Auto CIVIL Nº 1/2010, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 274/2010 de 16 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
AUTO: 00001/2010
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA
N10300
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
N.I.G. 19130 37 1 2010 0100295
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000274 /2010
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: EJECUCION DE TITULOS NO JUDICIALES 0000363 /2010
De: CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA, TARRAGONA I MANRESA
Procurador: MARIA DE LAS MERCEDES ROA SANCHEZ
Abogado: CARLOS GARCIA DE LA CALLE
Contra: Alberto Y Tania
Procurador: ANDRES BENEYTEZ AGUDO
Abogado: RAFAEL GONZALEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS
D. JOSÉ AURELIO NAVARRO GUILLÉN
A U T O Nº 113/10
En Guadalajara, a dieciséis diciembre de dos mil diez.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Guadalajara, en el procedimiento de Ejecución de Títulos No Judiciales nº 363/2010, en fecha 29 de junio de 2010, se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Acuerdo desestimar la posición a la ejecución presentada por la entidad Caixa D'Estalvis de Catalunya y continuar con la ejecución despachada por sus trámites legales, con imposición a la parte ejecutada de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes personadas, por la representación de CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA, TARRAGONA I MANRESA se presentó recurso de apelación contra la misma.

Admitido que fue, puesta de manifiesto la causa a las demás partes, se remitieron las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recuso, señalándose para deliberación y fallo el pasado día 30 de noviembre.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar resolución.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de igual clase de la resolución apelada.

Para el adecuado entendimiento, tanto de los motivos del recurso de apelación interpuesto, como de lo que después se razonará por esta Sala, menester resulta que señalemos, siquiera sintéticamente puesto que a continuación se examinarán más en profundidad al responder a los diferentes motivos impugnatorios, los términos en los que quedó planteada la litis en la instancia y el sentido del fallo de la juzgadora. Los ejecutantes son compradores que con fecha 13 de abril del año 2.007 suscribieron contrato de compraventa con la entidad mercantil Hercesa sobre el objeto que en el contrato se describe. Como relevante a los efectos del recurso se presenta que la entidad ejecutada en la instancia y ahora apelante, prestó carta de aval a favor de dichos ejecutantes hasta el importe máximo de 72.325,58 euros como garantía de la devolución de las cantidades que los compradores hubieran satisfecho por la adquisición de la vivienda en El Viso, Villalbilla, sita en la promoción que esta entidad realiza en el sector R-8 parcela RC-5 bloque 2 portal 6 piso 2º D, siempre y cuando en fecha 30 de enero del año 2.009 no les hayan hecho entrega u ofrecimiento de dicho apartamento con la correspondiente cédula de habitabilidad, todo ello de acuerdo con la ley 57/1968, la ejecutada haría efectiva la garantía dentro de los 15 días naturales siguientes a haber sido requerida de pago por el beneficiario de la garantía por las cantidades realmente abonadas a Hercesa, y una vez haya sido notificada dicha sociedad.

Invocando incumplimiento contractual de la vendedora en lo concerniente a la entrega de la vivienda, se presenta demanda ejecutiva y despacha ejecución por el juzgado de procedencia alegando la ejecutada- motivos que reproduce en esta alzada- como causa de oposición y con carácter procesal, prejudicialidad civil.

En cuanto al fondo, se esgrime primeramente el pago o cumplimiento de la obligación por parte del avalado, y en segundo lugar la caducidad de la garantía, motivos, todos ellos, desestimados por la resolución apelada propiciando el recurso de apelación de la ejecutada que pretende su revocación, y solicitando los ejecutantes por el contrario la íntegra confirmación del Auto apelado.



SEGUNDO.- En el primero de los motivos del recurso y denunciando infracción del artículo 43 de la ley procesal civil, se interesa por la entidad financiera la suspensión del curso de las actuaciones hasta la conclusión del procedimiento ordinario 2754/2009 seguido ante el JPI Nº 5 de Alcalá de Henares, a lo que parece y a la vista de la documental últimamente incorporada a este rollo, ya concluido con Sentencia favorable a la parte actora. En dicho litigio, dice la apelante, la entidad mercantil Hercesa ejercita acción contra los vendedores aquí ejecutantes- D. Alberto y Dª. Tania - en la que interesa del juzgado, en cuanto ahora importa, la declaración de vigencia del contrato de compraventa que liga a las partes de fecha 13 de abril del año 2.007, y la condena a los demandados a elevar a público el dicho contrato privado de compraventa. Afirma el recurrente que la prejudicialidad civil existe pues si se estima la acción de cumplimiento del contrato ejercitada en los autos que se siguen ante el juzgado de Alcalá de Henares, resultaría de todo punto improcedente la ejecución del aval reclamado en esta litis. Sigue sosteniendo la recurrente que la acción de cumplimiento del contrato y la ejecución de la garantía son pretensiones opuestas e incompatibles, de forma que si se estima la primera deberá desestimarse la segunda pues no puede apreciarse la procedencia del cumplimiento del contrato y al mismo tiempo sostener un incumplimiento del mismo que propicie la ejecución del aval. El motivo se desestima.

La cuestión no es si la resolución que haya de recaer en el procedimiento declarativo tiene o no incidencia en el presente procedimiento de ejecución. La cuestión es si en sede de ejecución cabe admitir una causa de suspensión- tal sería la consecuencia de la apreciación de la prejudicialidad civil-, que no aparece expresamente contemplada en la ley procesal ( artículos 565 y 566 ) y la respuesta, adelantamos, es negativa.

Hemos dicho recientemente en nuestro Auto de fecha 6 de octubre del año 2.010 abordando precisamente la cuestión que ahora nuevamente se nos presenta, que el ámbito de la prejudicialidad civil viene referida en la Ley al proceso declarativo (como se descubre por el término 'litigio' que emplea el artículo 43, con el que se designa aquel proceso en que cabe discusión y declaración), en el proceso de ejecución las causas de suspensión están tasadas en la Ley, como se infiere de la dicción literal del artículo 565, que emplea el adverbio excluyente 'sólo' para indicar aquellos supuestos en que tal suspensión cabe. Y, además, la propia Ley, trata como único medio de suspender la ejecución por prejudicialidad, únicamente la penal, y con un ámbito y características propias que la alejan de aquella que procede en el proceso declarativo. A mayor abundamiento, ni en los motivos de oposición contemplados en la ley por motivos de fondo- por razones obvias- ni más propiamente por defectos procesales hacen mención a la prejudicialidad civil como motivo de oposición. La razón de todo ello se descubre en la sistemática legal, pues la alegación de hechos que, en el proceso declarativo podían fundar una u otra, se demora en la ejecución para su ejercicio en juicio declarativo, pero no interfiere en la ejecución. Podemos afirmar que la práctica unanimidad de las decisiones adoptadas por las Audiencias Provinciales cuando abordan la cuestión objeto de recurso, se decantan por negar la aplicabilidad a la ejecución de lo dispuesto en el artículo 43 de la LEC. Muestra de ello es la doctrina que se recoge en el Auto de fecha 4 de julio del año 2.007 de la AP de Santa Cruz de Tenerife ( ponente Sr. Moscoso Torres ) cuando ofrece, para denegar la posibilidad de suspender el curso de las actuaciones, los siguientes argumentos: 'Primero, porque la suspensión de la ejecución solo cabe en los supuestos previstos en los arts. 565 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC-, el primero de lo cuales establece que solo se suspenderá en los casos en que la ley lo ordene o cuando todas las partes así lo acuerden, y en ninguno de los posteriores se contempla la prejudicialidad civil como causa de suspensión; solo se regula como tal causa de suspensión (y aparte de los supuestos de rescisión o de revisión de sentencia firme y de situaciones concursales), la prejudicialidad penal con determinadas cautelas, pues el núm.1 del art. 569 señala que la mera denuncia o querella por hechos relacionados con el título ejecutivo o con el despacho de la ejecución no determinarán por sí solas la suspensión, a la que únicamente se accederá a ella si tales hechos, objeto del proceso penal, pueden determinar la falsedad o nulidad del título.

Segundo y enlazando con el razonamiento anterior, porque los casos de prejudicialidad civil en ejecución deben resolverse de acuerdo con las normas de la LEC que resuelve este estadio del proceso, de manera que el tratamiento procesal que debe recibir esa cuestión se determina, no por analogía con el art. 43 de la LEC (en el que se funda el recurso), sino por las normas procedimentales propias que regulan la ejecución a las que ya se ha aludido (...).

Tercero, porque como se señala en la misma resolución recurrida, la prejudicialidad no se contempla como causa específica de oposición a la ejecución despachada con base en un título judicial y tales causas de oposición son tasadas, aunque ello no impide que pueda solicitarse la suspensión por sus cauces propios, que es sobre lo que, también y en la materialidad de sus fundamentos, se pronuncia el auto impugnado.

Cuarto, porque si bien el art. 564 de la LEC (al que también se alude en el recurso) permite plantear en el proceso declarativo correspondiente aquellos temas que sean distintos de las causas de oposición a la ejecución admitidas por la Ley, el proceso incoado al amparo de este precepto no provoca la suspensión de la actividad ejecutiva, aunque de hecho se trate de un proceso donde el problema prejudicial en la ejecución se examina en calidad de principal por el órgano correspondiente'.

Lo más arriba razonado no resulta tampoco contradictorio con doctrina anterior de esta Audiencia Provincial, pues si bien es cierto que inicialmente optamos por una postura más flexible en la admisión de las causas de suspensión del procedimiento de ejecución de la que es muestra el Auto de fecha 17 de noviembre del año 2.004, con posterioridad hemos matizado dicha postura inicial acomodándola al criterio mayoritario más arriba apuntado, como se recoge en nuestro Auto de fecha 22 de diciembre del año 2.005 en el que decíamos 'la prejudicialidad sólo tiene sentido cuando se trata de dos procesos declarativos en trámite'.

En mérito a lo dicho la prejudicialidad se desestima no tanto porque no concurra el supuesto de hecho al que se hace referencia en el artículo 43 de la ley procesal civil, cuanto porque dicho precepto resulta aplicable a los procesos declarativos y no a los de ejecución que se rigen por sus propias normas ( artículos 564 y 565 de la LEC), que no contemplan como causa de suspensión la que invoca la parte ejecutada.



TERCERO.- En el segundo de los motivos del recurso-primero que se refiere al fondo de la cuestión-, censura la recurrente la interpretación contenida en la resolución recurrida en la medida que no aprecia el cumplimiento o pago de la obligación por parte del avalado como motivo de oposición de la entidad financiera.

Para entender adecuadamente el alcance impugnatorio del alegato del recurrente, resulta imprescindible que nos detengamos en lo pactado por las partes en la estipulación tercera del contrato de compra-venta de fecha 13 de abril del año 2007 que se aporta como documento 3 de la demanda. Allí se dice 'el inmueble que se va a construir sobre la parcela descrita constará de las calidades y características recogidas en el proyecto de obra y en la gama elegida por el comprador y será entregado en el plazo de 22 meses a contar desde la obtención de la licencia de construcción a no ser que concurriesen causas de fuerza mayor u otras ajenas a la voluntad del promotor. Para el caso de que los inmuebles no se entregaran en el plazo convenido, la sociedad vendedora, previa solicitud escrita realizada por la compradora de la resolución del contrato y siempre que el comprador se encuentre al corriente de sus obligaciones, se obliga a la devolución al comprador de las cantidades entregadas incrementadas en el interés legal del dinero, lo que se llevará a efecto en el momento de la formalización de la resolución del presente contrato'. La licencia de primera ocupación según consta en el documento 5 de la demanda se otorga por el Ayuntamiento de Villalbilla el 22 de julio de 2009. Con fecha 2 de febrero del mismo año los ejecutante remiten a la vendedora documento de rescisión del contrato de compra-venta por falta de entrega del inmueble antes del 30 de enero de 2009. La vendedora rechaza dicha rescisión al considerar que no han transcurrido los 22 meses desde la obtención de la licencia de construcción a los que se refiere la estipulación contractual más arriba referida-la licencia de construcción alega que se obtuvo en el mes de septiembre del año 2007-. Finalmente, el aval aquí ejecutado ( documento nº 2 de la demanda ) se concierta hasta el importe máximo de 72.325,58 euros como garantía de la devolución de las cantidades que los compradores hubieran satisfecho por la compra de la vivienda en El Viso, Villalbilla, sita en la promoción que Hercesa realiza en el sector R-8 parcela RC-5 bloque 2 portal 6 piso 2º D, siempre y cuando en fecha 30 de enero del año 2.009 no le haya hecho entrega u ofrecimiento de dicho apartamento con la correspondiente cédula de habitabilidad, todo ello de acuerdo con la Ley 57/1968, la ejecutada haría efectiva la garantía dentro de los 15 días naturales siguientes a haber sido requerida de pago por el beneficiario de la garantía por las cantidades realmente abonadas a Hercesa y una vez haya sido notificada dicha sociedad.

A partir de dichos antecedentes que esta Sala reputa de imprescindible señalamiento para entender el objeto del recurso y su posterior resolución, la cuestión litigiosa, como acertadamente se dice en la instancia, estriba en determinar si la fecha a tener en cuenta para la ejecución del aval a favor de los compradores debe ser la que consta en el propio aval como fecha de entrega de la vivienda, esto es, la de 30 de enero del año 2009 o, por el contrario, como sostiene la parte ejecutada, la que figura en el contrato de compra-venta (22 meses desde la obtención de la licencia de construcción), toda vez, insiste la apelante, que la discordancia fue producto de un error al establecer la fecha en el texto del aval y siendo éste una garantía del contrato principal, si la vendedora avalada cumplió sus obligaciones según el contrato de compraventa, no resultaría factible la ejecución de la garantía.

Para la resolución del motivo conviene recordar que como ha dicho el Tribunal Supremo en su Sentencia de 9 de Abril de 2003, el aval regulado en la Ley 57/1968 tiene como finalidad garantizar al comprador de vivienda futura la devolución de las cantidades que anticipó, tanto si la construcción no se hubiera iniciado, como cuando no llega a buen fin por cualquier causa. La garantía se presta, según dicha norma, por medio de contrato de seguro o por medio de aval, que se establece como solidario, a cargo de entidad bancaria en virtud del cual el comprador está facultado, por la opción que la ley le concede, para rescindir el contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el 6 por ciento de interés anual ( STS de 15 de noviembre de 1999). El aval regulado en la Ley 57/1968 , no solo viene impuesto por la ley y tiene carácter solidario (artículo 1) sino que, como ya se ha dicho en la jurisprudencia, nos hallamos ante una garantía de naturaleza legal e irrenunciable para los cesionarios (artículo 7) a los que no les pueden afectar los pactos suscritos entre avalista y promotora en los que no fue parte. Es por esto que el Tribunal Supremo, en la Sentencia de 19 de Julio de 2004, señaló que la pretensión del avalista (en ese caso, era una aseguradora) de trasladar o hacer recaer sobre los actores las consecuencias de la falta de armonía o desajuste con la Ley 57/68 del seguro concertado con la sociedad promotora de la construcción en tiempo muy posterior al contrato de venta es una pretensión inadmisible, dado que aquellos se limitaron a cumplir con las obligaciones contractuales y no intervinieron en la concertación del seguro'. Vemos por tanto que la jurisprudencia niega el carácter de oponible frente al beneficiario del seguro o del aval, de las limitaciones que se hubieran pactado al margen de dicho beneficiario. La doctrina emanada de las AAPP se pronuncia en semejantes términos.

Así nos lo dice el Auto de fecha 22 de julio del año 2.010 de la AP de Madrid 'Como se pone de manifiesto en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila de 5 de diciembre de 2.002 , consignada en la demanda ejecutiva, cuando el Legislador promulga, por las razones que recoge su Exposición de motivos, la Ley 57/1968 (complementada por los Decretos 3114 y 3115, de 12 de diciembre, y la Orden Ministerial de 29 de noviembre del mismo año), acude a la figura del aval bancario, como alternativa del seguro, para garantizar al comprador la devolución de las cantidades entregadas a cuenta en el contrato de adquisición de vivienda (la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, en su Disposición Adicional primera, mantiene el carácter específico de la Ley de 1968 respecto de la adquisición de toda clase de viviendas). La norma legal, teniendo en cuenta que esas cantidades a cuenta se han de depositar en una cuenta especial abierta a tal fin en entidad bancaria o en una caja de ahorros, restringe la posibilidad de prestar el aval a esas entidades. El artículo 1.1º , además, señala el carácter solidario del aval y la finalidad de su constitución: '... Para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, por cualquier causa, en el plazo convenido'. Como quiera que los derechos del beneficiario son irrenunciables, no pueden las partes modificar en sentido restrictivo el ámbito de ese afianzamiento, sin perjuicio de que su autonomía contractual les permita extenderlo a otros hipotéticos supuestos, y, en todo caso, en la interpretación de los términos de aval se habrá de obrar siempre 'pro beneficiario', dado el carácter tuitivo de la norma'.

Lo aquí acontecido es pura y simplemente que los términos del aval señalan de forma que no deja lugar a duda que la obligación de la entidad financiera resulta exigible ' cuando en fecha 30 de enero del año 2.009, Hercesa Inmobiliaria S.A. no le haya hecho entrega u ofrecimiento de dicho apartamento- debe entenderse a los compradores-, con la correspondiente cédula de habitabilidad, todo ello de acuerdo con la ley 57/68 de 27 de julio'. Que con fecha 30 de enero Hercesa no hizo entrega ni ofrecimiento del apartamento es hecho incuestionable y la consecuencia no puede ser otra que el nacimiento de la obligación para la ejecutada. Si dicho término era o no coincidente con el fijado contractualmente para la entrega del inmueble por parte de la vendedora ( la cuestión del plazo de entrega y la validez de las estipulaciones contractuales que le conciernen son objeto del proceso declarativo al que más arriba hicimos mención ), es cuestión ajena a estos autos pues hemos de insistir en que por razones que se ignoran pero que en cualquier caso únicamente resultan imputables a la entidad financiera aquí ejecutada pues es quien redactó el documento obrante al folio 18 de la actuaciones, el único plazo relevante para este litigio es el concerniente a la fecha pactada en el aval, insistimos, 30 de enero del año 2.009. No es en esta sede de proceso de ejecución donde hemos de examinar con el detalle que pretende la parte ejecutada si la vendedora incumplió o no el plazo de entrega y si la cláusula que lo establece es o no nula- cuestiones propias del proceso declarativo-, sino pura y simplemente si a 30 de enero del año 2.009 se había entregado la vivienda en las condiciones pactadas y dicha entrega, insistimos, no se había producido. En otro orden de cosas no consideramos probado que el establecimiento de la tantas veces referida fecha obedeciera a un simple error de la entidad financiera. Es una explicación perfectamente plausible la que ofrecen los ejecutantes cuando refieren que la fecha respondió a la necesidad de establecer un término concreto ante la indefinición del contractualmente estipulado. Por todo lo anterior en su conjunto considerado y estimando esta Sala que el aval en su momento prestado cumple las exigencias legales; que las objeciones jurisprudencialmente establecidas se refieren a supuestos en los que la garantía incumplía la ley y, en fin, que no existe obstáculo de clase alguna que impida la constitución de una garantía con mayores exigencias para la entidad financiera, desestimaremos el motivo del recurso que nos ocupa.



CUARTO.- En el último de dichos motivos y bajo el enunciado de caducidad o prescripción del aval, sostiene el recurrente que la garantía está caducada por cuanto antes de haberse presentado la demanda, la vendedora había puesto a disposición de los apelados el inmueble cuya adquisición por los ejecutantes provocó la emisión del aval, alegación que debemos desestimar puesto que el aval es ejecutable si concurre el supuesto que en el texto del mismo se señala y que como hasta la saciedad hemos más arriba razonado, en el caso de autos venía referido a la no entrega u ofrecimiento del inmueble antes del 30 de enero del año 2.009. La cancelación de la garantía a la que se refiere el artículo 4 de la ley especial, a partir de la expedición de la cédula de habitabilidad por la Delegación Provincial del Ministerio de la Vivienda y acreditación por el promotor de la entrega de la vivienda al comprador, tiene como presupuesto el cumplimiento de lo pactado- en el caso de autos lo señalado en el texto del aval-, de suerte que ante su incumplimiento no procede cancelación alguna de las garantías.

Para concluir debe la Sala realizar la siguiente consideración. Nos encontramos en sede de proceso de ejecución con una limitada posibilidad de esgrimir motivos de oposición por parte de la ejecutada. Así las cosas ya hemos dicho más arriba que el título reúne los requisitos legalmente establecidos y el presupuesto de su ejecución ( referido a la fecha que figura en él ), también concurre. La consecuencia no puede ser otra que el despacho de ejecución. Lo que no cabe es trasladar al proceso ejecutivo las cuestiones que son propias y naturales del declarativo concernientes a si la vendedora cumplió o no el contrato causal de compraventa. No resultando factible la suspensión por prejudicialidad civil y concurriendo el supuesto al que hace referencia el título ejecutivo en la literalidad en el mismo recogida, ha de despacharse ejecución y ordenar la continuación de la misma en caso de oposición. Ni que decir tiene que este pronunciamiento no condiciona las eventuales acciones que en su momento pudiera ejercitar la entidad financiera en proceso declarativo para la recuperación de las cantidades que se haya visto obligada a satisfacer, si entendiera que la garantía se encuentra vinculada también al plazo de entrega del inmueble fijado en el contrato de compraventa y ello para el caso de que se hubiera establecido, por resolución firme y en mérito al procedimiento declarativo que en la actualidad se encuentra en curso, que la vendedora cumplió sus obligaciones contractuales.



QUINTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 en relación con el articulo 394 de la ley procesal civil, la costas de esta alzada se impondrán a la recurrente al haberse producido la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de fecha 29 de junio del año 2.010 dictado por el JPI Nº 6 DE GUADALAJARA, debemos confirmar y confirmamos en todos sus términos la resolución apelada con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada, con pérdida, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por este nuestro Auto, del que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.