Auto Civil Juzgado de Primera Instancia de Móstoles nº 2, Rec. 1530/2024 de 03 de marzo del 2025

PRIMERO.- Las medidas cautelares interesadas y las pretensiones deducidas en la demanda

1. La representación de NORD EASY IBÉRICA, S.L.U. (en adelante, "NEI") formuló solicitud de medidas cautelares en los términos indicados en el antecedente de hecho primero de la presente resolución.

2. La solicitud se formula de manera coetánea a la interposición de la demanda, en la que se interesa lo siguiente:

"AL JUZGADO SUPLICO que tenga por presentado este escrito, junto con los documentos que lo acompañan, lo admita y, en su virtud, en nombre y representación de NORD EASY IBÉRICA, S.L.U. tenga por interpuesta DEMANDA DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO frente a NORD ENGINEERING SPA y, tras los trámites procesales oportunos, dicte Sentencia por la cual:

Primero: 1. Declare que Nord Easy Ibérica, S.L. no ha incurrido en incumplimiento resolutorio, resultando improcedente la resolución contractual instada el 26 de junio de 2024 por Nord Engineering SPA.

2. Declare que Nord Engineering SPA ha causado daño por razón de su resolución contractual por importe de 20.601.997 euros (veinte millones seiscientos un mil novecientos noventa y siete), ordenándose su pago a la demandante.

3. Ordene a Nord Engineering SPA el cumplimiento de los Contratos de Distribución en sus estrictos términos hasta la fecha de terminación de los mismos.

Segundo: subsidiariamente, declare que Nord Engineering SPA ha causado daños a Nord Easy Ibérica, S.L. en trance de dar cumplimiento a los Contratos de Distribución y ordene a Nord Engineering SPA el pago de 20.601.997 euros (veinte millones seiscientos un mil novecientos noventa y siete) a Nord Easy Ibérica.

Tercero: subsidiariamente a lo anterior, declare que la terminación de los Contratos de Distribución ha causado daño a Nord Easy Ibérica, S.L. por importe de 20.601.997 euros (veinte millones seiscientos un mil novecientos noventa y siete), ordenando a Nord Engineering SPA su pago.

Cuarto: adicionalmente a todo lo anterior (primero a tercero), condene a Nord Engineering SPA al pago de los intereses devengados y le condene al pago de las costas causadas".

3. La representación procesal de la entidad demandada, la sociedad NORD ENGINEERING SPA (en adelante, "NESPA"), se opuso a la solicitud de medidas cautelares por las razones alegadas en la vista.

4. Dado que existió en la vista un debate al respecto, conviene precisar que la aportación en la vista por la solicitante de la medida de documentos de fecha posterior a la interposición de la demanda no infringe el mandato del art. 732 LEC, pues como señala el Auto de la AP de Barcelona, Civil sección 17 de 12 de abril de 2023 ( ROJ: AAP B 2975/2023 - ECLI:ES: APB:2023:2975A):

"...ha de indicarse que, si bien el artículo 732.2, párrafo tercero, de la Ley de enjuiciamiento civil establece que para el actor el actor precluirá la posibilidad de proponer prueba con la solicitud de las medidas cautelares, tal regla general admite la excepción prevista en el artículo 270.1, primero, de igual norma, esto es, la aportación de documentos cuya fecha sea posterior a la demanda. Así ocurre en el caso presente en que la demanda fue presentada y repartida en marzo de dos mil veintidós y la fecha de registro de la marca fue de cuatro de abril de dos mil veintidós. Por tanto, la admisibilidad de tal documento está legalmente amparada."

Criterio igualmente acogido por la Sección 28ª (especializada en Derecho Mercantil) de la AP de Madrid en su Auto de 24 de mayo de 2010 ( ROJ: AAP M 7770/2010 - ECLI:ES: APM: 2010:7770A):

"La argumentación de la apelante descansa, en esencia, en la traslación al escrito de oposición a las medidas cautelares adoptadas inaudita parte de la denominada "carga de acompañamiento" establecida en el artículo 732.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la solicitud de medidas cautelares. Con independencia de las dudas que pudiera suscitar tal planteamiento ante la falta de remisión normativa expresa (dicha remisión únicamente se produce en relación con la forma en que debe desarrollarse la vista subsiguiente a la formulación de oposición, artículo 741.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), en todo caso debe tenerse en cuenta que, como señala cualificada doctrina, a pesar de que no se establece en el artículo 732.2 ninguna excepción a la regla de preclusión, han de entenderse admisibles las referidas tanto a los documentos de fecha posterior o descubiertos con posterioridad ( artículo 270.1.1 º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), como a aquellos cuya relevancia sólo se puede apreciar a la vista de las alegaciones del contrario ( artículo 265.3 de la ley de ritos ), supuesto este último que brindaría amparo a la admisión de los documentos aportados en la vista por VODAFONE".

5. No se trata aquí de que la actora intentara soslayar el exigente régimen preclusivo del art. 732.2 LEC, sino de que aportó documentos posteriores a la fecha de interposición de la demanda, lo que todavía encontraba más justificación cuando entre esa solicitud y la vista de medidas habían transcurrido más de siete meses. La interpretación contraria peca, a mi juicio, de una rigidez incompatible con el carácter esencialmente dinámico de las medidas cautelares, por definición mutables y refractarias a aproximaciones estáticas.

6. Por lo demás, que algunos de esos documentos fueran aportados el día antes de la vista -otros lo están desde octubre de 2024- no supone infracción procesal alguna, dado que, por definición, los hechos de nueva noticia deben ser expuestos en el subsiguiente juicio o vista que lo permita, aportando en ese acto -por tanto, sin antelación alguna- la documentación acreditativa correspondiente ( arts. 286 y 433.1 LEC) .

7. Se trata además de documentos de una importancia muy secundaria y en buena medida conocidos por la entidad demandada, pues han sido generados por la ruptura contractual entre las partes y aportados a los diversos litigios en curso.

SEGUNDO. - Los presupuestos normativos de la tutela cautelar

8. La finalidad del denominado proceso cautelar se halla orientada a garantizar el proceso principal asegurando la efectividad de su resultado ( artículo 721.1 LEC) , si bien esta finalidad no es única, sino que se amplía a la garantía de conservación durante la tramitación del proceso y a la anticipación provisional del resultado que se persigue con la pretensión formulada por el actor.

9. La adopción de las medidas cautelares se halla siempre supeditada a la concurrencia de los presupuestos que son con carácter general, conforme al artículo 728 LEC, el fumus boni iurisy el periculum in mora.Según el AAP de Las Palmas de 10 de marzo de 2005:

"...la adopción de cualquier medida cautelar precisa de la concurrencia de estos dos requisitos: 1. Justificación del derecho que se reclama («bonus fumus iuris o título») por cuanto carecería de sentido el aseguramiento de la efectividad de una sentencia si desde el principio no se ofreciese justificación alguna del derecho que se pretende se reconozca en la Resolución definitiva y 2. «Periculum in mora», esto es, que exista peligro tangible de que el retraso en la obtención de la sentencia pueda dar lugar a su ineficacia real. Sin la concurrencia de tal peligro no podría procederse al aseguramiento que se solicita; todo ello sin olvidar que la existencia de peligro y la justificación del derecho no impedirán que al final el proceso pueda terminar en una sentencia absolutoria, de manera que, para obviar estos extremos, se exige de ordinario por la ley una contracautela".

10. Por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, implica que el demandante cautelar deberá aportar una serie de indicios de probabilidad o verosimilitud que se refieran a una concreta situación jurídica cautelable. Conforme al artículo 728.2 LEC este fumus boni iurissupone un "juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión". Así, para acordar la tutela cautelar se hará necesario determinar la situación fáctica y/o jurídica cautelable. Y esta situación que va a ser objeto de cautela vendrá determinada necesariamente por el tipo de pretensión que se está ejercitando en el proceso principal.

11. Este presupuesto determina la necesidad de que exista un cierto juicio positivo por parte del Juez de que el resultado del proceso principal será probablemente favorable al actor, y ello por cuanto la medida cautelar va a suponer una injerencia clara en el ámbito de la esfera jurídica del demandado. Pero este fumus boni iurisno puede suponer que tan solo se va a adoptar la medida cuando se tenga convencimiento absoluto de que se va a estimar la pretensión del actor, bastando una mera probabilidad favorable a ese escenario.

En palabras del Auto de la Audiencia Provincial de Baleares de 16 de mayo de 2005, "el fumus boni iuris o apariencia jurídica o de prevalencia jurídica implica que la existencia del derecho o interés jurídico afirmados ha de parecer verosímil; o sea, suficiente para que según un cálculo de probabilidades quepa prever que la resolución principal declarará el derecho en sentido favorable al que solicita la medida cautelar".

12. En cuanto al segundo de los presupuestos de adopción de las medidas cautelares, denominado "peligro por la mora procesal", se identifica con el retraso que conlleva la tramitación del proceso principal e implica la necesidad de conjurar el riesgo que se deriva de la duración del proceso con el peligro de inejecución o inefectividad de la sentencia estimatoria. Por tanto, de acuerdo con el Auto de la Audiencia Provincial de Baleares de fecha 16 de mayo de 2005:

"...el requisito del "periculum in mora" se debe concretar en un peligro actual que, obviamente, reforzado por el tiempo que transcurrirá hasta que se dicte sentencia, pueda impedir la eficacia de la futura sentencia estimatoria. En consecuencia, el solicitante deberá acreditar cuáles son los hechos que fundamentan la existencia actual, siquiera indiciaria, del peligro alegado y que pueden determinar que, constatados en el futuro, impidan que pueda hacerse efectiva la eventual sentencia estimatoria [...] Ante la imposibilidad de prever todas y cada una de las situaciones de riesgo, la cautela a adoptar queda sin previa determinación, realizándose en un momento posterior y precisamente en función del "periculum" a evitar. Ello hace que el órgano jurisdiccional al apreciar este presupuesto se vea obligado a realizar a diferencia del resto de regulaciones de medidas típicas, una doble y evidentemente más compleja actividad. Por un lado, el Juez tendrá que determinar si los hechos alegados pueden afectar realmente a la efectividad de la sentencia, es decir tendrá que dar forma, conformar el presupuesto; por otro, deberá comprobar si la situación concreta aducida es constitutiva de ese "periculum" ya determinado en la operación anterior.

Cualquier riesgo que pueda suponer amenaza de inefectividad es, en potencia, un posible peligro que la medida cautelar está llamada a conjurar. Sin embargo, la simple invocación del peligro de inefectividad de la tutela judicial, consecuencia inevitable de la duración del proceso donde se presta, no es suficiente para conceder una cautela".

13. Por último, no tanto como presupuesto, sino más bien como característica de las medidas cautelares, es preciso que estas respondan a una cierta proporcionalidad entre la finalidad perseguida y los perjuicios que puedan derivarse de su adopción ( artículo 726 LEC) .

TERCERO. - La especial tutela cautelar interesada: las medidas anticipatorias

14. Un dato que me parece decisivo -por lo que luego diré- es la especial naturaleza de la tutela cautelar interesada. Se trata de una medida anticipatoria, pues se pretende que, antes de dictarse la sentencia en la pieza principal, se obligue a NESPA a realizar determinada prestación contractual.

15. No se trata de una medida cuya finalidad sea asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que pudiera dictarse en el futuro, sino que busca anticipar esa misma tutela. Aunque no cabe duda ya, tras la promulgación de la LEC 1/2000, de que las medidas anticipatorias se admiten en nuestro ordenamiento ( arts. 726.2 y 727.7 LEC) , es también cierto que la doctrina y la jurisprudencia modulan el alcance de los presupuestos necesarios para su adopción y las distinguen de las medidas cautelares ordinarias.

16. Se reconoce así la posibilidad de adoptar medidas anticipatorias bajo los cauces propios de las medidas cautelares, admitiendo implícitamente que no se trata de genuinas medidas cautelares, sino de otro tipo de instrumentos que, no por su naturaleza -que es sumaria- sino por efecto de la ley, podrán adoptar su fisonomía procesal. Lo que sin duda debe relacionarse con el hecho de que no pasara al texto definitivo de la LEC 1/2000 el artículo 725.1. 3ª del Anteproyecto, que precisamente no permitía la adopción de medidas cautelares consistentes en lo mismo o más que lo que obtendría el actor con la ejecución, en sus propios términos, de la sentencia de condena que pretenda.

17. Nos encontramos, por tanto, con que, por un lado, «el legislador parte de una concepción estricta de las medidas cautelares limitadas a aquellas que tienen por contenido y finalidad el aseguramiento de la ejecución forzosa de los pronunciamientos de condena que puedan contenerse en una eventual sentencia estimatoria»( art. 726.1 LEC) y, por otro lado, admite las medidas de naturaleza sumaria «que consistan en órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso»( art. 726.2 LEC) (DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I.).

18. Como dijera el profesor Bartolomé, se puede «distinguir netamente» la tutela jurisdiccional sumaria de las medidas cautelares porque «son cosas bien distintas».

19. El Auto de Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 19 de mayo de 2014 ( ROJ: AAP M 565/2014 - ECLI:ES: APM:2014:565A) ahonda en esta acertada distinción dogmática:

"Nos remitimos a lo ya expuesto señalando además que en nuestro sistema procesal están previstas las medidas anticipatorias ( artículo 726.2 LEC ). Tradicionalmente se ha venido distinguiendo en la doctrina (ZANZUOCHI) entre las medidas asegurativas, tendentes a preservar un estado de hecho, con miras a una futura cognición o ejecución, y las medidas anticipativas, que tienen por objeto poner en práctica preventivamente aquellas medidas que, actuadas después, carecerían de oportunidad y que, en suma, pretenden una previa satisfacción del derecho controvertido, aunque tampoco se identifican con una tutela sumaria. En otros casos se distingue entre proceso cautelar conservativo o innovativo (CARNELUTTI) o entre medidas conservativas o reintegrativas (CHIOVENDA)".

20. Esta digresión jurídica no es ociosa, sino que nos permite comprender que, dada la peculiar naturaleza de la medida interesada en este caso, se advierte una estrecha ligazón estructural entre el fumusy el peligro en la mora procesal que no se da en las medidas cautelares en sentido propio. Además, el hecho de que la LEC contemple su acogimiento como algo excepcional -recordemos los términos del art. 726.2 LEC, que dispone que solo se acordarán con "carácter temporal, provisional [y] condicionado"- refuerza la idea de que, para estimar las medidas anticipatorias, es preciso que concurra un principio de buen derecho cualificado.

21. Otro tanto cabe decir del periculum in mora,que no es conceptualmente coincidente con el riesgo de demora típico de las medidas cautelares clásicas. No se trata tanto de adoptar medidas que permitan garantizar la ejecución de una eventual sentencia estimatoria como de conjurar el daño que ya se está produciendo en la esfera del actor (de ahí que algunos autores hablen, en este contexto, del periculum in damno).Así lo explica el Auto de la AP de Barcelona, Sección 15ª del 15 de septiembre de 2021 ( ROJ: AAP B 9074/2021 - ECLI:ES: APB:2021:9074A):

"18. Este mismo tribunal, en auto núm. 81/2021, de 5 de mayo (ECLI:ES:

APB:2021:3553 A, Recurso 315/2021), reconocíamos que la forma de valorar el peligro en la demora ha sido objeto de discusión en el seno de esta sección, ya que es un tema realmente casuístico. Pero el criterio se ha ido imponiendo desde nuestro auto núm. 76/2019, de 25 de abril (ECLI:ES: APB:2019:2013 A ), corrigiendo el criterio que este ponente había expuesto en alguna resolución, como por ejemplo auto núm. 127/2016, de 5 de julio (ECLI:ES:APB:2016:1089A ). Pues bien, en el citado auto núm. 76/2019 explicamos que:

"19. El art. 728.1 LEC dispone que " (s)ólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. (...)

20. La redacción de esa norma ha disipado las dudas cuando ha optado por la conceptuación del periculum como "riesgo de inefectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria". Riesgo de inefectividad que, se precisa, debe examinarse "en el caso de que se trate", esto es, de forma concreta en cada caso, de donde se deriva que el legislador no lo ha exonerado en ningún caso, y particularmente no lo ha hecho en los casos de tutela cautelar anticipatoria ni tampoco lo ha puesto en relación con una abstracta posibilidad de infracción , sino que exige que del riesgo de infracción o de la continuidad en la misma se deriva un riesgo concreto que pueda frustrar la tutela definitiva pretendida .

21. El hecho de que la medida cautelar interesada no sea simplemente conservativa (esto es, que simplemente tienda a garantizar la ejecución) sino que sea anticipatoria, esto es, pretenda que se anticipe la misma tutela pretendida en el proceso principal, no es un argumento para excluir la exigencia de periculum sino más bien lo contrario: lo que justifica es que su examen se deba hacer con mayor rigor y cuidado, por el carácter abierto de esa tutela y por los riesgos asociados a la misma. Y es precisamente la inclusión de la tutela anticipatoria la que ha llevado al legislador a conceptuar el peligro en la demora poniéndolo en relación con el "riesgo de inefectividad", expresión más abierta y comprensiva que la de "riesgo de inejecución", tradicionalmente aplicada en el ámbito de las medidas puramente conservativas.

22. Que la tutela cautelar sea anticipatoria, esto es, que conceda derecho a quien la solicite a anticipar lo mismo que la sentencia definitiva, no significa que se tenga derecho incondicional a esa anticipación de la tutela sin la exigencia de un buen motivo para anticiparla, esto es, de periculum. El fundamento de la tutela anticipada se encuentra en el riesgo de inefectividad de la tutela definitiva pero, para que concurra el mismo, es preciso algo más que el mero riesgo de que se llegue a producir la infracción de los derechos, o de que se reitere tal infracción. Habrá que analizar en cada caso la razón por la que la tutela definitiva devendría ineficaz (total o parcialmente) si no se concede la tutela anticipada. En eso consiste el peligro por la demora, tal y como se encuentra definido en el art. 728.1 LEC ". Este mismo criterio lo hemos mantenido, no solo en el auto citado, sino en otros como el auto núm. 190/2019, de 19 de noviembre (ECLI:ES: APB:2019:9310A ), de la misma fecha y sobre el mismo tema, y, posteriormente en nuestro auto núm. 14/2020, de 24 de enero (ECLI:ES: APB:2020:175 A ). Así pues, a nuestro juicio, no basta con que se comercialice el producto infractor para que haya peligro en la demora procesal, es necesario que podamos describir un riesgo concreto de inefectividad de la tutela solicitada".

CUARTO. - El eventual solapamiento entre la medida cautelar interesada y la concedida por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria. Falta de competencia funcional

22. Pero, por razones de orden lógico, antes de examinar la concurrencia de los presupuestos expuestos es preciso despejar una objeción ya apuntada en el Auto de este Juzgado de 6 de agosto de 2024 -que denegó la adopción de la medida inaudita parte-e invocada por la letrada de NESPA en la vista.

23. Y es que, en efecto, se constata sin dificultad que los 1.222 contenedores soterrados adaptados, los 53 contenedores estándar y los 19 camiones de basura con grúa robotizada fueron objeto de la tutela cautelar concedida por el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria de 25 de abril de 2024 (documento nº 25 de la demanda). Así, en la citada resolución se dispone lo que sigue:

"ESTIMO la adopción delas medidas cautelares solicitadas por la representación procesal deNORD EASY IBÉRICA, S.L.U, en los siguientes términos:

(i) la prohibición temporal de interrumpir o de cesar en la realización de la prestación consistente en la entrega, conforme a las órdenes aceptadas en 2023 del suministro de 1.22

2 contenedores soterrados adaptados a los prefabricados existentes, 53 contenedores soterrados estándar, y 19 camiones de basura con grúa robotizada Easy. (ii) La cesación y prohibición de exigir condiciones de pago, suministro o cualquier otra exigencia que condicione o dificulte la entrega de las órdenes aceptadas en 2023 y que no s e ajuste a los contratos suscritos en 2013 y 2014".

24. Si comparamos el contenido de la parte dispositiva del citado Auto con la medida anticipatoria aquí pedida comprobaremos sin dificultad que se interesa que se ordene a NESPA la prohibición temporal de interrumpir o de cesar en la realización de la prestación consistente en la entrega de, entre otros, esos 1.222 contenedores soterrados adaptados, los 53 contenedores estándar y los 19 camiones de basura con grúa destinados a la Mancomunidad del Sureste de Gran Canaria. O, como precisó la propia Mancomunidad en su respuesta escrita remitida al Juzgado, a la sociedad AZ SERVICIOS URBANOS Y MEDIO AMBIENTE, S.L., entidad concesionaria del servicio de recogida de basuras de aquella.

25. El letrado de NEI, en su informe de la vista de medidas, no negó lo anterior, si bien sostuvo que se trataría de medidas "complementarias", justificando esa duplicidad en el hecho de que la actora se hubiera visto obligada a instar estas medidas anticipatorias ante el incumplimiento de la resolución cautelar dictada por el Juzgado de lo Mercantil por parte de NESPA.

26. Ahora bien, fácilmente se comprende que este alegato no puede ser acogido. Sin perjuicio de las evidentes relaciones de prejudicialidad civil entre uno y otro procedimiento, que serán examinadas en la pieza principal de este proceso, es innegable que dos órganos judiciales distintos no pueden ser simultáneamente competentes para adoptar y ejecutar una misma tutela cautelar.

27. Nótese de que, de atribuirse esa competencia funcional a dos Juzgados diversos no solo se corre el riesgo de que se dicten resoluciones contradictorias, sino que se provocaría un solapamiento completamente disfuncional de actuaciones jurisdiccionales potencialmente dispares. Por esa razón, con arreglo a nuestro ordenamiento procesal, por definición, tan solo un órgano judicial puede ser funcionalmente competente para la adopción de unas mismas medidas cautelares, sean anticipatorias o no.

28. Y es patente que ese órgano es el Juzgado que ya se ha pronunciado al respecto. No solo porque fuera cronológicamente el primero en pronunciarse, sino porque la conducta que se examina ante el Juzgado de lo Mercantil tiene un objeto más amplio que la presente litis,ya que aquella engloba toda una serie de presuntas prácticas anticompetitivas que no solo se ciñen al alegado incumplimiento de los dos contratos de distribución que unían a las partes.

29. En cualquier caso, ese presunto incumplimiento contractual constituye una de los aspectos fundamentales de la tutela interesada por NEI ante la jurisdicción mercantil, de suerte que la competencia funcional para conocer de tal petición ex art. 61 LEC le corresponde al Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Las Palmas.

30. No creo que se trate de una cuestión atinente a la competencia objetiva -como se afirma en algunas ocasiones por NESPA-, pues dada la causa de pedir de la demanda interpuesta ante este órgano judicial estimo que este Juzgado sí posee, al menos en abstracto, competencia objetiva para adoptar una medida cautelar de ese tenor. En palabras del profesor GASCÓN INCHAUSTI, "las normas de competencia funcional sirven para determinar qué tribunal está facultado para realizar ciertas actuaciones que son distintas a la de conocer de un asunto en primera instancia, pero que son conexas con ella. Por tanto, la aplicación de las normas de competencia funcional presupone que el proceso ya se ha iniciado ante un tribunal determinado y, de hecho, se toma como base el tribunal que ha conocido o está conociendo del asunto en primera instancia".

31. Como señala el Auto de la AP de Madrid, Civil sección 10 de 8 de noviembre de 2023 ( ROJ: AAP M 4472/2023 - ECLI:ES: APM:2023:4472A), "el hecho de que el artículo 727-11ª LEC se constituya como una cláusula de cierre para poder adoptar medidas no expresamente previstas no es una cláusula atributiva de competencia funcional".

32. Es pertinente también la cita Auto del TS, Civil sección 1 de 24 de abril de 2024 ( ROJ: ATS 4953/2024 - ECLI:ES:TS:2024:4953A):

"La procedencia y corrección de las resoluciones judiciales puede impugnarse por los medios previstos en el ordenamiento jurídico. En este caso, las medidas acordadas inaudita parte por el juzgado de Madrid tenían un cauce específico de impugnación, que debía ser resuelto primero por el propio juzgado, cuya resolución podía ser revisada después mediante un recurso de apelación. Cualquier otro tribunal que carezca de jurisdicción para conocer de esta impugnación y de la posterior apelación, carece también de jurisdicción para conocer de una medida cautelar directamente encaminada a privar de efectividad aquellas medidas".

33. Con relación a la entrega de esos 1.222 contenedores soterrados adaptados, los 53 contenedores estándar y 19 camiones, la vía señalada por el TS es la que debe seguir NEI. Esto es, instar la ejecución forzosa de las medidas o la adopción de las actuaciones ejecutivas correspondientes por el Juzgado de la Mercantil, sin que este órgano judicial pueda interferir en su tramitación, supliendo supuestas carencias o alegadas demoras en su aplicación.

34. Consecuentemente, procede rechazar la medida cautelar interesada en lo que se refiere a la entrega forzosa de esos 1.222 contenedores soterrados adaptados, los 53 contenedores estándar y 19 camiones.

35. En la medida en que la tutela anticipatoria no solo se refiere a esos pedidos, sino a otra serie de ellos cuyo solapamiento con el Auto del Juzgado de lo Mercantil no es tan evidente (pues en algunos casos loa pedidos parecen datar de 2024, cuando las medidas ya adoptadas se refieren solo a órdenes de compra de 2023) es preciso analizar si se cumplen o no los presupuestos normativos para la adopción de la medida interesada; insisto: tan solo en lo tocante al resto de pedidos no incluidos prima facieen la medida cautelar ya concedida.

36. Para finalizar este apartado, creo pertinente rechazar de forma expresa el alegato defensivo esgrimido en la vista, en el sentido de que lo pedido en la solicitud de medidas excedería de lo interesado en la demanda, de forma que existiría una suerte de incongruencia cautelar, ya que se estaría solicitando una tutela cautelar no coincidente con las pretensiones deducidas en la pieza principal. Este argumento no me parece convincente, dados los términos muy abiertos del suplico de la demanda con relación a la acción de cumplimiento de contrato. Si se ha interesa por NEI la condena a NESPA al cumplimiento forzoso de los dos contratos de distribución, no tengo razones para pensar que los pedidos a los que alude la medida cautelar no formen parte de la citada dinámica contractual.

QUINTO. - El principio de buen derecho de NORD EASY IBÉRICA, S.L.U. y su vinculación con el peligro en la demora procesal

37. Abordaré ahora, aunque sea de forma liminar, el principio de buen derecho de la reclamación de NEI. Bien mirado, este análisis debe centrarse en la acción principal ejercitada en la demanda -la condena al cumplimiento forzoso del contrato de distribución-, dada la naturaleza de la tutela anticipatoria pedida.

38. Y ello porque el cumplimiento de una eventual sentencia estimatoria de la acción subsidiaria de daños no parece estar en riesgo. Esto es, NEI no alega ni justifica que NESPA carezca de patrimonio para hacer frente a esa reclamación o que haya un riesgo cierto de insolvencia. Paradójicamente, lo que alega es precisamente lo contrario: que de no acordarse la medida anticipatoria sería NEI la que se vería prácticamente abocada a una situación concursal como consecuencia del alegado incumplimiento contractual de la entidad demandada.

39. Y es ahí donde se encuentra, precisamente, a mi juicio, el verdadero punctum dolensde la construcción jurídica de la solicitante de la medida. Tratándose de dos contratos de distribución de duración indefinida -se pactó una duración inicial de un año, prorrogable de manera indefinida por voluntad de las partes-, cualquiera de los contratantes podía resolverlos ad nutum,ateniéndose, eso sí, a las consecuencias legales. Como precisa la STS, Civil sección 1 de 1 de febrero de 2001 ( ROJ: STS 605/2001 - ECLI:ES:TS:2001:605):

"Sexto.- La cuestión fundamental que se plantea en el presente litigio es la de determinar si la resolución del contrato que mediaba entre JAEN DISTRIBUIDORA, S.A. e IVECO PEGASO, S.A., llevada a cabo unilateralmente por esta última, estaba o no justificada, teniendo en cuenta que si bien, inicialmente, se pactó un plazo de duración de un año, prorrogable si no mediaba denuncia, por escrito, de las partes, la continuación de su vigencia desde el año 1975 hasta el momento de su resolución, lo ha convertido en un contrato de duración indefinida. Cualquiera que sea la calificación que se dé al contrato de agencia, o de concesión- la doctrina sentada por esta Sala en relación con la resolución unilateral de estos contratos por tiempo indefinido es aplicable en uno y otro caso; por ello se hace necesario entrar en el examen del motivo sexto del recurso en el que se denuncia infracción del art. 1124 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo desarrolla, y del art. 1218 del Código Civil ".

40. En el informe pericial sobre el derecho italiano elaborado por DENTONS, aportado por la actora, se asume el carácter indefinido de los contratos de distribución litigiosos (cfr. nota al pie nº 16). También se indica así en la propia demanda (p. 64).

41. Admito que es discutible, dada la redacción de ambos contratos de distribución, concluir si estamos ante contratos indefinidos o negocios jurídicos con un plazo de duración determinado (este caso, un año, aunque prorrogable). Me inclino, en un análisis liminar, por la primera tesis, en línea con lo manifestado por la STS, Civil sección 1 de 1 de febrero de 2001 ( ROJ: STS 605/2001 - ECLI:ES:TS:2001:605). En todo caso, en la pieza principal del procedimiento esta será una de las cuestiones a dilucidar aplicando, además, el derecho italiano, que puede introducir matices añadidos a esa discusión.

42. Siendo aplicable a la presente controversia el derecho italiano por haberlo acordado así las partes, conviene traer a colación lo que se dice en el dictamen pericial de DENTONS que se acompaña como documento nº 55 de la demanda (pp. 7 y 8):

"Según una norma consolidada, que a su vez es expresión de un principio general del ordenamiento jurídico italiano, incluso en ausencia de una cláusula contractual específica que prevea el derecho de resolución para una o ambas partes de conformidad con el art. 1373 del Código Civil , y recurriendo también al principio de integración del contrato en virtud del art. 1374 del Código Civil cualquier contrato de ejecución continua o periódica (también llamado contrato de "duración") por tiempo indefinido puede ser resuelto por cualquiera de las partes mediante desistimiento ad nutum, es decir, resolución unilateral dependiente de la mera voluntad y/o conveniencia de la parte que resuelve de poner fin a la relación (y, por tanto, en ausencia de incumplimiento de la otra parte y/u otra posible causa justa de resolución).

Tal interrupción, sin embargo, requiere la notificación adecuada a la otra parte, según el paradigma previsto en el artículo 1569 del Código Civil en materia de contratos de suministro, que se considera aplicable por analogía a otros supuestos contractuales, incluido, entre otros, el contrato de distribución (técnicamente mejor definido como contrato de concesión de venta).

3.2.3 La jurisprudencia ha confirmado que incluso un contrato de distribución, si es de duración indefinida, está sujeto a la misma regla general, de modo que tanto el comitente como el distribuidor tienen derecho a resolver el contrato ad nutum notificándolo adecuadamente a la otra parte (sobre este punto, véase, ex multis, Tribunal de Casación, Sec. Civ., decisión nº 22988/2013)".

43. Se trata, por cierto, de la misma solución a la que llega la jurisprudencia de la Sala Primera del TS aplicando el derecho civil español. La STS 672/2016, de 16 noviembre, con cita de la sentencia 870/1997, de 9 de octubre, declaró que:

"...la atribución del desistimiento ad nutum, contemplada incluso legalmente en algunos supuestos, trae causa de la prohibición de que una vinculación obligatoria sea indefinida o perpetua ( art. 1583 CC ), en aras, en última instancia, según autorizada doctrina, de la necesaria protección de la libertad individual [...] asiste a los contratantes facultad de liberación, mediante su receso, producido por la resolución unilateral, condicionada dentro de los parámetros de la buena fe, ya que las partes no deben permanecer indefinidamente vinculadas".

44. En cualquier caso, y como recoge el informe DENTONS, la jurisprudencia italiana respalda la posibilidad de extinción unilateral de los contratos de distribución indefinidos, con independencia de que haya lugar o no a indemnizar a la parte in bonis:

"Sobre este punto, véase, ex multis: Tribunal de Vicenza, sentencia núm. 1470/2022 , donde el Juez afirmó que "la falta de preaviso no impide la resolución del contrato, sino que obliga a la parte que desiste a indemnizar los daños y perjuicios causados a la otra parte";

45. En ese dictamen pericial sobre el derecho italiano aportado por NIE se subrayan cuáles son las consecuencias derivadas de un desistimiento sin causa o incluso abusivo: puramente indemnizatorias, pero sin que se contemple el derecho a exigir el cumplimiento en forma específica del contrato de distribución:

"3.4.3 Por lo tanto, en este caso las consecuencias, en términos del derecho del Distribuidor a una indemnización por daños y perjuicios, son las mismas que las que surgen en la hipótesis - ya examinada en los párrafos anteriores - en la que el Principal ha efectuado una rescisión ad nutum del contrato con efecto inmediato sin el reconocimiento de un plazo de preaviso razonable".

46. Curiosamente, aunque no parezca prestarle la relevancia que, a mi juicio, tiene, en el dictamen jurídico aportado por la sociedad demandada (documento nº 13, informe CHIOMENTI) se llega a idéntica conclusión (p. 14):

"...la voluntad de no prorrogar el contrato se encuentra en un plano distinto e independiente de la decisión de hacer uso de la cláusula resolutoria expresa. Por consiguiente, incluso en el caso de que el juez considere ilegítima e ineficaz la resolución llevada a cabo mediante la activación de dicha cláusula resolutoria por parte de NE, tal circunstancia no tendría ningún impacto sobre los efectos de la decisión de NE de no prorrogar el contrato, ya notificada a NEI".

47. Pero no solo. Contamos con una prueba tangible de que, para la solicitante de la medida, antes de interponerse la demanda, los contratos de distribución ya se habían extinguido, de forma que difícilmente podría prosperar una acción de cumplimiento de contrato. Se trata de la carta remitida por NEI a NESPA el 26 de junio de 2024 (documento nº 37 de la demanda):

"V. No resulta admisible la extemporánea y arbitraria resolución del Contrato de Distribución que tu representada pretende, por dos motivos esenciales:

(i) Que tu representada tiene en su poder 4.013.635,44 euros, que le fueron abonados de forma indebida, pues alteró las condiciones del contrato de forma ilícita. Así, te reiteramos lo que se dijo a tu cliente: autorizamos la compensación de las cantidades que procedan, debiendo reintegrársenos exclusivamente el importe sobrante.

(ii) El Contrato de Distribución ya quedó resuelto en febrero de 2024, debiendo de estarse ahora a lo que decidan los tribunales respecto de la resolución acometida, siendo improcedente y superflua una "nueva" resolución".

48. El corolario de lo expuesto es que (i) exista justa causa o no para desistir de los contratos -y se cumpla o no el umbral de gravedad de los incumplimientos fijado en su propio clausulado o el plazo de preaviso razonable-, NESPA tenía derecho a extinguir ad nutumel contrato; (ii) NEI había aceptado pacíficamente, antes de solicitarse las medidas cautelares, que los contratos estaban resueltos, con independencia de la discrepancia entre las partes sobre las consecuencias económicas de esa decisión.

49. Es cierto que, al parecer forma excepcional, la jurisprudencia de la Corte de Casación italiana (Cass. 18/09/2009 núm. 20106) ha rechazado determinados desistimientos contractuales abusivos. Pero en el presente caso, al menos en el examen indiciario que ahora procede, más bien parece existir una serie de discrepancias interpretativas entre ambas partes que incluso, a decir de la actora, datan de 2022 (p. 14 de la demanda).

50. Algo que casa mal con la alegada existencia de un abuso del derecho por parte de NESPA al activar la resolución contractual. Esto es, es contradictorio afirmar que la estrategia incumplidora de la demandada se empezó a desplegar en 2022 y 2023 - con conocimiento de NEI-, para después sostener que la resolución de 2024 fue "absolutamente sorpresiva".

51. Pero conviene insistir en una idea: si la actora, antes de incoarse este procedimiento, mantuvo que "el contrato de distribución ya quedó resuelto en febrero de 2024"no se alcanza a comprender cómo podría ser este negocio jurídico resucitado a través de la sentencia que se dicte en este proceso. Cuestión distinta es la liquidación de las relaciones económicas entre las partes o el derecho al cobro de una indemnización.

52. En definitiva, con arreglo a los artículos 1373 y 1374 del Código Civil italiano y a la jurisprudencia de los tribunales italianos que se recoge en los dos dictámenes jurídicos aportados, NESPA tenía derecho a poner fin a los contratos de distribución por su sola voluntad -y sin necesidad de que concurrieran las causas específicas fijadas en los contratos-, lo que hace que la acción principal ejercitada en la demanda no merezca un juicio prospectivo favorable.

53. No es, por tanto, necesario, que prosiga mi análisis. Dado que el fumusde la acción principal ejercitada en la demanda -la que promueve el cumplimiento forzoso en forma específica- es objetivamente débil, se comprenderá fácilmente porque la tutela interesada debe denegarse: si lo que la medida anticipatoria busca es mantener el statu quocontractual y que los dos contratos de distribución sigan en vigor mientras se tramita este proceso -y eso no es prima faciejurídicamente viable-, el peligro en la mora procesal invocado desaparece de forma correlativa.

54. Como dijera el juez POSNER con su particular elocuencia (Roland Machinery Co v Dresser Industries, Inc,749 F2d 380, 386 (7th Cir. 1984):

"Besides showing that he has no adequate remedy at law and that he will suffer irreparable harm unless the preliminary injunction is granted, the plaintiff has another threshold to cross: that of showing some likelihood of succeeding on the merits. It is not enough that the failure to get the injunction will be a disaster for him whereas the injunction would be only a minor inconvenience to the defendant. Equity jurisdiction exists only to remedy legal wrongs; without some showing of a probable right there is no basis for invoking it".

55. Lo anterior no prejuzga si la resolución contractual fue ajustada a Derecho o no, o si concurre justa causa. Eso tendrá que determinarse en el presente procedimiento, pero las consecuencias para la entidad demandada serán, en el peor de los casos para ella, puramente económicas. La actora no puede obligar a NESPA a continuar de forma indefinida con la relación contractual de distribución en exclusiva cuando esta ha manifestado su voluntad desligarse de ella.

Esa idea late en el Auto de la AP de Madrid, Civil sección 13ª de 18 de diciembre de 2020 ( ROJ: AAP M 6902/2020 - ECLI:ES: APM:2020:6902A):

"En conclusión, no se dan los presupuestos necesarios para que pueda accederse a la medida cautelar solicitada, en tanto en cuanto la tutela judicial que se pretende se traduce en última instancia en términos económicos, de los que podrá ser debidamente resarcida tras dictarse sentencia en el procedimiento principal después de ser interpuesta la demanda, sin que se haya siquiera planteado que pueda estar en peligro el pago de esas cantidades, por lo que no puede prosperar el recurso de apelación interpuesto".

56. Por eso hice constar la imbricación entre los presupuestos del fumusy el peligro en la mora característica de las medidas anticipatorias, puesto que la solicitante no está cuestionando la solvencia de NESPA para hacer frente a una eventual condena dineraria, por muy elevada que sea esta. Si la tutela que pretende obtenerse anticipadamente no podría otorgarse en la pieza principal -al menos, en el juicio indiciario y preliminar propio de este estadio procesal-, se desvanece igualmente el riesgo de demora procesal, que no está orientado a garantizar que en un futuro los pronunciamientos de condena puedan ser ejecutados.

57. Interesa traer a colación el Auto de la AP de Madrid, Sección 28ª de 11 de enero de 2019 ( ROJ: AAP M 74/2019 - ECLI:ES: APM:2019:74A):

"Su finalidad no es coincidente con las medidas cautelares puras, ya que en estas no se ordena al sometido a ella una actuación de contenido igual a la condena que deba soportar al final del proceso, sino que se adoptan medidas instrumentales de garantía, v. gr. embargo o prohibición de disponer de un bien, para asegurar instrumentalmente aquel comportamiento que será susceptibles de ser impuesto en la condena, como la imposición del pago o a la orden entrega de dicho bien, cuyo contenido es distinto nítidamente del de la medida de garantía.

En cambio, en las medidas anticipatorias lo impuesto cautelarmente es ya el propio comportamiento que integra la futura condena, de modo que dicho comportamiento forzoso se anticipa en el tiempo al fallo definitivo, pero conservando su identidad material. Es como si en procesos de reclamación de cantidad dineraria, la medida no consistiese en embargar, sino en la orden de pago inmediato al principio del proceso. Lo único verdaderamente coincidente de ambas es su adopción en un momento procesal temprano.

Estas medidas anticipatorias encuentran el campo de aplicación preferente en el ámbito de la propiedad intelectual, industrial y la competencia, con órdenes de cesación o prohibición de comercialización o de llevar a cabo ciertas actuaciones en el mercado. Mediante tales ordenes de cesación o de prohibición (vd. arts. 32 LCD , art. 41 LM o art. 128 LP) adelantadas al momento de condena definitiva, se cubre la finalidad de impedir que la permanencia en el mercado de una infracción de tales derechos o de la leal competencia en la forma de concurrir, pueda cristalizar en una situación permanente e irrevocable luego en la estructura de la demanda de mercado o el efecto referenciador de la marca.

Es decir, los empresarios, agentes del mercado, tienen interés en que su éxito económico derive de la suerte y afirmación ante los consumidores de sus productos o servicios en el mercado, determinada por el valor añadido a los mismos mediante la aplicación de derechos de propiedad industrial, no en obtener indemnizaciones judiciales posteriores por una infracción de tales derecho, si con ello no pueden luego recuperar el sector, cuota o prestigio de mercado perdido durante el tiempo que duró la infracción sancionada. Por ello, resulta un detalle ilustrativo de la diferencia entre medidas cautelares y anticipatorias, la mayor o menor solvencia del sujeto reputado infractor, a los efectos de en el futuro poder responder de una posible condena indemnizatoria por el daño producido, no es un criterio de especial relevancia para la desestimación de la medida anticipatoria, dirigida no a asegurar el cumplimiento de una potencial condena pecuniaria, sino a conservar el estatus de competencia por mérito de producto existente en el mercado.

(7). - Lo relevante de esa diferente naturaleza es que los presupuestos para adoptar las medidas cautelares, previstos en el art. 728 LEC , deben ser modulados e interpretados a la luz de la especialidad de tales medidas anticipatorias, lo que se manifestará en el análisis concreto de cada presupuesto. Esa es la perspectiva olvidada en el Auto apelado ahora por BRASA Y LEÑA ESPAÑA SL, el cual hace continua referencia a la futura ejecutabilidad de las potenciales consecuencias indemnizatorias que pudieran resultar de la hipotética condena.

Aquella modulación, en el plano del presupuesto del periculum in mora , no atiende ya tanto a que se deba acreditar un comportamiento efectivo y real del demandado para escapar de la ejecutabilidad de la futura condena, sino que, cuando se pide tal orden de cesación o prohibición de una actividad económica o un comportamiento comercial por su posible infracción de derechos de exclusiva o de normas de competencia concurrencial en el mercado, el hecho mismo de que pueda estarse con carácter permanente infringiendo ese derecho de exclusiva sobre una prestación o su contenido o forma de presentación en el mercado, con posibilidad de que derive en una nueva estructura de la demanda de consumo en tal mercado, es decir, en una fidelización permanente de buena parte de los consumidores o usuarios a tal actividad presumiblemente infractora, o en una disminución del prestigio o de la identificabilidad de servicios prestados bajo una marca, muy difícilmente paliable mediante una sentencia posterior, implica en sí mismo la existencia del riesgos cautelares a conjurar en el ámbito preciso de las medidas anticipatorias. Es decir, en tal clase de medidas, el propio riesgo de retardo procesal es inmanente y consustancial de la actuación presumiblemente infractora, bajo la concurrencia de los anteriores rasgos fácticos".

58. Dicho en otros términos: las medidas anticipatorias encuentran el campo de aplicación natural en el ámbito de la propiedad intelectual, industrial y la competencia, con órdenes de cesación o prohibición de comercialización o de llevar a cabo ciertas actuaciones en el mercado. Mediante tales ordenes de cesación o de prohibición se busca conjurar el riesgo de que el infractor desvirtúe el mercado relevante en su favor de forma irreversible.

59. Por lo ya expuesto, la competencia desleal, la propiedad industrial, la publicidad o la propiedad intelectual, cuyas regulaciones sustantivas contemplan acciones de cesación y prohibición, son campos singularmente propicios para el despliegue de la tutela anticipatoria. También se encuentra en casos de inmisiones por ruidos o de intromisiones en el derecho al honor. En todos estos casos, el retraso en conseguir la evitación del daño comportaría la insatisfacción del derecho del demandante. El actor podría acaso ser resarcido de los daños sufridos durante la sustanciación del procedimiento, pero eso es precisamente lo que, en el plano sustantivo, trata de evitar la tutela inhibitoria. Y ello demanda del ordenamiento procesal una expeditiva respuesta a través del expediente de la anticipación. Así, la tutela inhibitoria cautelar "encuentra su específica aplicación en la medida que contempla el ordinal 7.º del artículo 727 LEC "(LLAMAS POMBO).

60. No es, desde luego, imposible que se adopte una medida anticipatoria fuera de ese ámbito, pero la apreciación de ese riesgo exige que, cuando menos, lo que pretenda obtenerse anticipadamente pueda obtenerse en la sentencia que ponga fin al proceso.

61. En ese sentido se ha subrayado por el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28.ª) de 26 de febrero de 2016 ( Roj: AAP M 167/2016) que:

"Por otro lado, lo que no tiene sentido en un puro marco contractual es que se invoque la doctrina de las medidas cautelares anticipatorias que se aplica en situaciones de infracción de derechos de exclusiva o situaciones similares (verbigracia, en los litigios sobre propiedad industrial y competencia desleal, sobre todo cuando se ejercitan acciones de cesación o prohibición de determinadas conductas infractoras), en las que la inmisión ilícita y sin justa causa en el ámbito del derecho ajeno, apreciada "prima facie" como antijurídica, justifica que se ordene la inmediata paralización de una conducta productora de un daño que, de otro modo, seguiría agravándose durante la pendencia del proceso. Poco tiene eso que ver con las disensiones suscitadas en el seno de una relación contractual, donde, como aquí ocurre, mientras se produce el normal desenvolvimiento de las obligaciones pactadas se debate, de modo paralelo, sobre la validez de determinada estipulación concreta, sin perjuicio de que una eventual declaración de nulidad de la misma, que no afectaría a la vigencia del negocio jurídico ni al despliegue de sus efectos, pudiera dar lugar, en un futuro, a la liquidación de las consecuencias económicas que procediesen. No está en discusión, por otro lado, la capacidad y disposición del banco para, llegado el caso, hacerse responsable de las mismas".

62. Aunque pueda parecer sugerente a primera vista, no puede acogerse tampoco la justificación de que procedería adoptar la medida anticipatoria por el eventual riesgo de insolvencia de la sociedad actora (algo que sí tendría sentido valorar en la acción extracontractual planteada ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Las Palmas). Las medidas aquí pedidas no tienen como finalidad conjurar el riesgo de que la demandante devenga insolvente como consecuencia del incumplimiento contractual que se imputa a NESPA -riesgo tampoco acreditado, por cierto-, porque ello no impediría la ejecución de una hipotética sentencia condenatoria.

63. Llevada la argumentación de la actora hasta las últimas consecuencias, no es ocioso recordar que una sociedad declarada en concurso de acreedores podría igualmente instar la ejecución de la sentencia contra la demandada. Insisto en que el prisma sería diferente si analizáramos esta cuestión desde la perspectiva de una hipotética práctica desleal de la competencia, en la que la alteración de la posición en el mercado de las partes durante el tiempo de duración del procedimiento sí tendría una importancia relevante.

64. Y, desde luego, tampoco pueden identificarse como un peligro en la mora tutelable las potenciales disfunciones que la resolución de los contratos de distribución haya o pueda causar a los servicios municipales de recogida de basuras de distintos municipios españoles. No solo porque no es posible invocar los derechos subjetivos o perjuicios de terceros, sino también porque de la prueba aportada en esta pieza no parece deducirse la existencia de un trastorno relevante en la efectiva prestación de esos servicios en los distintos municipios afectados.

65. Por último, debe rechazarse el argumento esgrimido por la actora, en el sentido de que el Auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil de Las Palmas desplegaría una suerte de "eficacia de cosa juzgada" (material) positiva sobre la bondad jurídica de la pretensión deducida en la demanda, que conllevaría ahora la acreditación del buen derecho de su reclamación.

66. Para empezar, las acciones ejercitadas en la pieza principal de ambos procedimientos no son de la misma naturaleza -de hecho, una es extracontractual y otra contractual-, lo que obliga a su examen desde distintas perspectivas analíticas.

67. Por lo demás, no puede mantenerse seriamente que un Auto que no es firme irradie cualquier tipo de fuerza vinculante para el resto de órganos jurisdiccionales, máxime cuando se trata además de una resolución que se pronuncia sobre una medida cautelar.

68. Materia que, por definición, es mudable y no despliega tales efectos anudados a la cosa juzgada material. La Sentencia de la AP de Alicante, Civil sección 8ª de 10 de octubre de 2017 ( ROJ: SAP A 2676/2017 - ECLI:ES: APA:2017:2676) alude a esta cuestión:

"En primer lugar el hecho de que la resolución de Granada, a pesar de la afirmación de la parte recurrente, no es firme.

En efecto, de lo que tenemos constancia por las partes es que el Auto ha sido recurrido no solo por la promotora de las medidas con relación a la desestimación de medidas respecto de Global, sino también por Gestora, recurso éste que impide que la decisión judicial adoptada respecto de ésta mercantil pueda tenerse como firme en tanto pende de la decisión del recurso de apelación. La formulación de los dos recursos de apelación abren la posibilidad de una modificación integral de la resolución. Así cabe que, manteniendo las adoptadas respecto de Gestora, se fijen medidas también respecto de Global (que no se estimaron en la instancia); pero cabe que se adopten respecto de Global y se desestimen en lo que hace a Gestora; o que se desestimen respecto de Global y se mantengan las adoptadas frente a Gestora o, finalmente, que, estimando el recurso de Gestora, se revoquen las adoptadas en la instancia respecto de Gestora y, desestimando el recurso de Merkamueble Europa, se confirme la desestimación respecto de Global. Todo depende del éxito de los recursos que abre todo el abanico de posibilidades posibles.

Es desde esta perspectiva que no cabe considerar que se de el primero de los presupuestos de la cosa juzgada, la firmeza de la resolución judicial.

La segunda razón es que, aun en la hipótesis de la firmeza, la resolución de medidas cautelares carece de eficacia de cosa juzgada material, teniéndola únicamente formal y ésta, de manera relativa.

Y es que la resolución invocada como fuente de cosa juzgada material está dada en medidas cautelares. Se trata en consecuencia de una resolución "eventual", de contenido "variable" por una simple modificación de las circunstancias - art 743 LEC -, lo que hace que carezca de efecto de cosa juzgada material, naturaleza en general predicable en esencia respecto de las medidas cautelares que están destinadas - art 726-1-1º LEC - a garantizar el posible resultado de un proceso posterior que, puede o no sustentarse, incluso en el caso de un pronunciamiento estimatorio a la pretensión objeto del proceso, en esos u otros argumentos para la decisión definitiva ( STS 267/16, de 22 de abril )".

69. Es sabido que el artículo 726.1. 2ª LEC faculta al juez a otorgar una medida distinta a la interesada, siempre que esta sea igualmente eficaz, pero menos gravosa o perjudicial para el demandado.

70. Ahora bien, no puedo pronunciarme sobre la procedencia de acordar un eventual embargo preventivo de los bienes de NESPA u otra medida cautelar asegurativa alternativa. Dados los términos en los que se ha solicitado la medida anticipatoria, esto supondría no solo una infracción del principio de congruencia, sino que se situara a la entidad demandada en una situación de completa indefensión material.

71. En definitiva, y por las razones expuestas, procede rechazar la solicitud formulada.

SEXTO. - Costas procesales

72. De conformidad con el artículo 394 LEC, al haberse desestimado la solicitud de medidas cautelares procede la imposición de las costas procesales a la parte actora.

73. No procede realizar declaración alguna de temeridad, a despecho de lo manifestado en la vista por la parte demandada. Que una pretensión procesal sea rechazada no equivale a que esta sea temeraria, puesto que para ello hubiera sido preciso la manifiesta carencia de la denominada iusta causa litigandi(la probable causeanglosajona). Y no es el caso, como se desprende de los anteriores razonamientos.

74. Tampoco procede la apertura de pieza separada ex art. 247 LEC. No identifico abuso del proceso alguno, sino el ejercicio legítimo del derecho a la tutela judicial por parte de NEI. Difícilmente puede descalificarse categórica e hiperbólicamente esa conducta procesal cuando incluso uno de los órganos judiciales que ha conocido de las solicitudes de medidas de la entidad demandante le he dado, aunque sea de forma inicial e indiciaria, la razón.

75. El objeto de las medidas cautelares interesadas ante el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona -rechazadas por este- no es tampoco coincidente con la que nos ocupa, sin que se aprecie en la conducta de la actora contravención alguna de la buena fe procesal.