Auto CIVIL Nº 1/2022, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 1255/2021 de 14 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 1255/21

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº UNO DE GRANADA

ASUNTO: Pieza de Medidas Cautelares Nº 162.01/2021

PONENTE SRA. SILES ORTEGA

A U T O Nº 1

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

MAGISTRADO/A

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª MARIA DEL CARMEN SILES ORTEGA

Granada a 14 de enero de 2022

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 1255/21, en la Pieza de Medidas Cautelares Nº 162. 01/2021 del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Granada, seguidos en virtud de demanda de la entidad CAYAGO TEC GMBH,representada por el Procurador Sr. Alameda Gallardo y defendida por el Letrado Sr. Güell Serra; frente a ACTIVIDAD NÁUTICA BALEAR S.L. representada por el Procurador Sr. Mir Gómez y defendida por el Letrado Sr. Navarro González, así como frente a LUQUE IMPORT S.L y LUQUE RACING S.L. representadas por la Procuradora Sra Barcelona Sánchez y defendidas por el Letrado Sr. Sánchez Aguirre.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el mencionado Juzgado se dictó auto en fecha 21 de junio de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Se desestima la solicitud de medidas cautelares propuesta por D. Pablo Alameda Gallardo, en nombre y representación de la mercantil Cayago Tec GmbH, contra Actividad Náutica Balear SL, Luque Racing SL y Luque Import SL.En consecuencia, condeno a Cayago Tec GmbH al pago de las costas procesales causadas en el presente procedimiento cautelar a Actividad Náutica Balear SL, Luque Racing SL y Luque Import SL.'.

SEGUNDO.-Contra el anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante escrito motivado y por las codemandadas ACTIVIDAD NÁUTICA BALEAR S.L. y LUQUE RACING S.L. se presentaron escritos de oposición. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 27 de octubre de 2021 y formado rollo, por providencia de fecha 12 de noviembre de 2021 se señaló para votación y fallo el 9 de diciembre de 2021, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª María del Carmen Siles Ortega.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte recurre el auto dictado en la instancia en base a error en la valoración de la prueba en cuanto al efecto de refrigeración y su relevancia a la hora de decidir sobre la infracción, es decir, si concurre el requisito de apariencia de buen derecho ( núm. 2 del artículo 728 de la LEC) imprescindible para poder acceder a la tutela cautelar.

SEGUNDO.-El artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil recoge dos de los requisitos exigidos por el Ordenamiento Jurídico para acordar medidas cautelares dentro del proceso civil, como son, el peligro de mora procesal ( periculum in mora) y la apariencia de un buen derecho ( fumus boni iuris). Respecto del periculum in mora, señala el párrafo 1º de tal precepto que 'sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.' En relación a la apariencia de buen derecho, establece el párrafo segundo del artículo 728 que 'el solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios.'

Por otro lado, el artículo 726.1 LEC determina que 'el tribunal podrá acordar como medida cautelar, respecto de los bienes y derechos del demandado, cualquier actuación, directa o indirecta, que reúna las siguientes características:

Ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente.

No ser susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz, a los efectos del apartado precedente, pero menos gravosa o perjudicial para el demandado.'

En materia de patentes la Ley 24/2015 , de 24 de julio, de Patentes, en los artículos 127 a 132 regulan la adopción de medidas cautelares. Dice el artículo 128 LP que 1. Se podrán adoptar como medidas cautelares contra el presunto infractor las que aseguren debidamente la completa efectividad del eventual fallo que en su día recaiga, y en especial las siguientes:

a) La cesación de los actos que pudieran infringir el derecho del peticionario o su prohibición, cuando existan indicios racionales para suponer la inminencia de dichos actos.

b) La retención y depósito de las mercancías presuntamente infractoras del derecho del titular de la patente y de los medios exclusivamente destinados a tal producción o a la realización del procedimiento patentado.

c) El afianzamiento de la eventual indemnización de daños y perjuicios.

d) Las anotaciones registrales que procedan.

2. Las medidas cautelares previstas en el apartado 1 podrán también solicitarse, cuando sean apropiadas, contra los intermediarios a cuyos servicios recurra un tercero para infringir derechos de patente, aunque los actos de dichos intermediarios no constituyan en sí mismos una infracción, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. Dichas medidas habrán de ser objetivas, proporcionadas y no discriminatorias.

3. No procederá la adopción de medidas cautelares cuando resultare que el demandado está amparado por un derecho fundado en una utilización anterior según el artículo 63'.

Como indica la STS nº 223/2015, de 29 de abril, 'para realizar el enjuiciamiento necesario a fin de determinar si la realización cuestionada infringe la patente es preciso, en primer lugar, determinar el ámbito de protección conferido por la patente. Tanto en la patente nacional como en la patente europea, las reivindicaciones cumplen una doble función: de una parte, definen el objeto para el que se solicita la protección, conforme a los arts. 84 del Convenio sobre concesión de Patentes Europeas, hecho en Munich el 5 de octubre de 1973, y 26 de la Ley de Patentes, indicando para ello las características técnicas de la invención necesarias para ejecutar el procedimiento o definir el producto en que consiste la invención y que permiten resolver el problema técnico anunciado en la memoria descriptiva; y de otra, determinan la extensión de la protección conferida por la patente o por la solicitud de patente, de acuerdo con los arts. 69.1 del Convenio de la Patente Europea y 60.1 de la Ley de Patentes, tomando en consideración la descripción y los dibujos.

Esta segunda función, la de delimitar el ámbito de exclusiva de la patente, es la esencial para decidir si se ha producido la violación de la patente. Para ello, será preciso interpretar la reivindicación o reivindicaciones afectadas, a fin de conocer su sentido técnico y jurídico relevante, y así poder determinar el alcance de la protección que otorga la patente. Tras esto, ha de hacerse una comparación entre lo que la patente reivindica tal como fue concedida, según su correcto alcance, y la realización cuestionada'.

En el presente caso, CAYAGO TEC GmbH afirma que los scooter acuáticos conocidos hasta la fecha de las solicitudes de las patentes de Cayago -Patente europea EP2945854 ('EP'854'), validada en España con el número ES2670448 ('ES'448'), que protege un vehículo acuático con cámara de agua y la Patente europea EP2945856 ('EP'856), validada en España con el número ES2670498 ('ES'498'), que protege un vehículo acuático con acumuladores de energía redundante- , eran o bien poco potentes pero maniobrables o potentes pero demasiado pesados debido al gran tamaño que tenían para poder albergar la batería y un sistema de refrigeración adecuado. El esfuerzo innovador de CAYAGO ha dado como fruto las patentes EP'854 y EP'856 que consiste en un vehículo acuático de menos de 30 kg, de gran potencia, versatilidad y manejo mediante un sistema de una cámara de carga de agua en el casco con unas aberturas de paso de agua que permite utilizar el agua que penetra en la cámara de carga de agua a efectos de refrigeración y aceleración (Patente EP'854) y, en lugar de una única batería montada en una carcasa exterior, montar dos baterías dispuestas a ambos lados del plano longitudinal central del casco, permitiendo una mayor seguridad funcional y confort en el manejo del vehículo (Patente EP'856).

De acuerdo con la descripción de la patente ES2670448 la invención se refiere a un vehículo acuático con un casco, que presenta un canal de flujo o que tiene asignado un canal de flujo, teniendo asignada el canal de flujo una disposición de aceleración de agua accionada por motor, en particular una hélice.

Por el documento DE 10 2004 049 615 A1 se conoce un vehículo acuático de este tipo. Tales vehículos acuáticos se emplean especialmente como scooters (vehículos de propulsión subacuática). Éstos presentan una disposición de agarre a la que puede sujetarse un usuario mientras se apoya con una zona parcial de su tronco en el lado superior del casco del vehículo acuático. Dentro del casco está dispuesto un canal de flujo, en el que está alojada una hélice.

La hélice es accionada por un motor eléctrico, que alimenta corriente a través de una batería. Durante el uso, la batería y también el motor generan calor perdido, que debe intercambiarse con el entorno para poder mantener un funcionamiento continuo fiable. Con este fin, las baterías están insertadas en una carcasa de aluminio, estando las baterías en contacto de termoconducción con la carcasa de aluminio. El casco presenta un alojamiento inferior, en el que puede insertarse y enclavarse dentro del mismo la carcasa de aluminio. De este modo, la carcasa de aluminio está en contacto por su parte inferior con el agua que fluye y puede realizarse en este punto un intercambio de calor.

El motor eléctrico está dispuesto dentro del canal de flujo con fines de refrigeración. El agua guiada a través del canal de flujo se conduce alrededor de una carcasa del motor eléctrico, con lo que se hace posible una refrigeración eficaz del motor. El motor eléctrico limita la sección transversal de flujo libre en el canal de flujo. Por lo tanto, el canal de flujo debe dimensionarse suficientemente grande para compensar el efecto de sombra causado por el motor eléctrico. Esto influye en el tamaño constructivo del vehículo acuático.

Para que sea posible desplazarse tanto bajo el agua como sobre el agua con los vehículos acuáticos conocidos, es necesario un equilibrado exacto del peso. Por consiguiente, el vehículo acuático debería desarrollar un empuje ascensional tal que tenga una flotabilidad suficiente y por lo tanto no pueda hundirse. Sin embargo, el empuje ascensional no debería ser demasiado fuerte, de manera que sea posible cambiar rápidamente de la marcha en superficie a la marcha bajo el agua. Debido al peso propio de los componentes eléctricos montados, el vehículo acuático debe presentar en el casco un cuerpo ascensional suficientemente grande, que influye en el tamaño constructivo y por lo tanto en la dinámica de movimiento del vehículo acuático.

El objetivo de la invención es poner a disposición un vehículo acuático del tipo mencionado al principio que ofrezca una gran dinámica de movimiento con suficiente seguridad funcional.

Este objetivo se logra gracias a que el casco presenta una cámara de carga de agua, que está en comunicación con el entorno mediante unas aberturas de paso de agua, en particular unas aberturas de entrada y unas aberturas de salida de agua.

La cámara de carga de agua ofrece por lo tanto un componente de masa variable con el que puede influirse en el peso propio del vehículo acuático. Durante el funcionamiento, la cámara de carga de agua se llena. Durante la inmersión del vehículo acuático se desaloja aire de la cámara de carga de agua y el vehículo acuático puede sumergirse rápidamente y fácilmente. Cuando el vehículo acuático se saca del agua después del uso, la cámara de carga de agua se vacía y no influye en el peso de transporte del vehículo acuático.

Según una variante preferida de la invención, puede estar previsto que en la cámara de carga de agua esté dispuesta al menos una unidad constructiva eléctrica. Por lo tanto, la cámara de carga de agua se utiliza adicionalmente para la refrigeración de la unidad constructiva eléctrica. La unidad constructiva eléctrica puede ceder su calor perdido al agua que fluye en la cámara de carga de agua. Un intercambio de calor eficaz es posible especialmente porque la cámara de carga de agua está en comunicación con el entorno tanto mediante las aberturas de entrada de agua como mediante las aberturas de salida de agua. Por lo tanto, puede crearse en la cámara de carga de agua una corriente mediante la cual se alimenta continuamente agua fría. Dependiendo de la velocidad de marcha del vehículo acuático puede variar entonces también la velocidad de flujo en la cámara de carga de agua. Esto tiene la ventaja de que en caso de una marcha rápida, en la que también se genera una gran cantidad de calor perdido, se dispone de un gran volumen de refrigeración.

Como unidad constructiva eléctrica pueden estar dispuestos en la cámara de carga de agua por ejemplo la electrónica de control, el motor eléctrico que acciona la disposición de aceleración de agua y/o un acumulador de energía. Estas unidades constructivas generan cantidades relativamente grandes de energía disipada y por lo tanto son particularmente adecuadas para su empleo en la cámara de carga de agua.

Se consigue una ejecución sencilla del vehículo acuático si está previsto que el casco presente una parte superior y una parte inferior, entre las cuales esté formada la cámara de carga de agua, y que la parte superior y/o la parte inferior formen, al menos en ciertas secciones, la envoltura exterior del casco.

Puede estar previsto ventajosamente que la parte inferior esté unida a la parte superior de manera desmontable. Entonces es posible hacer accesible la cámara de carga de agua para facilitar el mantenimiento. Cuando por ejemplo haya penetrado suciedad en la cámara de carga de agua, esta suciedad resulta fácil de eliminar. Si en la cámara de carga de agua están dispuestas unidades constructivas eléctricas, el mantenimiento o la sustitución de las mismas resulta fácil una vez retirada la parte inferior.

Puede lograrse una circulación eficaz a través de la cámara de carga de agua haciendo que el casco forme al menos una abertura de entrada en la zona de la proa y al menos una abertura de salida en la zona de la popa.

Una variante preferida de la invención es tal que el canal de flujo está dispuesto al menos en ciertas secciones en la zona de la cámara de carga de agua, y estrecha la sección transversal libre de la cámara de carga de agua, y que en la zona de la sección transversal estrechada está dispuesta una unidad constructiva eléctrica. Mediante el estrechamiento de la sección transversal puede modificarse la velocidad de flujo en la cámara de carga de agua. En consecuencia, la velocidad de flujo aumenta en la sección transversal estrechada, con lo que de este modo es posible influir en la capacidad de enfriamiento.

También es imaginable que, en la cámara de carga de agua, dos zonas parciales estén delimitadas estructuralmente una con respecto a otra, teniendo asignada cada zona parcial una abertura de entrada de agua y/o una abertura de salida de agua. Mediante esta medida también puede influirse de forma selectiva en el caudal de las distintas zonas parciales y por lo tanto en la capacidad de enfriamiento.

Una configuración particularmente preferida de la invención es tal que el canal de flujo delimita una con respecto a otra, al menos en ciertas secciones, dos zonas parciales en la cámara de carga de agua y que en cada una de las zonas parciales está dispuesta una unidad constructiva eléctrica. Gracias a que el canal de flujo se aprovecha para la delimitación de zonas, puede reducirse el gasto de piezas.

Una posible variante de la invención es tal que la unidad constructiva eléctrica está fijada mediante una suspensión y que la suspensión mantiene la unidad constructiva eléctrica separada de los elementos de pared que delimitan la cámara de carga de agua. De este modo puede lograrse una gran superficie de flujo alrededor de la unidad constructiva eléctrica y por lo tanto de forma concomitante una evacuación eficaz del calor.

Una configuración preferida de la invención prevé que el vehículo acuático presente, estando la cámara de carga de agua inundada, un empuje ascensional de al menos 4 kilogramos. De este modo, el vehículo acuático conserva una flotabilidad suficiente incluso en caso de oleaje. Resulta particularmente ventajoso que el empuje ascensional del vehículo acuático sea de al menos 7 kilogramos. Entonces es posible poner a disposición en caso de daños una fuerza ascensional suficiente que conserve la flotabilidad tanto del vehículo acuático como del usuario.

La patente tiene 11 reivindicaciones, de las cuales, sólo la reivindicación 1, es independiente y se refiere a:

1. Vehículo acuático con un casco (10), que presenta un canal (60) de flujo o que tiene asignado un canal (60) de flujo, teniendo asignada el canal (60) de flujo una disposición de aceleración de agua accionada por motor, en particular una hélice, caracterizado por que el casco (10) presenta adicionalmente una cámara de carga de agua, que está en comunicación con el entorno mediante unas aberturas (35, 33) de entrada de agua y de salida de agua para generar una corriente en la cámara de carga de agua durante la marcha y por que el canal (60) de flujo se extiende en la zona de la cámara de carga de agua y delimita una con respecto a otra, en ciertas secciones, dos zonas parciales en la cámara de carga de agua.

2. Vehículo acuático según la reivindicación 1 o 2,caracterizado por que en la cámara de carga de agua está dispuesta al menos una unidad constructiva eléctrica.

3.Vehículo acuático según la reivindicación 1 o 2, caracterizado por que la unidad constructiva eléctrica es una electrónica (40) de control, un motor eléctrico (50) y/o un acumulador (70) de energía.

4. Vehículo acuático según una de las reivindicaciones 1 a 3, caracterizado por que el casco (10) presenta una parte superior (20) y una parte inferior (30), entre las cuales está formada la cámara de carga de agua, y por que la parte superior (20) y/o la parte inferior (30) forman, al menos en ciertas secciones, la envoltura exterior del casco (10).

5. Vehículo acuático según una de las reivindicaciones 1 a 4, caracterizado por que la parte inferior (30) está unida a la parte superior (20) de manera desmontable.

6. Vehículo acuático según una de las reivindicaciones 1 a 5, caracterizado por que el casco (10) forma al menos una abertura (35) de entrada en la zona de la proa (11) y al menos una abertura (33) de salida en la zona de la popa (12).

7. Vehículo acuático según una de las reivindicaciones 1 a 6, caracterizado por que el canal (60) de flujo está dispuesto al menos en ciertas secciones en la zona de la cámara de carga de agua, y estrecha la sección transversal libre de la cámara de carga de agua, y por que en la zona de la sección transversal estrechada está dispuesta una unidad constructiva eléctrica (acumulador (70) de energía).

8. Vehículo acuático según una de las reivindicaciones 1 a 7, caracterizado por que el canal (60) de flujo delimita una con respecto a otra, al menos en ciertas secciones, dos zonas parciales en la cámara de carga de agua, y por que en cada una de las zonas parciales está dispuesta una unidad constructiva eléctrica (acumulador (70) de energía).

9. Vehículo acuático según una de las reivindicaciones 1 a 8, caracterizado por que, en la cámara de carga de agua, dos zonas parciales están delimitadas estructuralmente una con respecto a otra, teniendo asignada cada zona parcial una abertura de entrada de agua y/o una abertura de salida de agua (35, 33).

10. Vehículo acuático según una de las reivindicaciones 1 a 9,caracterizado por que la unidad constructiva eléctrica está fijada mediante una suspensión,y por que la suspensión mantiene la unidad constructiva eléctrica separada de los elementos de pared que delimitan la cámara de carga de agua.11. Vehículo acuático según una de las reivindicaciones 1 a 10,caracterizado por que,con la cámara de carga de agua inundada, presenta un empuje ascensional de al menos 4 kilogramos, preferiblemente 7 kilogramos.

Y, de acuerdo con la descripción de la patente ES2670498 la invención se refiere a un vehículo acuático con un casco, que presenta un canal de flujo o que tiene asignado un canal de flujo, teniendo asignada el canal de flujo una disposición de aceleración de agua, en particular una hélice, y estando el motor conectado a un acumulador de energía.

Por el documento DE 10 2004 049 615 B4 se conoce un vehículo acuático de este tipo. Este vehículo acuático presenta un casco, que forma una superficie de apoyo sobre la que un usuario puede apoyarse, al menos parcialmente, con la zona de su tronco. El casco tiene dos asideros con elementos de control. Mediante estos elementos de control puede regularse la potencia de una disposición de motor. La disposición de motor acciona una hélice. La hélice está dispuesta en un canal de flujo, formando la hélice en la zona del lado inferior del vehículo una abertura de aspiración mediante la cual puede aspirarse el agua del entorno. El agua se acelera en el canal de flujo mediante la hélice y se expulsa por la parte trasera como en una propulsión a chorro. La hélice es accionada por un motor eléctrico, que está conectado a una batería, como acumulador de energía, mediante unas líneas de alimentación. El acumulador de energía está alojado en una carcasa y la carcasa está montada exteriormente en una escotadura frontal del casco. Tales vehículos acuáticos se emplean en parte como scooters (vehículos de propulsión subacuática), con los que los buceadores realizan buceos a lo largo de mayores distancias. Sobre todo cuando los vehículos acuáticos se emplean en mar abierto, son importantes la seguridad funcional y un gran confort de marcha.

El objetivo de la invención es poner a disposición un vehículo acuático del tipo mencionado al principio que se distinga por un gran confort del usuario.

Este objetivo se logra gracias a que en el casco están montados dos acumuladores de energía, estando los acumuladores de energía dispuestos a ambos lados del plano longitudinal central que se extiende en la dirección longitudinal del casco.

Como consecuencia de la utilización de dos acumuladores de energía se aumenta considerablemente la seguridad funcional. En particular, en caso de fallar un acumulador de energía, por ejemplo debido a estados de funcionamiento imprevistos, un usuario puede utilizar el segundo acumulador de energía para, así, volver con total seguridad a su punto de partida. De este modo se crea una redundancia. Gracias a que los acumuladores de energía están dispuestos a ambos lados del plano longitudinal central que se extiende en la dirección de marcha, se logra un equilibrado del peso del vehículo. De este modo se mejora considerablemente el confort de marcha, especialmente porque la masa del acumulador de energía está dispuesta repartida más uniformemente en el espacio constructivo del casco. Esto aumenta en particular la estabilidad de posición y de marcha. Los acumuladores de energía, por ejemplo baterías, generan durante el funcionamiento calor perdido. Para prevenir un sobrecalentamiento de las baterías y por lo tanto un fallo prematuro, según la invención está previsto que, adicionalmente al canal de flujo, esté dispuesta en el casco una cámara de carga de agua a través de la cual pueda pasar el agua y que los acumuladores de energía estén dispuestos, al menos en ciertas secciones, en la cámara de carga de agua. En este contexto, los acumuladores de energía pueden intercambiar al menos una parte de su calor perdido con el agua que fluye alrededor de los mismos. Según una configuración preferida de la invención, está previsto que los acumuladores de energía estén dispuestos, al menos en ciertas secciones, a ambos lados del canal de flujo. De este modo se logra una ejecución compacta. Además es posible estabilizar, al menos parcialmente, el momento de torsión inducido por la disposición rotatoria de aceleración de agua, con lo que mejora aun más la estabilidad de marcha. Con el fin de lograr un reparto uniforme del peso resulta especialmente ventajoso disponer los acumuladores de energía de forma simétrica con respecto al plano longitudinal central.

Según una configuración preferida de la invención, puede estar previsto que al menos uno de los acumuladores de energía pueda fijarse en al menos dos posiciones de montaje en el casco, estando las posiciones de montaje dispuestas desplazadas una con respecto a otra en la dirección del eje longitudinal del vehículo acuático. De este modo es posible desplazar el centro de gravedad de los acumuladores de energía en la dirección longitudinal del vehículo acuático. Esto permite adaptar el asiento longitudinal del vehículo acuático.

Un vehículo acuático según la invención puede estar caracterizado también por que el casco presente una parte superior y una parte inferior que pueda unirse a la misma de forma intercambiable, estando formados, en el espacio encerrado por la parte superior y por la parte inferior, unos alojamientos para los acumuladores de energía en los que los acumuladores de energía están dispuestos de forma desmontable. Este diseño es por una parte de muy fácil mantenimiento, dado que resulta fácil acceder a los acumuladores de energía y éstos pueden cambiarse en caso necesario. Para ello sólo es necesario desmontar la parte inferior de la parte superior. Además, esta ejecución ofrece un principio de diseño sencillo, dado que los acumuladores de energía pueden posicionarse en el espacio constructivo protegido entre la parte superior y la parte inferior. En particular, los acumuladores de energía están protegidos contra acciones mecánicas exteriores.

Se ha comprobado que resulta especialmente ventajoso que el centro de gravedad de los acumuladores de energía esté dispuesto desplazado en dirección a la popa con respecto al plano transversal central perpendicular al eje longitudinal. Este diseño es ventajoso en particular cuando en la zona de la proa están dispuestos componentes de gran masa, como el motor de propulsión y componentes de control.

Un vehículo acuático según la invención puede estar caracterizado por que una electrónica de control tenga conectado un dispositivo de vigilancia, que vigile uno o varios estados de funcionamiento de los acumuladores de energía, y por que la electrónica de control presente un dispositivo de conmutación, mediante el cual puedan conectarse al motor opcionalmente en cada caso un acumulador de energía o ambos acumuladores de energía. Por ejemplo, el dispositivo de vigilancia puede vigilar la temperatura del acumulador de energía y, en caso de sobrepasarse de forma inadmisible una temperatura máxima, puede desconectarse este último mediante el dispositivo de conmutación. Entonces, en el sentido de un modo de funcionamiento redundante, el motor es alimentado sólo por el segundo acumulador de energía. Tal disposición aumenta la seguridad funcional del vehículo acuático.

El objetivo de la invención se logra también con un juego de piezas para un vehículo acuático con un casco, que presenta un canal de flujo o que tiene asignado un canal de flujo, teniendo asignada el canal de flujo una disposición de aceleración de agua accionada por motor, en particular una hélice, y estando el motor conectado a un acumulador de energía. Según la invención, está previsto en este contexto que el casco presente alojamientos para dos acumuladores de energía que puedan montarse en el casco, estando los alojamientos diseñados de tal manera que puedan fijarse dentro de los mismos opcionalmente acumuladores de energía de distintos tamaños constructivos. Con los dos acumuladores de energía se asegura de nuevo un modo de funcionamiento redundante. Gracias a que los alojamientos están diseñados para acumuladores de energía de distintos tamaños constructivos y distintas capacidades de potencia, es posible variar fácilmente la potencia. De este modo, con un diseño de casco, pueden generarse distintas variantes de modelo, o puede modificarse fácilmente un vehículo acuático ya existente mediante el cambio de los acumuladores de energía para obtener una variante de tipo más potente.

La patente tiene 8 reivindicaciones de las cuales, sólo la reivindicación 1, es independiente y se refiere a:

1. Vehículo acuático con un casco (10) que se compone de una parte superior (20) y de una parte inferior (30), estando la parte superior (20) equipada con dos asideros (14) de control, que están dispuestos a ambos lados del casco (10) y a los que un usuario puede sujetarse, pudiendo el vehículo acuático controlarse con unos elementos de mando colocados en los asideros (14) de control, presentando el casco (10) un canal (60) de flujo o teniendo asignado el casco (10) un canal (60) de flujo, teniendo asignada el canal (60) de flujo una disposición de aceleración de agua accionada por motor, en particular una hélice (52), y estando el motor (50) conectado a un acumulador (70) de energía, caracterizado por que en el casco (10) están montados dos acumuladores (70) de energía, estando los acumuladores (70) de energía dispuestos a ambos lados del plano longitudinal central que se extiende en la dirección longitudinal del casco (10), por que, adicionalmente al canal (60) de flujo, está dispuesta en el casco (10) una cámara de carga de agua a través de la cual puede pasar el agua, y por que los acumuladores (70) de energía están dispuestos, al menos en ciertas secciones, en la cámara de carga de agua, por que la cámara de carga de agua se comunica con el entorno mediante unas aberturas de paso de agua, estando las aberturas de paso de agua configuradas en la parte inferior (30) y realizadas en la zona de la proa (11) como aberturas (35) de entrada de agua y en la zona de la popa (12) como aberturas (33) de salida de agua.

2. Vehículo acuático según la reivindicación 1,caracterizado por que los acumuladores (70) de energía están dispuestos, al menos en ciertas secciones, a ambos lados del canal (60) de flujo.

3. Vehículo acuático según una de las reivindicaciones 1 o 2, caracterizado por que los acumuladores (70) de energía están dispuestos de forma simétrica con respecto al plano longitudinal central.

4. Vehículo acuático según una de las reivindicaciones 1 a 3, caracterizado por que al menos uno de los acumuladores (70) de energía puede fijarse en al menos dos posiciones de montaje en el casco (10), estando las posiciones de montaje dispuestas desplazadas una con respecto a otra en la dirección del eje longitudinal (L) del vehículo acuático.

5. Vehículo acuático según una de las reivindicaciones 1 a 4, caracterizado por que el casco (10) presenta la parte superior (20) y la parte inferior (30) que puede unirse a la misma de forma intercambiable, estando formados, en el espacio encerrado por la parte superior (20) y por la parte inferior (30), unos alojamientos (21) para los acumuladores (70) de energía en los que los acumuladores (70) de energía están dispuestos de forma desmontable.

6. Vehículo acuático según una de las reivindicaciones 1 a 5, caracterizado por que el centro de gravedad de los acumuladores (70) de energía está dispuesto desplazado en dirección a la popa (12) con respecto al plano transversal central perpendicular al eje longitudinal (L).

7. Vehículo acuático según una de las reivindicaciones 1 a 6, caracterizado por que una electrónica (40) de control tiene conectado un dispositivo de vigilancia, que vigila uno o varios estados de funcionamiento de los acumuladores (70) de energía, y por que la electrónica de control presenta un dispositivo de conmutación, mediante el cual pueden conectarse al motor opcionalmente en cada caso un acumulador (70) de energía o ambos acumuladores (70) de energía.

8. Vehículo acuático según una de las reivindicaciones 1 a 7, caracterizado por que el casco (10) presenta alojamientos (21) para dos acumuladores (70) de energía que pueden montarse en el casco (10), estando los alojamientos (21) diseñados de tal manera que pueden fijarse dentro de los mismos opcionalmente acumuladores (70) de energía de distintos tamaños constructivos.

Y para comprobar si ha mediado infracción de tales patentes la operación a realizar es la de confrontar las reivindicaciones de éstas con el objeto comercializado por las demandadas. Se considerará que la realización cuestionada de la demandada vulnera la patente de la parte actora si en ella se dan simultáneamente todos los elementos de las reivindicaciones de la actora. Si la realización cuestionada incorpora todas y cada una de las características técnicas protegidas por la patente de la parte demandante (concretamente de su parte caracterizadora, constituida por las reivindicaciones) mediará infracción del derecho de exclusiva concedido a la misma. La fabricación, comercialización o utilización de objetos que vengan a ser una reproducción, en cuanto a sus características técnicas, de las patentes de que es titular la demandante permitirá invocar a ésta la protección que el ordenamiento jurídico otorga a las patentes. Como se ha señalado no basta cualquier comparación entre la invención reivindicada y la realización controvertida sino que ha de realizarse una comparación elemento por elemento para determinar si se han reproducido por la realización cuestionada, por identidad o por equivalencia, y con ello se habría producido una vulneración del derecho conferido por la Patente.

Y confrontando las reivindicaciones de las patentes de la actora que se han consignado, con el vehículo acuático iAqua SeaDart comercializado por las demandadas, que se nos presenta a través de las fotografías aportadas y realizándose las oportunas comparaciones en los respectivos informes periciales emitidos por Don Miguel, Licenciado en Física, Agente de Patentes Europeas y Agente de la Propiedad Industrial (a instancia de la parte actora) y el confeccionado por Don Nemesio, Ingeniero Industrial, Agente de Patentes Europeas y Agente de la Propiedad Industrial (a instancia de la parte demandada).

El perito de la parte actora concluye que el producto Seadart Max+presenta todas las características C1.1 a C1.7 de la reivindicación 1 de la patente europea EP 2 945 854 B1 Y por tanto constituye una infracción literal de la misma', respecto de la C 1.5 dice 'Como puede apreciarse en las Fotografías Fotografía 14 y Fotografía 15 a continuación, en el producto Seadart Max+, el casco presenta unas aberturas traseras formadas en la semicarcasa inferior del casco, en su parte trasera.

Además, como puede apreciarse en la Fotografía 16, en el producto Seadart Max+, el casco presenta aberturas delanteras formadas por la semicarcasa inferior del casco, en su parte inferior delantera.

El interior del casco está por tanto, a través de dichas aberturas mostradas en las Figuras 14 a 16, en comunicación fluida con el agua circundante cuando el vehículo se sumerge totalmente o parcialmente en el agua, dado que no hay en el interior del casco ningún elemento sellante que separe estancamente la parte del casco en la que se hallan las aberturas delanteras de la parte del casco en el que se hallan las aperturas traseras.

Al desplazarse el vehículo hacia adelante en el agua impulsado por la hélice, es decir 'durante la marcha', se establece por tanto necesariamente un flujo pasivo de agua a través del interior del casco, debido al movimiento relativo del vehículo respecto al agua circundante: el agua entra en el casco por las aberturas de entrada de la fotografía 16 y sale por las aberturas de salida indicadas en las Fotografías Fotografía 14 y Fotografía 15. Este flujo de agua es emulado en la Fotografía 17 por una cinta que demuestra la comunicación fluida entre las aberturas de entrada de la Fotografía 16 y las aberturas de salida de la Fotografía Fotografía 14 y Fotografía 15 por el interior del caso.

Por tanto, el interior del caso del producto Seadart Max+ actúa como cámara de cargo de agua en el sentido de la patente' y el producto Seadart Max+presenta todas las características C1.1 a C1.11 de la reivindicación 1 de la patente europea EP 2 945856 B1 y por tanto constituye una infracción literal de la misma', respecto de la C 1.5 dice 'Como puede apreciarse en las Fotografías Fotografía 22 y Fotografía 23 a continuación, en el produco Seadart Max+, el casco presenta unas aberturas traseras formadas en la semicarcasa inferior del casco, en su parte trasera o 'zona de popa'.

Además, como puede apreciarse a continuación en la Fotografía 24, en el producto Seadart Max+, el casco presenta aberturas delanteras formadas por la semicarcasa inferior del casco, en su parte inferior delantera o 'zona de proa'.

El interior del casco está por tanto, a través de dichas aberturas mostradas en las Figuras 22 a 24, en comunicación fluida con el agua circundante cuando el vehículo se sumerge totalmente o parcialmente en el agua, dado que no hay en el interior del casco ningún elemento sellante que separe estancamente la parte del casco en la que se hallan las aberturas delanteras de la parte del casco en el que se hallan las aperturas traseras.

Al desplazarse el vehículo hacia adelante en el agua impulsado por la hélice, es cedir 'durante la marcha', se establece por tanto necesariamente un flujo pasivo de agua a través del interior del casco, debido al movimiento relativo del vehículo respecto al agua circundante: el agua entra en el casco por las aberturas de entrada de la fotografía 24 y sale por las aberturas de salida indicadas en las Fotografías Fotografía 22 y Fotografía 23. Este flujo de agua es emulado en la Fotografía 25 por una cinta que demuestra la comunicación fluida entre las aberturas de entrada de la Fotografía 24 y las aberturas de salida de la Fotografía Fotografía 22 y Fotografía 23 por el interior del casco.

Por tanto, el interior del caso del producto Seadart Max+ actúa como cámara de carga de agua a través de la cual puede pasar agua mediante las aberturas de entrada de la Fotografía 24 y las aberturas de salida indicadas en las Fotografías Fotografía 22 y fotografía 23 (características C1.9 y C1.11). Además, como puede verse en la Fotografía 21, los dos acumuladores de energía de los que dispone el Seadart Max+ están dispuestos a lado y lado del canal de flujo, adyacentes a las salidas traseras de agua y por tanto en la cámara de agua. Cuando el interior del casco del Seadart Max+ queda anegado en el agua, también quedan sumergidas en el agua las dos baterías (característica C1.10)'; mientras que el informe emitido por el Sr. Nemesio considera que el vehículo presenta un sistema de lastre con agua estática, gracias a inundar una cámara de inundación delantera y una cámara trasera. La cámara anterior y la posterior están separadas por un separador, con un tabique inferior y una espuma, que mediante un sellado de silicona evitan el trasvase de agua entre la cámara anterior y posterior. El propósito del separador es asegurar que el agua se recoja y drene a través de la parte delantera y trasera por separado sin mezclarse. Por consiguiente, no es posible generar una corriente en la cámara de carga de agua durante la marcha, en el sentido de la invención. Así, el Seadart no reproduce la característica [C5] de la patente ES2670448 ni las características [C11]y [C15] de la patente ES2670498. Y, en su informe expone 'Se me ha comunicado que de izquierda a derecha en la figura,a) en la parte frontal están previstos unos LEDS, en la parte inferior están previstas las entradas y salidas de agua en la cámara anterior.

En los laterales se aprecian unos orificios laterales que están sellados y por lo tanto no dan acceso al interior'.

Debemos destacar que en lo que se refiere a la valoración de la prueba pericial en los casos en que confluyen en el proceso varios informes de sentido diverso, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 6 de abril de 2006 ha declarado: '... la función del perito es la de auxiliar al juez, ilustrándole sobre las circunstancias del caso, siendo la prueba pericial de libre apreciación de aquél ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Febrero 1987 ). En el supuesto de que en el proceso obren dictámenes contradictorios, el juez es soberano para optar por aquél o aquellos que estime más convicentes y objetivos, es decir, que ofrezcan una mayor aproximación o identificación a la realidad de los hechos, presentando mayores garantías de acierto y objetividad ( Sentencias de 9 y 19 de Febrero de 1987 y 6 de Marzo de 1989 ). Ahora bien, aunque a los tribunales no les vincula el dictamen de los peritos , ello no les exime del deber de apreciar la prueba pericial según las reglas de la sana crítica ( Sentencia de 22 de Febrero de 1989 ). Reglas que, por otra parte, no se hallan recogidas en ninguna norma valorativa de prueba y, por tanto, sin eficiencia para fundamentar recursos de casación. ( Sentencias de 14 de Febrero , 7 de Marzo y 24 de Abril de 1989 , entre otras). En este sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado que el juez debe apreciar la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, conforme dispone el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para, según aquellas reglas sobre la base de la aportación de conocimientos científicos de los que requieren pericia, poder decidir consecuentemente y fundadamente en el sentido justo ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de Septiembre 1987 ).'

Así en una aproximación indiciaria propia del ámbito cautelar en el que nos encontramos, debe prevalecer el informe pericial aportado por la recurrente que se realizó en base a una muestra comercial del producto, más cuando la parte demandada afirma que 'El perito sólo ha podido emular el 'flujo' que demuestra la comunicación fluida de agua entre las aberturas de entrada y de salida, después de: a) haber desmontado el vehículo, y separado la carcasa superior, en la que se encuentra la espuma de alta densidad que tiene como función evitar (junto con el efecto sellante de la silicona) el trasvase de agua entre la cámara anterior y posterior del vehículo; b) haber separado el sellante de silicona que se aplica a todas las interfases; y, después de c) haber separado de la carcasa las dos baterías, que cierran el paso del agua entre las dos cámaras independientes. Esto es, el perito ha reducido todos y cada uno de los elementos que permiten y facilitan el sellado de las dos cámaras independientes que conforman la estructura del vehículo. Solo en estas condiciones ha podido emular con una cinta el supuesto 'flujo' de agua entre las aberturas de entrada y de salida de las dos cámaras independientes del vehículo. O dicho de otra forma, sólo alternado los elementos que separan las dos cámaras independientes, ha conseguido el perito crear esa supuesta comunicación fluida de agua entre las dos cámaras independientes' y en el Auto de Medidas Cautelares del Juzgado de Instancia de París de fecha 18 de noviembre de 2021, que se acuerda su admisión en aplicación del art. 271.2 LEC, pues se trata de una resolución judicial, concretamente que resuelve la solicitud de medidas cautelares formuladas por la aquí apelante CAYAGO TEC GmbH contra los distribuidores en Francia de los productos iAqua Seadart, por lo que ha de ser valorado su alcance en esta resolución se dice 'resulta del análisis completo y metódico de la oficina VOLVARIA realizado sobre el aparato SEADART, en perfecto estado, adquirida durante la incautación del 6 de abril de 2021, y cuya trazabilidad es cierta, que...., las cámaras de lastre no son estancas, y que existe, en lo que respecta a la configuración del suelo y de los espacios libres, una comunicación fluida entre las aberturas delanteras y traseras del aparato'; y el informe de la parte demanda 'se ha realizado sobre la base de los siguientes elementos:...

[A5] Presentación de la empresa iAqua sobre las características técnicas del vehículo Seadart.

[A6] Traducción al español de la presentación de la empresa iAqua sobre las características técnicas del vehículo Seadart....'.Y, no pudiendo negarse que el agua tenga aptitud para producir una mejora en la refrigeración dentro del casco, a las baterías o al motor, aprecia también este tribunal que las patentes no contienen o se menciona la existencia de una unidad de medida sobre el flujo de agua.

Estimamos, por tanto, que no puede descartarse que la demanda sea finalmente acogida y, en definitiva, que hay apariencia de buen derecho suficiente para adoptar las medidas cautelares. Téngase presente, a estos efectos, que el artículo 127 a). de la Ley de Patentes contempla 'La cesación de los actos que pudieran infringir el derecho del peticionario o su prohibición, cuando existan indicios racionales para suponer la inminencia de dichos actos'.

Por lo que se refiere al periculum in mora, trata de evitar que antes de que se ejecute la resolución definitiva y firme que pone término al proceso y se corresponde con las pretensiones del actor, se realicen actos o se produzcan situaciones o efectos que frustren la tutela pretendida. El artículo 728.1 LEC dispone que sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, se pueden producir durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidan o dificulten la efectividad de la tutela que se pueda otorgar en una sentencia estimatoria. El párrafo segundo del mismo precepto dice que no se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante mucho tiempo, a menos que éste justifique cumplidamente las razones por las que las medidas no se han solicitado hasta entonces'. En la demanda se señala que 'Existe un riesgo evidente de que una eventual Sentencia condenatoria devenga ineficaz si las medidas no son acordadas, puesto que cuanto más prosiga la violación de derechos de Cayago, mayor será el perjuicio causado que podría devenir irreversible', la verificación de indicios serios de infracción, ahondan en la concurrencia del requisito ahora analizado del periculum in mora en tanto que de prolongarse en el tiempo la supuesta actividad infractora se produciría un grave perjuicio para la demandante que se vería obligada a tolerar la competencia de las demandadas vulnerando su propia patente y, esta situación no ha sido en ningún momento tolerada por la actora que ha reaccionado rápidamente interponiendo las medidas a la comercialización del vehículo acuático por las demandadas, que empezó a comercializarse en España a finales de agosto de 2020.

Estimamos, en consecuencia, que también concurre peligro en la demora y que por todo ello, debemos estimar el recurso, acordando:

1º.- La cesación provisional de todo acto de ofrecimiento, fabricación, importación, exportación o, en general, comercialización, del producto 'iAqua Seadart' o cualquier otro scooter acuático que incorpore tecnología que infrinja la Patente europea EP2945854, publicada en España con el número ES2670448.

2º.- La cesación provisional de todo acto de ofrecimiento, fabricación, importación, exportación o, en general, comercialización, del producto 'iAqua Seadart' o cualquier otro scooter acuático que incorpore tecnología que infrinja la Patente europea EP2945856, publicada en España con el número ES2670498.

3º.- La retirada provisional del mercado de cualquiera de los aparatos que puedan existir a los que aluden los apartados anteriores.

El art. 129 de la Ley de Patentes de 2015 señala: '1. Al acordar, en su caso, las medidas cautelares solicitadas, el Juez fijará la caución que deberá prestar el peticionario para responder de los daños y perjuicios que eventualmente puedan ocasionarse. Si éste no prestara la caución en el plazo al efecto señalado por el Juez, que en ningún caso será inferior a 5 días hábiles, se entenderá que renuncia a las medidas' . En el mismo sentido, el art. 728.3 y 737 de la LEC.

El principal criterio rector en la fijación de la garantía a seguir por el órgano jurisdiccional ha de ser el montante probable a que puedan ascender los perjuicios que las medidas puedan infligir al sujeto pasivo, fijándose una garantía que sea conveniente y proporcionada tal y como exige el art. 737, párrafo segundo LEC.

Dada la naturaleza y efectos de las medidas solicitadas y acordadas, que conocemos que este vehículo acuático iAqua SeaDart se comercializa, según su versión, a un precio de 7.845 €, 10.780 € y 14.565 €, la actora ha cuantificado la ganancia dejada de obtener por cada unidad en 600 € así como el importe de las ventas de este producto en España y ciertamente no tenemos una cifra concreta de ventas -la actora la cifra en 24 unidades al año-, pero el producto no va dirigido a un número considerable de consumidores y es extremo absolutamente obviado por la parte demanda que la venta media y el margen de ganancia sea mayor, por lo que considerando que el litigio puede tener una duración superior a los tres años, entendemos que la caución a prestar puede ser proporcionada en el importe de 45.000 euros, a cuyo pago o acreditación de consignación se condiciona la efectividad de las medidas acordadas, debiéndose efectuar en el plazo de los diez días siguientes a contar desde que sea requerida al efecto por el Juzgado, en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 3 del artículo 529 de la LEC. Si la actora no prestara la caución en el plazo señalado al efecto, se entenderá que renuncia a las medidas.

TERCERO.-El art. 129 de la Ley de Patentes de 2015 señala: '2. en caso de que las medidas solicitadas impliquen restricciones para la actividad industrial o comercial del demandado, el Juez podrá señalar al tiempo de acordarlas, el importe de la fianza mediante la prestación de la cual dicho demandado podrá sustituir en cualquier momento la efectividad de dichas medidas restrictivas acordadas'. Y, en parecido sentido, los artículos 746 y 747 de la LEC.

Nuestra jurisprudencia ha analizado la figura de la caución sustitutoria y cuándo ha de entrar en juego, así la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid ha señalado, así en autos de 15 de noviembre de 2007 y 31 de octubre de 2008 que la aplicación de la caución sustitutoria prevista en dicha norma no puede tener un carácter automático, debiendo valorarse la naturaleza y alcance de la medida respecto de la actividad comercial del demandado (en este sentido se orienta también la previsión general del artículo 746.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Asimismo, entendíamos en el primero de dichos autos que no cabía conceder la caución sustitutoria solicitada por la parte demandada cuando la conducta cuya continuación se trataba de impedir no afectaba solamente a los legítimos derechos de la parte actora, sino que tenía además una trascendencia en el mercado. A ello añadía en el segundo de los referidos autos que también en algunos casos en los que sólo se afecte al interés del demandante, cabe la denegación de tal sustitución, pues el núm. 2 del artículo 137 de la Ley de Patentes no puede interpretarse de modo tal que el demandado, que hubiese ya iniciado la fabricación o comercialización de su producto, tenga a ultranza un derecho a que se le permita seguir trasgrediendo los derechos de patente de otro mientras dure el proceso si está dispuesto a prestar una fianza, pues eso significaría dos efectos indeseables: 1º) que se estaría obligando al perjudicado, que ha accionado judicialmente precisamente para impedir que se consumen o agraven los efectos de la infracción, a tener que soportar, en todo caso, el comportamiento infractor de sus derechos contra la simple posibilidad de obtener en un futuro el pago de una compensación económica, lo que no resultaría sostenible en un sistema que persiga la tutela de los derechos de patente y no el mero resarcimiento por la imposibilidad de protegerlos; y 2º) que se potenciaría la comisión de infracciones por parte de quienes tuvieran la capacidad económica suficiente para eludir las prohibiciones cautelares mediante la constitución de fianzas, aprovechándose así el infractor de que el tiempo jugaría en su favor ante un derecho ajeno como el de patente, que está temporalmente limitado y que, en ocasiones, puede incluso caducar antes de la finalización de los litigios, por lo que solo su protección inmediata tendría verdadero sentido.

Ha de entenderse que, en buena lógica, lo que se persigue con la previsión del nº 2 del artículo 137 de la Ley de Patentes es que en aquellos casos en que la paralización impuesta con la medida cautelar pudiera conllevar efectos indeseables para aquellos otros ámbitos de actividad del demandado, distintos de la concreta actividad ilícita objeto de persecución, pero que pudieran verse afectados o condicionados de manera ineludible por los efectos de la medida (por ejemplo, la comercialización de otros productos o la prestación de servicios que necesite el empleo de equipamientos de fabricación, producción o distribución afectados por la medida, el manejo de sustancias que se empleen para otros fines lícitos, etc), pudiera éste constituir una fianza sustitutoria para garantizar el resarcimiento al demandante y proseguir realizando su actividad comercial o industrial que, de lo contrario, podría resultar restringida por la medida impuesta. Se trata, además, de una interpretación coherente con la previsión general del artículo 746.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que exige tener en cuenta, antes de conceder una caución sustitutoria, entre otros datos, la intensidad del fumus bonis iuris de la parte solicitante y valorar si la medida pudiera resultar tan gravosa o desproporcionada que restringiera o dificultara la actividad económica del demandado. Para poder estimar esto último, el interesado en la sustitución de la medida debería justificar que como consecuencia ineludible de la medida decretada se iba a producir una injerencia muy relevante no solo respecto a una determinada gama de productos o de prestaciones de servicios concretos sino para el conjunto de la actividad industrial o comercial desarrollada por él, como señala el auto de la sección 12ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de mayo de 2005.

En nuestro caso, las medidas cautelares solicitadas y acordadas no suponen una seria y grave restricción para el conjunto de la actividad comercial desarrollada por LUQUE RACING S.L. Acceder a la fijación de una caución sustitutoria provocaría un efecto llamada de otros terceros distribuidores o comercializadores o, a los mismos, sabedores de antemano del coste económico y repercutible de la presunta infracción, uno de los 'efectos indeseables' a evitar y que la jurisprudencia antes referida denomina 'potenciación de la comisión de infracciones'.

Tampoco, hay que olvidar que la fijación de caución sustitutoria es excepcional pues la regla general es la protección del titular de la exclusiva. Como tal excepción debe aplicarse de manera restrictiva y, en todo caso, justificada.

No es el caso, por lo que la solicitud de caución sustitutoria ha de ser rechazada.

CUARTO.-Habiéndose estimado el recurso de apelación, no cabe, de conformidad con los artículos 398 y 394 LEC, imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante, procediendo el no pronunciamiento expreso en cuanto a las costas de primera instancia- art 735 LEC-.

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuestopor la entidad CAYAGO TEC GMBH, a través de su representación procesal, contra el auto de fecha 21 de junio de 2021, dictado por el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Granada en la Pieza de Medidas Cautelares Nº 162. 01/2021, que revocamos. En su lugar, estimamos la solicitud de medidas cautelares formulada por CAYAGO TEC GMBH, contra ACTIVIDAD NAUTICA BALEAR, S.L. y LUQUE RACING, S.L., acordando:

1º.- La cesación provisional de todo acto de ofrecimiento, fabricación, importación, exportación o, en general, comercialización, del producto 'iAqua Seadart' o cualquier otro scooter acuático que incorpore tecnología que infrinja la Patente europea EP2945854, publicada en España con el número ES2670448.

2º.- La cesación provisional de todo acto de ofrecimiento, fabricación, importación, exportación o, en general, comercialización, del producto 'iAqua Seadart' o cualquier otro scooter acuático que incorpore tecnología que infrinja la Patente europea EP2945856, publicada en España con el número ES2670498.

3º.- La retirada provisional del mercado de cualquiera de los aparatos que puedan existir a los que aluden los apartados anteriores.

Siempre que la entidad CAYAGO TEC GMBH preste caución en cualquiera de las formas admitidas en derecho en la cuantía de 45.000 euros, en un plazo de diez días a contar desde que sea requerida al efecto por el Juzgado.

No cabe conceder la caución sustitutoria solicitada por la demandada LUQUE RACING S.L.

Se acuerda el no pronunciamiento expreso en cuanto a las costas de primera instancia.

Sin expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante y con devolución del depósito.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Remítanse los autos al juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, a los efectos pertinentes.

Así por este nuestro auto definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'