Auto CIVIL Nº 1/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 410/2017 de 08 de Enero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010
Tfno.: 914931988
37007750
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0035844
ROLLO DE APELACIÓN Nº 410/2017 .
Procedimiento de origen: Juicio ordinario nº 145/2015.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid.
Parte apelante: GESDEGAS, S.L.
Procurador: D. José Andrés Peralta de la Torre
Letrado: D. Santiago Arteche Gutiérrez
Parte apelada: REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A.
Procurador: D. Joaquín Fanjul de Antonio
Letrado: D. Pedro Arévalo Nieto
A U T O Nº 1/2018
En Madrid, a ocho de enero de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Alberto Arribas Hernández
y D. José Manuel de Vicente Bobadilla ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 410/2017,
interpuesto contra el Auto de fecha 18 de mayo de 2016, dictado en el procedimiento ordinario núm. 145/2015
seguido ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 8 de Madrid .
Interpone el recurso de apelación GESDEGAS, S.L., representada por el Procurador D. José Andrés
Peralta de la Torre y asistida por el Letrado D. Santiago Arteche Gutiérrez. Formalizó oposición REPSOL
COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A., representada por el Procurador D. Joaquín Fanjul de
Antonio y asistida por el Letrado D. Pedro Arévalo Nieto.
Es magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Gregorio Plaza González.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de lo Mercantil núm. 8 de Madrid se dictó, con fecha dieciocho de mayo de dos mil dieciséis, Auto por el que se acordó estimar las excepciones procesales de cosa juzgada formal y material y preclusión de alegaciones, ordenando el sobreseimiento del procedimiento. Frente a dicha resolución interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el oportuno traslado, se formalizó oposición por la parte demandada, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial y, una vez turnadas a la presente Sección, fue señalada la correspondiente deliberación y votación para el día veintiuno de diciembre de dos mil diecisiete.

Fundamentos

PRIMERO. GESDEGAS, S.L. inició un procedimiento judicial en 2010 contra REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A (REPSOL) que se sustanció ante el Juzgado de lo mercantil nº 8 de Madrid (Procedimiento ordinario nº 371/2010).

En dicho procedimiento se solicitaba la nulidad de los siguientes contratos: Contrato privado de compraventa de 27-01-89 y Escritura pública de compraventa de 08-05-89.

Contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento de 08-05-89.

La nulidad de dichos contratos se sustentaba en la infracción por REPSOL del artículo 101 TFUE consistente en (i) la fijación de PVP y (ii) la aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes. Se ejercitaba también acción de indemnización de daños y perjuicios derivados de la nulidad desde el 14 de enero de 1993.

Este procedimiento concluyó por sentencia desestimatoria de la demanda de fecha 15-10-12 .

En 2015 GESDEGAS inicia un nuevo procedimiento frente a REPSOL origen de las presentes actuaciones (Procedimiento ordinario nº 145/2015). Se solicita la nulidad de los referidos contratos.

Esta vez la nulidad se sustenta en que las mismas conductas mencionadas - fijación de precios y discriminación - constituyen infracción de los artículos 101 y 102 TFUE y su derecho derivado, así como los artículos 1 y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia , a lo que se añade la competencia desleal en forma de discriminación y explotación de la dependencia económica.

El suplico de la demanda es el siguiente: Declare que el Contrato de Arrendamiento de Industria y Exclusiva de Abastecimiento de 08/05/1989 entra dentro del ámbito de aplicación del artículo 101 TFUE .

Declare que el pacto de suministro en exclusiva contenido en el referido Contrato de Arrendamiento de Industria y Exclusiva de Abastecimiento de 08/05/1989 suscrito por las partes infringe los artículos 101 y 102 TFUE y su derecho derivado, así como los artículos 1 y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia .

Declare que REPSOL ha infringido los artículos 4.1 y 16.1 y 2 de la Ley de Competencia Desleal .

Declare, en aplicación del art. 101.2 TFUE , la nulidad del Contrato del Contrato Privado de Compraventa, de 27/01/1989, de la Escritura Pública de Compraventa de 08/05/1989 y del Contrato de Arrendamiento de Industria y Exclusiva de Abastecimiento de 08/05/1989.

Subsidiariamente, y para el supuesto de que no fuera estimada la nulidad instada en el pedimento 4 de este suplico, condene a la demandada a cesar inmediatamente en sus conductas abusivas ( artículo 2 de la LDC y artículo 102 del TFUE ) y desleales ( artículos 4.1 y 16.1 y 2 de la LCD ), y a abstenerse de practicar dichas conductas en el futuro.

Condene a la demandada al abono a mi representada de la indemnización por los daños y perjuicios causados, ello de conformidad con las manifestaciones vertidas en el Hecho octavo de la presente demanda.

Se condene a la demandada al pago de las costas.

REPSOL alegó la excepción de cosa juzgada y la preclusión de alegaciones, ello al amparo de lo dispuesto en los artículos 222 y 400 LEC .

El auto dictado por el Juzgado de lo mercantil estimó las excepciones planteadas.

A tal efecto considera que la nueva LEC viene a confirmar que la cosa juzgada abarca tanto lo deducido como lo deducible en un proceso.

Añade que los hechos alegados son los mismos en uno y otro pleito, utilizándose la cobertura de tratarse de actos de competencia desleal. Las conductas enjuiciadas en uno y otro procedimiento hacen referencia a abuso de posición de dominio y competencia desleal, pese a los informes de junio y octubre de 2012, julio de 2013 y febrero de 2014 y la denominada 'guerra de precios'. Concluye que la preclusión de alegaciones afecta de modo palmario a la causa petendi del segundo de los pronunciamientos realizables en el petitum de la segunda de las demandas presentadas.



SEGUNDO. Recurso de apelación interpuesto por GESDEGAS, S.L.

Destaca en primer lugar el recurso, en relación a la triple identidad que requiere la apreciación de cosa juzgada, que la causa de pedir estaría formada por los hechos que la parte expone en su demanda junto con la exposición jurídica que envuelve esos hechos.

Considera el recurso que falta la concurrencia del requisito de la triple identidad en cuanto: El abuso de posición de dominio no fue objeto del anterior procedimiento.

La competencia desleal tampoco fue objeto del anterior procedimiento.

Añade que la nueva demanda encuentra su fundamento 'en unos hechos distintos a los analizados en el primer pleito, acaecidos con posterioridad al inicio del anterior procedimiento, tal y como acredita y desarrolla nuestro Informe Pericial, aportado en la Vista de Medidas Cautelares' (pg. 11 del recurso).

Un segundo apartado del recurso se refiere a la preclusión de alegaciones.

Reitera que las conductas que suponen abuso de posición de dominio y competencia desleal se ponen de manifiesto tras los informes de la CNC emitidos con posterioridad al primer procedimiento, por lo que estas prácticas no fueron objeto del mismo (informes de junio y octubre de 2012, julio de 2013 y febrero de 2014).

En su escrito de oposición al recurso señala REPSOL respecto a la cosa juzgada que en ambos procedimientos coinciden las conductas imputadas a la demandada y la declaración de nulidad pretendida al amparo de dichas conductas, así como la indemnización de daños y perjuicios.

Las diferencias entre uno y otro procedimiento - acción subsidiaria de cesación y referencias a informes de la CNC, pinzamiento de precios y discriminación con respecto a otras EE.SS. - tienden a maquillar que el objeto y causa de pedir son los mismos.

Y por lo que se refiere a la preclusión de alegaciones la actora podía haber llevado al anterior procedimiento, como hechos nuevos, la alegada 'guerra de precios' que se inició en enero de 2012 puesto que el juicio se celebró el 13-03-2012 y la sentencia se dictó el 15-10-2012 . Es más, la apelante efectúo una nueva aportación documental escasos días antes de dictarse sentencia (doc. 2 de la contestación) y se aportan con la demanda correos electrónicos sobre la 'guerra de precios' (docs. 34 y 36 de la demanda) anteriores a la fecha en la que se dictó sentencia en el primer procedimiento.

Finalmente señala REPSOL que también concurre cosa juzgada material en el periodo que transcurre hasta el dictado de la sentencia anterior (15-10-2012) toda vez que los efectos perseguidos iban más allá de la fecha de interposición de la demanda de dicho procedimiento.# Por último se alega mala fe procesal en la recurrente en cuanto, con posterioridad a interponer su demanda, incumplió el contrato de exclusiva de abastecimiento y fue demandada por REPSOL. Si bien dicho procedimiento fue inicialmente suspendido por prejudicialidad civil derivada de este procedimiento, la decisión fue revocada en sede de apelación. Se alega que la recurrente pretende anular cualquier intento de REPSOL de defender sus derechos.



TERCERO. Conviene previamente aclarar el objeto de las presentes actuaciones, que relaciona la propia demanda en los siguientes términos: Avanzado lo anterior, las prácticas denunciadas en la presente litis son las siguientes: Restricción vertical especialmente grave de fijación de los precios de venta al público y de discriminación a GESDEGAS, y Abuso de posición de dominio, en sus formas de imposición de precios a mi representada y discriminación de la misma.

Actos de competencia desleal contra mi representada: discriminación y aprovechamiento de la dependencia económica de mi mandante.

En realidad, lo que se denuncia es la práctica de fijación de precios en relación al artículo 101 TFUE (v.

pg. 61, dentro de la fundamentación jurídica) y en relación al abuso de la posición de dominio la aplicación de condiciones desiguales (pg. 62: 'ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO Y APLICACIÓN DE CONDICIONES DESIGUALES. DESVENTAJA COMPETITIVA DE GESDEGAS').

No obstante, los hechos en que se sustentan dichas infracciones (dos basadas en las normas de competencia y la tercera en la Ley de Competencia Desleal) son los mismos. Así lo expresa la demanda rectora de las actuaciones (pg. 45): En relación ya con la aplicación de condiciones desiguales y la competencia desleal denunciada, entendemos que estas prácticas quedan acreditadas con nuestro Informe pericial. No obstante, al ser los mismos hechos constitutivos de las infracciones de fijación indirecta de los PVP y de aplicación de condiciones desiguales y competencia desleal, en aras de la brevedad nos remitimos a lo ya manifestado y transcrito en el hecho anterior.

Y es que la relación fáctica, desde su inicio, se centra en que el estrechamiento o insuficiencia de márgenes impide efectuar descuentos: Consecuentemente, esta parte centrará su línea argumental en la insuficiencia de los márgenes como mecanismo indirecto de fijación de los PVP a partir del 08/04/2010, de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo La fijación indirecta de precios debido a la insuficiencia de márgenes ya fue rechazada en la Sentencia dictada por el Juzgado de lo mercantil nº 8 de Madrid en el procedimiento sustanciado con anterioridad: 'GESDEGAS SL, no ha acreditado que con el margen que sí se ha probado existe, está incapacitada para una política de precios propia y activa, por lo que no puede concluirse que exista una imposición de precios por vía indirecta'.

A la vista de la sentencia desestimatoria, la aquí recurrente interpone una nueva demanda en la que debe justificar la inexistencia de cosa juzgada. Para ello: Vuelve a analizar el estrechamiento de márgenes, pero esta vez en un periodo posterior.

Refiere que ha sucedido un 'hecho nuevo' consistente en la denominada 'guerra de precios'.

La demanda lo explica del siguiente modo (pg. 29), refiriéndose a lo que concluye la sentencia dictada en el procedimiento anterior (énfasis añadido): Que REPSOL, hasta el 08/04/2010, no fijó los PVP a GESDEGAS por mecanismos indirectos como consecuencia de la insuficiencia de los márgenes. De ahí que hasta esa fecha, 8/04/2010, nada puede esta parte argumentar, por lo que nos centraremos en esa insuficiencia del margen a partir del 09/04/2010, con ocasión de los hechos nuevos acaecidos con posterioridad a la firmeza de la sentencia recaída en ese procedimiento.

Esto más bien parece una proclamación del artificio empleado para eludir el efecto de cosa juzgada.

El hecho en el que se sustenta la demanda es el mismo (pg. 30): ' Como ya se ha adelantado, las conductas de Repsol han llevado a mi mandante a la IMPOSIBILIDAD PARA COMPETIR EN EL MERCADO, al imponer a mi representada unas comisiones extraordinariamente bajas [...]'.

Es decir, al parecer, con posterioridad a la preclusión de alegaciones en el primer procedimiento, surgen unos hechos nuevos que determinan que el estrechamiento de márgenes que antes se rechazó ahora aparezca.

La demanda determina el propio alcance del informe pericial con el que de nuevo se vuelve sobre el estrechamiento de márgenes: El Informe Pericial constata la fijación de los PVP como consecuencia de la escasez de los márgenes, con la consiguiente fuga de litros padecida a partir de 2012 hacia otras estaciones de servicio de la misma REPSOL que sí que cuentan con márgenes suficientes para ser competitivos (las ES SANTA EUGENCIA y GILMASA).

En definitiva, lo que se presenta como 'novedoso' para volver a alegar el estrechamiento de márgenes no es más que la consecuencia del mismo estrechamiento de márgenes alegado de nuevo.

No existe tal cambio en la situación analizada en el proceso anterior. Lo que se hace en realidad es volver a justificar el estrechamiento de márgenes esta vez en referencia a un periodo posterior para intentar eludir el efecto de cosa juzgada. Para ello, lo que no sería sino consecuencia del hipotético estrechamiento en ese periodo - la fuga de litros derivada de las dificultades para competir- se presenta como 'nueva situación' que esta vez da lugar a la existencia de estrechamiento de márgenes, cuando lo que se plantea en realidad es la misma conducta ya enjuiciada referida a los efectos en un periodo posterior, como hemos podido comprobar atendiendo a los propios términos de la demanda.

Es más, el periodo analizado en el informe transcurre desde 1 de enero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2013 (pg. 31), es decir, se reproduce la cuestión en relación a un periodo en el que ni siguiera había precluido la posibilidad de ampliación de hechos y los consecuentes actos de alegación en el anterior procedimiento - artículos 222.2 y 286 LEC -, en el que la sentencia se dictó en fecha 15-10-2012 . Con ser cierto el reproche de REPSOL, que pone de manifiesto el artificio empleado, lo esencial es que se reproduce la conducta enjuiciada esta vez a través de un nuevo informe que se utiliza como cobertura para eludir el efecto de cosa juzgada.

De admitirse este planteamiento podría reproducirse una y otra vez de forma indefinida la misma cuestión en sucesivos procedimientos, alegando cada vez que se trata de un nuevo periodo, cuando en realidad el hecho - y el fundamento ex artículo 101 TFUE - en el que se sustentan las demandas es el mismo, lo que serviría para evitar la aplicación del artículo 222 LEC .

En definitiva, se trata de reproducir la misma cuestión esta vez sobre el informe pericial al que hemos hecho referencia.

Tampoco podemos perder de vista, como hemos puesto de manifiesto en otras ocasiones, que el encadenamiento de procedimientos en los que se ejercita la acción de nulidad sirve para suspender por prejudicialidad civil - con mayor o menor éxito, según los casos - la tramitación de los procedimientos en los que REPSOL ejercita acciones derivadas del incumplimiento del contrato por ruptura de la exclusiva de abastecimiento. A esto es a lo que se refiere el escrito de oposición al recurso cuando alega la mala fe en la actuación de la demandante y que dicha ruptura no se produce hasta transcurrir el plazo de contestación a la demanda por parte de REPSOL, evitándose así que se denuncie la actuación procesal de la demandante.

En realidad, la ruptura de la exclusiva requiere una cobertura que se obtiene con un nuevo procedimiento de nulidad (y en el que se persigue el mismo fin de desvinculación de los contratos) procedimiento que a su vez permite que se pueda paralizar la acción resolutoria de REPSOL.

Pero ya hubo un procedimiento anterior en el que se ejercitó la acción de nulidad, de manera que se precisa ahora alguna justificación que otorgue cobertura a ese nuevo procedimiento (supuestos hechos nuevos y nuevas acciones) y evite la aplicación de los artículos 222 y 400 LEC .

Y la misma conducta - el estrechamiento de márgenes - sirve ahora para sustentar el abuso de posición dominante (ex artículo 102 TFUE ) y la competencia desleal (ex artículos 16 y 4 LCD ), lo que se presenta como acciones novedosas.

Hemos de añadir a lo expuesto algunas precisiones: La primera es que los pronunciamientos declarativos sobre la aplicación de los artículos 101 o 102 TFUE resultan irrelevantes en orden a apreciar la concurrencia de cosa juzgada - artículo 222 LEC - o la preclusión de alegaciones - artículo 400 LEC - en cuanto se trata de presupuestos de la propia acción de nulidad.

Se pretende ahora convertir los informes que sucesivamente emite la Autoridad nacional de Competencia en 'hechos nuevos' fundamentadores de la pretensión. Sin embargo, si nos atenemos a los términos de la demanda, tales informes se emplean para exponer la situación del mercado de referencia, que tampoco se justifica que hubiera cambiado. Expresamente la mención de dichos informes se encuentra en el apartado Cuarto de la relación fáctica, titulado: 'MERCADO DE REFERENCIA. DETERMINACIÓN Y CARACTERÍSTICAS. POSICIÓN DE REPSOL EN EL MERCADO.' Y la mención concreta a dichos documentos se efectúa para alegar que 'los márgenes por venta de combustibles y carburantes en España son superiores a los de los países de su entorno en la Unión Europea, y ello como resultado de un mayor precio antes de impuestos' (pg. 21). Y tras relacionarse los informes aportados como anexos jurídicos 8 a 13 la conclusión es la siguiente (pg. 24): 'Este es el mercado de referencia que ha de ser tomado en consideración a los efectos que nos ocupan. Se trata más bien de medios de prueba a través de los cuales se pretende ofrecer una determinada imagen del mercado. Además, en propiedad, son las resoluciones firmes de las autoridades nacionales de competencia - no los informes - las que constituirían hechos fundamentadores de la pretensión en el caso de acciones follow on , que tampoco es el supuesto que nos ocupa - artículo 9.1 de la Directiva 2014/104/UE y nuevo artículo 75 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia -.



CUARTO. En atención a lo expuesto, estamos ya en condiciones de afirmar que la reproducción de cuestiones ya enjuiciadas en anterior procedimiento queda excluida en aplicación de lo dispuesto en el artículo 222 LEC .

Del mismo modo, el cambio de planteamiento en cuestiones ya enjuiciadas tampoco puede ser admitido en aplicación de lo dispuesto en el artículo 400 LEC .

Vamos a referirnos a continuación al alcance de este último precepto que hemos analizado en anterior sentencia de 18 de mayo de 2017 (R. 500/2015 ). Lo exponíamos entonces del siguiente modo: La doctrina jurisprudencial anterior a la promulgación de la nueva L.E.C. 1/2000 vino manteniendo que para apreciar el efecto preclusivo, y por tanto la cosa juzgada, era imprescindible que la causa de pedir del segundo proceso no desbordase la acción ejercitada en el primero. Sin embargo, tal y como se ha destacado en el terreno de la doctrina especializada (TAPIA FERNÁNDEZ, VALLINES GARCÍA), a partir de la vigencia del Art. 400 de la nueva L.E.C . ya no es posible seguir manejando ese mismo esquema, de tal manera que en la actualidad, siempre que el 'petitum' sea el mismo, el efecto preclusivo, y por tanto el efecto de cosa juzgada, abarca a todas las causas de pedir deducibles en el anterior proceso con independencia de que esa diversidad causal de lugar a que lo ejercitado en el segundo proceso sea o no una acción diferente de la ejercitada en el primer proceso. Es decir, a pesar de que en el segundo proceso se desborde la acción que se ejercitó del primero.

En realidad, debemos discernir los supuestos en que la diversidad de acciones ejercitadas en uno y otro proceso haya dado lugar a que lo pedido en ellos sea diferente, de aquellas otras hipótesis -como la que nos ocupa- en las que la diversidad de acciones no se traduce en una diversificación de lo pedido: si existe identidad en lo que se pide -que es el presupuesto básico al que se supedita la aplicabilidad del Art. 400- el efecto preclusivo abarca a todos los hechos, los fundamentos jurídicos y los títulos jurídicos que pudieron esgrimirse en el primer litigio por más que esa diversidad origine en el segundo proceso el ejercicio de una acción de naturaleza diferente.

La S.T.S. de 9 de enero de 2013, aun conteniendo reminiscencias de la antigua doctrina previa a la promulgación de la L.E.C. 1/2000 , no resulta aplicable a la segunda clase de supuestos, que es a la que pertenece el que ahora nos ocupa, porque el caso que resuelve es el de acciones diferentes que dan lugar a pedimentos también diferentes entre ambos procesos. Es decir, un caso donde, prescindiendo de consideraciones dogmáticas, la inaplicabilidad del Art. 400 proviene, sin más, de que no concurre el presupuesto básico que dicho precepto exige, a saber, que en ambos procesos exista identidad en cuanto a 'lo que se pide'.

Consideramos, en cambio, que el criterio de la doctrina científica al que hemos aludido anteriormente comienza a ser acogido por el Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de marzo de 2011 cuyo punto de vista asume y reitera más tarde la sentencia de 19 de noviembre de 2014 (aunque en este último caso lo fuera para negar, sobre la misma base dogmática, el efecto preclusivo). En la primera de dichas resoluciones se dice textualmente lo siguiente: 'Para examinar si lo que en dichos escritos se pide es lo mismo - que es lo que ha negado la Audiencia Provincial para rechazar la aplicación al caso del artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - resulta conveniente no aislarlo de la que sea su causa. Pero esa conveniencia no significa que, sólo por ser ésta (la causa) distinta en las dos demandas, lo sea también lo pedido en cada una de ellas. Entenderlo así significaría dejar sin aplicación una norma (se refiere al Art. 400 de la L.E.C .) que, como se expuso, vincula el efecto preclusivo, precisamente, a la reserva de causas de pedir distintas, en los planos fáctico o normativo, de las aducidas para justificar la pretensión.

Lo que pretendieron en la primera demanda don Luis Francisco y doña Celsa fue la condena de Gestevisión Telecinco, SA a la indemnización de los daños que les había causado con la intromisión ilegítima en el ámbito de protección delimitado por el artículo 2 de la Ley 1/1982 , de 5 de mayo , con las conductas que describe el artículo 7 de la misma Ley .

La pretensión deducida en la posterior demanda - la rectora del proceso del que dimanan los recursos a decidir - tiene también por objeto la condena de Gestevisión Telecinco, SA a la indemnización de los daños producidos a los demandantes, si bien a causa de haber desconocido la demandada sus derechos a ser informados previamente a la captación de sus datos personales y a consentir el tratamiento y comunicación de los mismos - artículos 5 , 6 y 11 de la Ley 15/1999 -.

Como puso de manifiesto la Audiencia Provincial dicha pretensión se basa en unos títulos o fundamentos jurídicos distintos de aquellos en que lo había hecho la primera demanda. Es evidente que, cuanto menos, el elemento normativo de cada una de las dos causas de pedir es diferente del de la otra.

Sin embargo, lo que se pide en ambas demandas - una indemnización de daños y perjuicios de igual naturaleza - es lo mismo , aunque no desde una visión ontológica - ya que la suma reclamada por la intromisión ilegítima en el ámbito de protección reconocido en el artículo 2 de la Ley 1/1982 no coincide con la que lo ha sido por la infracción de la Ley 15/1999 -, pero sí conforme a una visión jurídica adecuada a la función que está llamada a cumplir la preclusión, dada la homogeneidad de las pretensiones y la coincidencia de sus finalidades prácticas.

Siendo ello así, no estaba justificado que los demandantes reservaran, para alegarlos en un segundo proceso, los fundamentos fácticos y jurídicos que, como señaló el Juzgado de Primera Instancia, podían haber aducido en el primero a fin de obtener una condena del mismo género que la después pretendida' (énfasis añadido).

En suma, el Tribunal Supremo se percata de que la acción indemnizatoria fundada en la vulneración del derecho a la intimidad con base en la Ley 1/1982, de 5 de mayo es una acción diferente de la acción indemnizatoria fundada en Ley de Protección de Datos. Y, sin embargo, al conducir ambas a la misma petición, aprecia la preclusión del Art. 400 , es decir, aplica la cosa juzgada.

En el Art. 400 de la L.E.C . 1/2000 el legislador optó por una solución de compromiso en la tensión existente entre dos intereses contrapuestos: por un lado, la necesidad de evitar la proliferación de pleitos para dirimir cuestiones que razonablemente pudieran ser solventadas en uno solo, y, por otra parte, la conveniencia de no limitar el derecho a la tutela judicial imponiendo al demandante una carga de concentración excesivamente gravosa. Y la opción consistió en dejar a salvo de la preclusión a los 'petita', esto es, a lo que, evitando conscientemente todo tecnicismo, fue acotado en el precepto con la expresión 'lo que se pide'.

El Art. 400 aparece articulado en torno a la idea central de 'lo que se pide': si este elemento difiere en los procesos anterior y posterior, no hay efecto preclusivo. En cambio, si 'lo que se pide' es coincidente en uno y otro proceso, el efecto preclusivo se produce con total independencia de que varíe el elemento causal (hechos, fundamentos o títulos jurídicos) y con total independencia también -y esto es lo fundamental- de que la alteración causal mantenga el objeto procesal dentro del perímetro del tipo de acción ejercitada en el primer proceso o de lugar al ejercicio en el segundo proceso de una acción de naturaleza distinta. El legislador podría haber puesto coto a esta regla que proclama la indiferencia a la variación causal mediante la sencilla fórmula de 'salvo que la diferencia causal determine un cambio de acción' o cualquier otra de análoga significación. Pero, en el trance definido por aquellos contrapuestos intereses, optó por no hacerlo, dotando así de un contenido o alcance mayor al principio de preclusión.

Pues bien, volviendo al caso que nos ocupa, en aquella medida en la que sean coincidentes, tanto por su origen o concepto como por su cuantía, la deuda reclamada en el presente proceso y la que fuera reclamada del mismo demandado en el proceso precedente (rentas de determinadas mensualidades), se da una identidad total en lo pedido por más que, siendo diferentes las acciones ejercitadas en uno y otro, concurra diversidad en los títulos jurídicos; o lo que es igual, por más que -parafraseando al precepto- lo pedido (en la medida en que sea idéntico) se funde 'en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos' , ya que diferentes son los hechos y los fundamentos jurídicos en los que se basa una acción de responsabilidad por deudas respecto de los hechos y fundamentos que dan soporte a una acción de responsabilidad individual por daños.

Hemos considerado que, con la utilización de una expresión deliberadamente coloquial como la de 'lo que se pide ', el legislador quiso hacer exclusiva referencia a lo que, de acuerdo con el lenguaje común, dicha expresión denota, a saber, el 'petitum', elemento que el propio precepto se ocupa de diferenciar con claridad de la 'causa petendi' (hechos, fundamentos y títulos jurídicos). Ahora bien, aun suponiendo que bajo la aludida fórmula se hubiera querido albergar un concepto más amplio comprensivo tanto del 'petitum' como de la 'causa petendi', haciéndolo sinónimo del concepto técnico de acción o de pretensión, es el propio Tribunal Supremo quien en su sentencia de 19 de noviembre de 2014 se ocupa de aclarar que 'Para que entre en juego la regla preclusiva del art. 400 LEC no es imprescindible que las pretensiones formuladas en una y otra demanda sean idénticas, pero sí es necesario que exista homogeneidad entre ellas' (énfasis añadido). Pues bien, la S.T.S. de 30 de julio de 2013 aprecia la existencia de esa 'homogeneidad' y considera aplicable el principio preclusivo del Art. 400 a una acción reivindicatoria de marcas respecto del anterior ejercicio de una acción de nulidad marcaria, y ello pese a la evidente diferencia concurrente, en cuanto a sus presupuestos y consecuencias, entre ambas clases de acciones. Se razonó, en efecto, en dicha sentencia lo siguiente: 'Como indicamos en su momento, la sentencia de primera instancia declaró aplicable la norma del apartado 2 del artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, por medio de la preclusión, el efecto de cosa juzgada, pese a que la pretensión principal objeto de la segunda demanda - la reivindicación de la marca número 2 055 966 - no era idéntica a la deducida con el mismo carácter en la primera - la nulidad de la marca por infracción de una prohibición relativa de registro -.

Consideró el órgano judicial de primer grado que bastaba con que ambas fueran ' homogéneas o equivalentes, en el sentido de perseguir un mismo fin ' y concluyó que lo eran las deducidas, ya que la actora no buscaba ' tanto hacerse con la marca ', finalidad usual de toda reivindicación, como ' proteger su propia marca y facilitar que pueda ser usada en España ' (...).

En relación con el artículo 400 hemos declarado, en la sentencia 189/2011, de 30 de marzo , que, al redactarlo, el legislador consideró - según se expresa en la exposición de motivos de la Ley - que carece de justificación someter a unos mismos justiciables a diferentes procesos, multiplicando con ello la actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente podía haber quedado zanjada en uno sólo. Por ello incluyó en el artículo 400 una norma que impone al demandante la exhaustividad al aducir los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que se pueda fundar lo que reclama, sancionando el incumplimiento de esa carga con la preclusión y, al fin, el impedimento de la posterior alegación de los hechos y fundamentos jurídicos reservados para el proceso ulterior, siempre que los mismos hubieran sido conocidos y pudieran haber sido invocados en el momento de interponer la primera demanda.

Como se ha dicho, el artículo 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a) por la realidad de dos demandas, en las que se ha de pedir lo mismo; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean los elementos fácticos - ' diferentes hechos ' - o los normativos - ' distintos fundamentos o títulos jurídicos ' -; y (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir de la segunda, en cualquiera de sus vertientes - ' resulten conocidos o puedan invocarse ' -.

Es evidente que la interpretación de la norma del apartado 2 del artículo 400 debe ser respetuosa, en todo caso, con el derecho a la tutela judicial efectiva - artículo 24, apartado 1, de la Constitución Española -, el cual comprende el derecho a obtener una resolución fundada sobre el fondo de las cuestiones planteadas, sea o no favorable a las pretensiones deducida, si concurren todos los requisitos precisos para ello - sentencia del Tribunal Constitucional 71/2010, de 18 de octubre -. Hay que tener en cuenta que, al fin, está en juego el derecho de acceso a la jurisdicción y que opera, en consecuencia, en toda su intensidad el principio ' pro actione ' - sentencia del mismo Tribunal 106/2013, de 6 de mayo -.

Sentada esa doctrina general, cumple añadir que el sentido que el Juzgado de la primera instancia dio a la exigencia de identidad de pretensiones en las dos demandas no es contrario a las normas mencionadas, pues, aunque no responda a un concepto estricto de identidad, sí lo hace al relativo que es propio de las valoraciones jurídicas, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y, en particular, la intención de la demandante , a cuya actuación procesal, en los dos casos, no atribuyó otro fin que el de eliminar un obstáculo para el registro de su marca ' Náutica ' para relojes...' (énfasis añadido).

Atendiendo a lo expuesto, podemos concluir que el efecto de cosa juzgada alcanza a las acciones de nulidad e indemnizatorias ya enjuiciadas en anterior procedimiento en las que se invocaba el artículo 101 TFUE y concordantes.

Y el efecto preclusivo de nuevas alegaciones alcanza a las acciones de nulidad e indemnizatoria que ahora se ejercitan al amparo del artículo 102 TFUE y concordantes. Se pretende ahora sustentar la nulidad por infracción de normas de competencia en relación a distinto fundamento jurídico.

Finalmente, respecto a las acciones de competencia desleal, pese a tratarse de acciones distintas, sería difícil no ver en relación a las anteriores la 'homogeneidad' a la que se refieren las sentencias citadas en vista de que, pese a ser diferentes de las acciones de nulidad por infracción de normas de competencia, comparten dichas acciones determinados presupuestos (comportamiento antijurídico sobre los mismos hechos) y es además idéntica su finalidad indemnizatoria, ya que sobre la pretensión indemnizatoria no existe diferencia alguna ni en la fundamentación de la demanda ni en el suplico, que es una sola al margen de que se declare la infracción de normas de defensa de la competencia o de competencia desleal.

En definitiva, en realidad se acude en el presente procedimiento a distinto fundamento jurídico - normas de competencia desleal -, sobre unos mismos hechos, para alcanzar el mismo resultado, por lo que debe concluirse que existe la referida 'homogeneidad' de las acciones, puesto que la acción de nulidad ejercitada en procedimiento anterior y la acción de competencia desleal ejercitada en el presente - como el resto de acciones ejercitadas en el presente procedimiento - persiguen una misma finalidad, que no es otra que la desvinculación de los contratos por una u otra vía (nulidad por infracción de normas de competencia, antes, o infracción de normas de competencia y competencia desleal, ahora) y la obtención de una indemnización.

Es más, se ha llegado a definir el artículo 16 LCD como 'norma puente' entre la LDC y la LCD. El 'puente' se utiliza para conseguir la misma finalidad.

Vemos por lo tanto que la mencionada 'homogeneidad' se aprecia entre las acciones ejercitadas en el presente procedimiento y, a su vez, entre las aquí ejercitadas y las ejercitadas en el procedimiento anterior.

Esto no es sino consecuencia del fundamento histórico de la vigente norma.

En la doctrina, CHIOVENDA (Instituciones de Derecho Procesal Civil-, 1905) ya señaló que no debe entenderse únicamente precluida la facultad de renovar las cuestiones que fueron planteadas y decididas, sino que precluida está también la facultad de proponer cuestiones no planteadas y que habrían podido plantearse en el juicio.

Como precedente de la regulación en la vigente LEC, entre otros, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1998 ya sostuvo que «el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado y requiere el rechazo de los Tribunales, según el art. 11 de Ley Orgánica del Poder Judicial , toda vez que constituye un evidente fraude procesal...» Por ello las acciones de competencia desleal quedan afectadas por lo dispuesto en el artículo 400 LEC .

Visto lo expuesto, el recurso debe ser desestimado.



QUINTO. La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas derivadas del mismo a la parte recurrente, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por GESDEGAS, S.L. contra el auto dictado en fecha dieciocho de mayo de dos mil dieciséis por el Juzgado de lo Mercantil núm. Ocho de Madrid y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados que constan en el encabezamiento de esta resolución.