Auto CIVIL Nº 1/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 497/2019 de 10 de Enero de 2020

Encabezamiento

Rollo nº 000497/2019

Sección Séptima

AUTO Nº 1

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª MARÍA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as:

Dª MARÍA IBÁÑEZ SOLAZ

Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

En Valencia a diez de enero de dos mil veinte.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario 205-17, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE MONCADA, entre partes; de una como demandante - apelante/s CAIXABANK, S.A., dirigido por el/la letrado/a D/Dª. LUIS FERRER VICENT y representado por el/la Procurador/a D/Dª ELENA MEDINA CUADROS, y de otra, como demandado - apelado/s Visitacion y María Angeles, dirigidos respectivamente por el/la letrado/a D/Dª. MARIA JOSE FERRER CRUCEIRA y MARIA PILAR LOPEZ CORDOBA y representados respectivamente por el/la Procurador/a D/Dª AURELIA PERALTA SANROSENDO y NEREA HERNANDEZ BARON.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr/Sra. Magistrado/a D/Dª. MARÍA IBÁÑEZ SOLAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En las expresadas actuaciones y con fecha 11 de marzo de 2019, se dictó auto cuya parte dispositiva dice: 'Se estima la solicitud de suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil formulada por la representación procesalde Dª María Angeles'.

SEGUNDO.-Contra dicho auto, por la representación del demandante, se interpuso recurso de apelación que fue admitido, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde se ha tramitado el recurso, señalándose para la Votación y Fallo el día 18 de diciembre de 2019, fecha en la que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Como antecedentes para resolver citaremos:

1º.-En el presente caso CAIXABANK SA formulo demanda en fecha 3-3-2017 contra Hermenegildo, María Angeles e Visitacion, en la que ejercitaba las acumuladas siguientes:

2º.-Se basaba en la suscripción en fecha 5-4-2017 de un préstamo hipotecario por importe de 284.000 euros , en escritura pública, que debía devolverse en cuotas mensuales hasta el vencimiento en fecha 30-4-2037.

Se había producido un incumplimiento grave y reiterado al dejar de pagarse las cuotas desde febrero de 2015 a diciembre de 2016, y se hacía uso de la estipulación sobre vencimiento anticipado y de lo establecido en los arts. 1.124 y 1.129 del CC .

La liquidación practicada era la siguiente:

capital: 217.688,28

amortizaciones impagadas: 18.398,46

intereses ordinarios desde 1-12-2014 a 16-12-2016: 5.786,18

intereses de demora del 1-12-2014 al 16-12-2016 al tipo de intereses ordinario: 247,04 euros

Destacar las cláusulas económicas del contrato: ' 1-1) Capital presetado: en virtud del mismo, mi representada conedió a la mercantil hoy demandada un préstamo con garantía hipotecaria por un capital de DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL EUROS (284.000 EUROS). 1.2) Plazo y Forma de Devolución: en dicho contratoa convinieton las partes (Pacto Segundo del DOC. 2) que la cantidad prestada debería devolverse a mi mandante antes del dia 30 de abril de 2037, mediante el pago de cuotas mistas de peridicidad mensual, estableciéndose mediante Anexo incorporado a dicha Escritura las fórmulas para determinar el importe de las mismas. 1-3) Intereses Ordinarios: Se establecio (Pacto Tercero del DOC.2) que el préstamo devengaría un interés anual, pagadero también con periodicidad mensual, dividiendo en dos fases su determinación; una primea fase, hasta el 31 de octubre de 2007, a la que se le aplicaría un tipo de interés nominal anual del CUATRO CON NOVENTA Y CINCO POR CIENTO (4,95%) y una segunda fase, desde el dia siguiente de la finalización de la primera hasta el vencimiento final del préstamo, a un interés variable. Para la fijación de dicho interés variable se estableció (Pacto Tercero Bis del DOC. 2) como Indice de referencia el denominado 'Referencia Interbancaria a un año' (Euribor) y, en defecto de éste y de manera subsidiaria (retornándose no obstante al primero cuando pudiere volver a ser aplicado) se estableció como 'Indice de Referencia Sustitutivo' el que le hubieses publicado en el BOE como 'Tipo Medio de los Préstamos Hipotecarios a más de tres años de Cajas de Ahorros'. Además las partes acordaron, para la primera disposición, que el diferencial para la primera disposición es de un punto, cuando resulte aplicable el índice de Referencia Adoptado, y de Cero con cincuenta puntos cuando el aplicable sea el Sustitutivo, mientras que para las restantes disposiciones el diferencial es de tres con cincuenta puntos y de uno con setenta y cinco puntos, respectivamente. Para su calculo, se acordó aplicar el sistema establecido en la Circular del Banco de España n.º 8/1990 de 7 de septiembre, rectificada por la Circular n.º 5/1994 de 22 de julio computándose desde la fecha del otorgamiento de la Escritura, por cómputo anual de 360 dias al año, según consta en el Pacto Tercero del DOC. 2. 1.4) INTERESES MORATORIOS: Por otra parte, se estipuló que el tipo de interés de demora sería el tipo nominal anual del 20,50% (Pacto Sexto del DOC. 2).

Y las cláusulas que determinaban la consecuencia del impago: ' 2.1) Vencimiento Anticipado: En el Pacto Sexto Bis del DOC. 2, se convenia que el acreedor Hipotecario, 'Vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos.-' la Caixa' podrá dar por vencido el crédito aunque no hubiere transcurrido el total plazo el mismo, y reclamar la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses, en caso de falta de pago de alguno de los vencimientos de capital, intereses y/o cuotas mictas u otras obligaciones dinerarias derivadas del presente contrato', estableciendo a su vez otras causas de resolución y vencimiento anticipado. 2.2) ACCIONES JUDICIALES: Por sus parte, en el pacto Décimo 'Acción Judicial: Si 'la Caixa' recurriera a la via judicial para hacer efectivo su derecho a la recuperación del débito, podrá ejercitar a su elección, la acción declarativa o cualquier clase de acción ejecutiva que le competa, en especial las que recaigan sobre el bien hipotecado, sujetando su ejercicio a lo dispuesto en las normas que las regulan.' 2.3) PACTO DE CUANTÍA LIQUIDA: En el Pacto Séptimo del DO. 2 'Los intereses a cargo de la Parte acreditada, no satisfechos a sus respectivos vencimientos, así como los correspondientes intereses de demora. El cargo por estos conceptos solo podrá efectuarse al practicar la liquidación del saldo por vencimiento anticipado o final del crédito. Se abonarán en la cuenta de crédito los importes de las amortizaciones de capital, tanto de las pactadas en este contrato como de las anticipadas. 'La Caixa', a partir de la fecha del vencimiento anticipado o final del crédito, ya sea en todo o en parte, ,practicara la liquidación de la cuenta conforme a sus libros, 'la Caixa' notificara a la Parte acreditada el extracto de dicha liquidación por cualquier medio admitido en Derecho, sin perjuicio de hacerlo por via judicial o notarial, en los supuestos en que la ley así lo prescriba y se entenderá que el vencimiento del crédito ha tenido lugar, en la fecha a que la liquidación se refiera. Se considerara como cantidad líquida y exigible a efectos del ejercicio de acciones judiciales la que resulte de dicha liquidación efectuada por 'la Caixa' en la forma convenida por las partes en el propio título'.

3º.-Emplazados los demandas, se personó Visitacion que alegó la prejudicialidad civil en relación a la decisión del TS de fecha 8-2-2017 de plantear cuestión prejudicial ante el TJUE sobre la cláusula devencimiento anticipado, además de alegar la abusividad de diversas estipulaciones (vencimiento anticipado, gastos, intereses de demora) ademas de rechazar el carácter grave del impago.

4º.- Hermenegildo y María Angeles fueron declarados en rebeldía.

5º.-Señalada la Audiencia Previa en fecha 12-2-2019, comparecieron Visitacion y María Angeles, que solicitó la suspensión por prejudicialidad civil al haber presentado una demanda ante el Juzgado de 1ª Instancia n.º 25 de Valencia sobre nulidad de cláusulas abusivas, aportando copia de una demanda fechada en fecha 11-2-2019, unida al vuelto de la cubierta del expediente, y que no lleva sello de presentación, sin que tampoco conste su admisión a trámite.

La demandante se opuso pues no pedía la aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado, y en cuento a los intereses moratorios no se había aplicado la misma en la liquidación aportada.

El Magistrado adelantó verbalmente su decisión de suspender por carecer de competencia sobre cláusulas abusivas y concretamente aludiendo a la cláusulas sobre intereses de demora aplicada por la demandante, aunque matizada.

6º.-En fecha 11-3-2019 dicta Auto en el que se acuerda estimar la solicitud de suspensión del procedimiento por la prejudicialidad civil formulada por María Angeles con el siguiente fundamento:

'ÚNICO.-En este procedimiento la parte actora alega que formalizó un contrato de préstamo hipotecario con la parte demandada y solicita la resolución contractual y el vencimiento anticipado de la deuda, ante el incumplimiento de diversas obligaciones, así como el pago de determinadas cantidades. La representación de Dª María Angeles alega que ha presentado una demanda sobre nulidad de cláusulas abusivas contra la entidad bancaria en el juzgado de primera instancia nº 25 bis de Valencia, por lo que solicita la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil.

En este ámbito, debe valorarse que el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que, cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, 'si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial'.

En el presente caso debe valorarse que las cuestiones planteadas por la parte demandada ante el juzgado de primera instancia nº 25 bis de Valencia suponen parte del objeto de este procedimiento. En aquel juzgado se pide la nulidad de diversas cláusulas que se consideran abusivas, lo cual afectaría (en caso de estimación de la nulidad alegada) al vencimiento anticipado que se reclama en este proceso o a las cantidades reclamadas, al haberse solicitado también la nulidad de la cláusula sobre intereses moratorios. Por tanto, existe una conexión directa entre ambos procesos. Por otro lado, no resulta posible la acumulación de autos ni tampoco la parte demandada podía haber efectuado reconvención en este procedimiento, al tener asignada la competencia sobre cláusulas abusivas el citado juzgado.

En consecuencia, habremos de llegar a la conclusión de que concurren los requisitos de la suspensión de este procedimiento por prejudicialidad civil, por lo que debe estimarse la solicitud de la parte demandada.'

7º.-La demandante recurre negando la existencia de prejudicialidad civil, alegando no instar la aplicación de la estipualcion sobre vencimiento anticipado, sino instar su declaración por pérdida del beneficio del plazo ante el incumplimiento grave en base al art. 1.129 del CC, y no haberaplicado la cláusula sobre intereses de demora pactados al 20,50% . Añadía que los efectos de su nulidad son los previstos en la STS 364/2016 de 6 de junio de 2016 de sustituir el interés de demora por el remuneratorio, que es el aplicado en su liquidación.

Las partes demandadas comparecidas se opusieron al recurso defendiendo la tesis del auto apelado.

SEGUNDO.-En el anterior contexto, este Tribunal discrepa de la decisión adoptada en la primera instancia.

En primer lugar por motivos formales, y así vemos que el art. 43 de la Lec sobre prejudicialidad civil establece

'Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto Tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el Tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial.

Contra el auto que deniegue la petición cabrá recurso de reposición, y contra el auto que acuerde la suspensión cabrá presentar recurso de apelación.

Cuando este precepto establece que para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente, está excluyendo la posibilidad que el planteamiento posterior de una demanda origine prejudicialidad alguna'.

Es decir se excluye la posibilidad de su apreciación cuando es creada de propósito a posterior para provocar la suspensiónlo que ha ocurrido en el presente caso en el que consta :

a)que tras el emplazamiento de María Angeles en fecha 26-1-2018, la misma compareció en el juzgado en fecha 7-2-2018 para aportar copia dela solicitud del beneficio de justicia gratuita que había presentado en la misma fecha y que después resultó ser denegado según resolución de fecha 24- 5-2018, siendo declarada en rebeldía en fecha 4-6-2018.

b)que nuevamente solicitó dicho beneficio en fecha 19-12-2018 obteniendo designación provisional de letrada en fecha 28-12-2018 y de procuradora en fecha 3-1-2019.

c)con dicha defensa y representación compareció en la Audiencia Previa celebrada en fecha 12-2-2019.

d)en dicho acto aportó una copia de demanda dirigida al Juzgado de 1ª Instancia n.º 25 de Valencia sobre nulidad de las estipulaciones sobre vencimiento anticipado e intereses de demora con fecha de 11-2-2019, cuya presentación no consta al faltar sello alguno de registro y presentación de la misma.

Así pues en el supuesto enjuiciado, mientras que la demanda de la que dimana este recurso se interpuso en fecha 3-3-2017la posterior en base a la que se pretende la prejudicialidad se redacta en fecha 11-2-2019, el dia anterior a la celebración de la Audiencia Previa, y además no consta presentada.

En este sentido citar:

a) SAP Valencia, sec. 7ª, S 08-04-2019, nº 151/2019, rec. 155/2019, Pte.:Brines Tarrasó, María Carmen al decir:

'Este Tribunal ya se ha pronunciado en multitud de resoluciones anteriores en el sentido de que para que proceda la suspensión por prejudicialidad civil , el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/1977463)exige, entre otros requisitos, la existencia de un procedimiento previo pendiente y resulta evidente que el que nos ocupa es anterior en el tiempo al que la recurrente invoca como causa para instar la suspensión, pretendiéndose, en suma, que ese efecto se produzca en un pleito existente, como consecuencia de la promoción de otro ulterior, pues la demanda de juicio ordinario se interpuso en fecha 30 de abril de 2018 según consta en las actuaciones. En relación a ello es reiterada la jurisprudencia que exige para la suspensión de un procedimiento, la existencia de otro de fecha anterior, ya que así resulta de la locución 'pendiente' que emplea el precepto, de modo que es en el de fecha posterior en el que ha de instarse la suspensión cuando no quepa la acumulación de autos y ello quiere decir que es el primer procedimiento en el tiempo el que motiva la suspensión del segundo, pero nunca al contrario como pretende la demandada. En este sentido cabe indicar a título de ejemplo, la SS. de 4-5-04 de la Sección 14ª de la A.P. de Madrid, que indica 'que el pleito anterior infiera o prejuzga al segundo', la de 5-7-04 de la Sección 4ª de la A.P. de Málaga, que igualmente expresa que 'la suspensión del curso de las actuaciones sólo puede decretarse en el supuesto de pleitos que se interfieren, cuando el anterior prejuzga el segundo', la de 28-2-05 de la Sección 4ª de la A.P. de Barcelona que declara que ' el cierre del proceso lo produce el proceso primero sobre el segundo' y finalmente, la de 21-11-05 de la Sección 9ª de la A.P. de Madrid que declara que 'cuando el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/1977463)establece que para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente, está excluyendo la posibilidad que el planteamiento posterior de una demanda origine prejudicialidad alguna'. En el supuesto enjuiciado, la demanda de la que dimana este recurso se interpuso en fecha 8 de enero de 2018 mientras que la demanda de juicio ordinario sobre abusividad y nulidad de clausulas hipotecarias se interpuso en fecha 30 de abril de 2018, por lo que conforme a los razonamientos expuesto, el motivo ha de perecer necesariamente.

b) SAP Valencia, sec. 6ª, S 05-07-2019, nº 320/2019, rec. 297/2019 que cita la anterior de esta Sección.

c) SAP Valencia, sec. 11ª, S 10-07-2019, nº 324/2019, rec. 815/2018Pte.:Arolas Romero, José Alfonso, que señala:

'Y no se opone a lo expuesto la pretensión que deduce el demandado-apelante de suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil , fundada esta en que en el juicio ordinario 1718/18 se trataba de la abusividad de ciertas cláusulas contractuales que determinaban su nulidad y que podían influir en la decisión a tomar en el presente pleito, y ello por lo siguiente: de un lado porque el juicio ordinario 1718/18 es posterior al presente juicio ordinario 749/17, con lo que deviene inexistente el requisito de la prejudicialidad civil de existir pleito pendiente, habiéndose intentado preconstituir por el demandado una situación prejudicial que no es admisible, según los términos del art. 43 de la L.E.C (EDL 2000/1977463).; y de otro lado, porque la declaración de nulidad por abusividad de algunas clausulas en nada va a influir en la decisión del presente pleito, ya que la acción ejercitada por la hoy demandante no se fundamenta en la cláusula contractual de vencimiento anticipado, como erróneamente entiende la parte demandada-apelante, sino en el incumplimiento por el demandado de su obligación de pagar las cuotas de amortizaciones y en la pérdida del beneficio del plazo fundado ello en los ya tratados arts. 1124 y 1129 C.C .'

En segundo lugar resulta con claridad que la posible nulidad de la estipulación sobre vencimiento anticipado e intereses de demora cuya nulidad se dice que se ha instado, pero que reiteramos no consta, no afectarían a lo resuelto en el que nos ocupa, al no haberse aplicado, con independencia de su posible declaración de nulidad de oficio.

Así lo hemos considerado en la Sentencia dictada en el RAC 513/2018 en fecha uno de octubre de dos mil dieciocho , ponente Sra. Brines Tarrasso, donde señalábamos la necesidad de reconvención para pedir la nulidad de las cláusulas dimanantes del articulo 9 Ley de Condiciones Generales de Contratación, dado que no es una nulidad apreciable de oficio (de pleno derecho) al tratarse de una anulabilidad que requiere instancia de parte, pero no cuando se trata del vencimiento anticipado o de los intereses de demora, diciendo en lo que a ello afecta en sus Fundamentos:

'Dicho esto, la Sala observa un obstáculo a sus pretensiones, cual es el hecho de que no se ha formulado demanda reconvencional, como habría sido procedente, a fin de obtener el pronunciamiento pretendido, pues lanulidad de las cláusulas por abusivas dimanantes del articulo 9 Ley de Condiciones Generales de Contratación , no es una nulidad apreciable de oficio (de pleno derecho) sino se trata de una anulabilidad que requiere instancia de parte. En tal tesitura únicamente podría analizarse la posible abusividad de los intereses moratorios, en tanto constituyen una indemnización derivada del incumplimiento, y dicha cláusula según tiene dicho el Tribunal Supremo en diversas Sentencias, entre ellas la de 22 de abril de 2015 , es susceptible de control de abusividad de su contenido de oficio, no solo en cuanto a su transparencia, sino también respecto así, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor y usuario, causan un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, por no estar incluida en el ámbito de aplicación del art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE (EDL 1993/15910). Sin embargo, se da la circunstancia de que conforme se desprende de la liquidación presentada por la demandante, dichos intereses no han sido objeto de reclamación, por lo que esta cuestión ha de quedar necesariamente al margen del debate. Respecto de los intereses remuneratorios, que sin son objeto de reclamación,como no ignora el recurrente estos no están sometidos al control de abusividad, ya que estos intereses tratan de resarcir al prestamista por la indisponibilidad de su dinero durante el plazo concedido, por tanto tampoco pueden ser objeto de análisis acerca de la abusividad de los mismos. El motivo por tanto, ha de perecer...'.-Las anteriores citas pues,circunscriben el examen en procesos como el presente, a falta de reconvención o de alegación del demandado que tenga incidencia en las peticiones meramente declarativas de la demanda, a la nulidad por abusivos de los pactos de vencimiento anticipado y de los intereses de demora en cuanto que son supuestos de nulidad absoluta apreciable de oficio y ello,al margen de que tal demanda se estime pero con la necesidad de que, de acordarse ,se refleje en el Fallo de la sentencia.'

Igualmente en la sentencia de esta Sección dictada en el RAC nº 000368/2018, nº452, de 17-10-2018 , ponente Sra. Ibáñez Solaz, declaramos que sin mediar reconvención, si bien postulada por el demandado, la estipulación que recoge el vencimiento anticipado, al igual que la de los intereses de demora podía ser declarada nula por abusividad, pero sin que ello fuese óbice para que la demanda pudiese ser estimada, en tanto en cuanto se pretenda, con independencia de dicha estipulación, declarar la pérdida del plazo por incumplimiento grave y reiterado de los prestatarios en el cumplimiento de sus obligaciones.

TERCERO.-Al supone lo resuelto la estimación del recurso no procede hacer expresa imposición de las costas de esta segunda instancia ( art.398 lec.)

En su virtud,

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAIXABANK SA interpuesto contra el autos de fecha 11-3-19 dictado por el Juzgado de Primera Instancia 1 de Moncada en Juicio Ordinario 205-17que se revoca, acordando la continuación del procedimiento. No se hace expresa imposición de las costas de este recurso.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.