

38. Ahora bien, para que la resolución definitiva tenga que ser cumplida por la parte vencida en la instancia (primera o segunda) requiere de una actividad de la parte que se revela como procesalmente necesaria. Debe solicitarse la ejecución provisional. Si la parte vencedora no solicita la ejecución provisional de la sentencia no existe obligación legal de cumplimiento toda vez que solo es de obligado cumplimiento las sentencias firmes.

39. No resulta lógico que la multa coercitiva comience a correr antes de que surja la obligación legal de cumplimiento de la sentencia. De hecho, en el caso de firmeza de la sentencia, la parte tiene un plazo de espera de cumplimiento voluntario de 20 días, de conformidad con lo previsto en el artículo 548 LEC.

40. Es cierto que existe la duda sobre si dicho plazo es o no aplicable por analogía en el caso de la ejecución provisional (o cabe aplicarlo por vía del 524.3 LEC), como ha sido objeto de discusión por parte de la jurisprudencia menor, pero tal cuestión no puede alejarnos del foco de la cuestión. Incluso en este caso, será necesario que se inste la ejecución provisional.

41. Por todo ello, la lógica del artículo 44 LM nos dice que, con carácter general, no será la sentencia, sino el auto que abra la pieza separada de liquidación de multa coetáneo al despacho de ejecución, conforme al ideario procesal que anteriormente apuntábamos.

42. En el caso de que la sentencia haya fijado la multa, nos podremos encontrar ante varias situaciones:

a. En el caso de que se haya fijado la multa pero nada se haya dicho en torno al dies a quo, será necesario que se solicite la ejecución, provisional o definitiva, y el plazo comenzará a correr desde el día en que se dicte el auto despachando ejecución

b. En el caso de que se haya fijado la multa y se haya fijado como diez a quo la fecha de firmeza de la sentencia, entonces será necesario atender al plazo de espera del artículo 548 LEC, pues de lo contrario, se incurriría en infracción legal, al no haberse permitido a la parte contar con el plazo de cumplimiento voluntario para la ejecución de la sentencia de 20 días. Como venimos sosteniendo es incompatible que comience a correr el dies a quo de la multa coercitiva y, al mismo tiempo, la parte pueda cumplir voluntariamente con la orden de cese que, en su caso, se hubiera visto impuesta. La multa coercitiva siempre y en todo caso debe ir vinculada a la efectividad de la orden de cese acordada.

43. En el presente caso, la parte vencida cumplió voluntariamente con la orden de cese antes de la firmeza de la sentencia sin que la parte actora hubiera instado la ejecución provisional por lo que no activó los mecanismos procesales necesarios para dotar de efectividad al cese con carácter provisional, razón por la que la parte demandada no se puede ver compelida al abono de una indemnización coercitiva que tiene por finalidad conminar a la parte al cumplimiento de aquella orden de cese. De la misma manera, el cumplimiento de la sentencia se produce antes de la firmeza de la misma y antes de que transcurra el plazo previsto en el artículo 548 LEC para su cumplimiento voluntario.

CUARTO.- Obiter dicta.

44. Creemos que el artículo 44 LM es claro y que, apartarse del mismo, genera incertidumbre que en nada nos beneficia. No consideramos justificada suficientemente la existencia de la firmeza de la sentencia, quizás vinculada a entendibles argumentos de preocupación constitucional, pero disonante con el régimen general de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Con todo, es un criterio claro, pero si se opta por el mismo, la multa coercitiva deberá imponerse en sentencia de forma completa, con expresión de la cuantía y dies a quo, puesto que el artículo 44 LM nada dice al respecto y la parte necesita saber a qué atenerse. A ello nos obliga el principio de legalidad ( art. 9.3 CE) y la consideración de la multa como penalidad civil (4.2 CC).

45. Por otro lado, tampoco nos satisface que la fijación de la multa haya de anticiparse a la sentencia, sea o no definitiva, y que el dies a quo se haga coincidir con el fin del plazo de cumplimiento voluntario. Es evidente que en modo alguno podrá ser impuesta antes de ese plazo. El propio artículo 44 LM habla de "fijación de plazo", sin que el tribunal pueda disponer del mismo, so pena de realizar una interpretación difícilmente compatible con el principio de legalidad en sede de penas civiles. En este sentido, la propia Ley de Enjuiciamiento Civil sí parece establecer una distinción entre el momento de acatamiento de las sentencias firmes y el de las definitivas. En las primeras es claro: desde el mismo momento en que se dicten, las sentencias deberán ser acatadas, si bien se le otorga a las partes un plazo de cumplimiento voluntario de 20 días.

46. La omisión de una regla idéntica al 548 LEC en sede de ejecución provisional ha generado no pocos debates sobre la existencia de plazo voluntario de cumplimiento en sede de ejecución provisional. Nos basta dejar constancia de los mismos y de que la doctrina judicial mayoritaria viene entendiendo, a través de diferentes expedientes, como la vía del 524.3 LEC, que dicho plazo deberá ser igualmente reconocido de forma que no puede solicitarse la ejecución provisional inmediatamente a continuación del dictado de sentencia. Sin embargo, la omisión del artículo 548 LEC en sede de ejecución provisional genera la duda de su efectividad. La pregunta, en principio, puede ser expuesta de forma sencilla: ¿tiene la parte condenada en sentencia definitiva, pero no firme, la sentencia, o puede confiar en que, mientras no sea despachada ejecución provisional, podrá esperar al dictado de resolución firme? Pues bien, la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, anteriormente citada, señala que las sentencias dictadas en primera instancia, deberán en principio, ser " inmediatamente efectivas por la vía de la ejecución provisional".

47. Y es entonces cuando, después de este periplo argumentativo, creemos haber encontrado la razón del artículo 44 LM, sea o no acertada, y la lógica de derivar a ejecución de sentencia, sea esta definitiva o firme, la imposición de multas coercitivas.

48. El artículo 44 LM tiene lógica en la medida en que se respeta la naturaleza de la propia resolución y el carácter no necesariamente efectivo de la condena al cese en el caso de la sentencia definitiva, pero no firme dado que, en principio, solo las firmes deberán ser acatadas (118 CE), pero las definitivas pueden ser ejecutadas provisionalmente para ser efectivas. Tiene lógica además que, en sede ya de sentencia firme, permite que se respete el plazo de cumplimiento voluntario del 548 LEC. El deudor sabe que, transcurrido ese plazo, el acreedor podrá solicitar el despacho de ejecución. Y que, solicitado y acordado, se le impondrán multas coercitivas por cada día que transcurra. Sabe, además, que para ello deberá despacharse ejecución, provisional o definitiva, lo que requiere de una actividad del acreedor tendente a obtener la tutela ejecutiva. Nótese que la sentencia no puede prever que no será cumplida. Esto es, la condena a la multa coercitiva impuesta en sentencia realiza un juicio hipotético de incumplimiento que no es realmente necesario. La sentencia no puede presuponer su incumplimiento y establecer medidas profilácticas para la eventualidad. Debe confiarse en el cumplimiento de la sentencia. Aunque igualmente se debe ser ágil en la reacción ante el incumplimiento.

49. El incumplimiento, de producirse, una vez transcurrido el plazo de cumplimiento voluntario, genera ex lege la multa coercitiva. Pero para que dicha multa nazca es necesario que el tribunal complete el mandado de cese, mediante la fijación del dies a quo y la cuantía de la multa. Porque una cosa es la orden de cese, y otras las consecuencias de su incumplimiento. El dies a quo siempre será fijado a futuro y nunca podrá ser anterior a la fecha del propio auto despachando ejecución, aunque esta solución se nos antoje también controvertida toda vez que la parte tiene que conocer la orden de cesación y, para ello, será necesario que se le notifique, al menos, el auto despachando ejecución. Solo así se obtendrá un mandato claro de cumplimiento, dependiente de la voluntad de las partes, y perfectamente respetuoso con la posibilidad de cumplimiento voluntario que, de otra forma, se ve cercenada. De la misma manera que el acreedor no puede ejecutar la sentencia por sus propios medios, tampoco puede poner fin a la conducta infractora. Requiere para ello de tutela ejecutiva jurisdiccional. Y es entonces cuando la multa indemnizatoria se genera, despliega sus efectos, y penaliza y disuade la conducta contumaz del infractor que persiste en su conducta ilícita a pesar de la condena a su cesación.

50. No obstante, en tanto no exista un criterio unánime, debemos estar a lo resuelto en la primea y en la segunda instancia, no obstante reconocer, como hemos hecho, la plausibilidad de los argumentos esgrimidos por ambas partes.

QUINTO.- Costas.

51. De conformidad con el artículo 394 LEC por remisión del artículo 716 LEC se acuerda no imponer costas a ninguna de las partes. Quedan acreditadas las serias dudas de derecho que el presente caso ofrece. En esencia, consideramos que la postura de ambas partes es correcta, que el desarrollo argumental que han realizado en sus escritos de oposición y de impugnación, así como de petición de liquidación y de oposición a la misma, es completamente acertado y que, en definitiva, la convicción judicial podría haberse alcanzado en cualquiera de los dos sentidos puesto que la cuestión dista de ser clara.

52. La presente resolución no condiciona el criterio que se pueda mantener en el futuro respecto de la presente cuestión que se ve condicionada por los estrictos términos del debate fijados en la oposición, no obstante ser deseable la existencia de un criterio unánime y uniforme que ofrezca seguridad jurídica a las partes.