Auto CIVIL Nº 10/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 167/2016 de 10 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 167/16
AUTO 10/2017
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
Dª. ESTHER MARRUECOS RUMI
En la Ciudad de Almería a 10 de enero de 2017

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 167/16 , los autos de EJECUCION HIPOTECARIA en los que se ventilo INCIDENTE DE OPOSICION, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Berja, seguidos con el nº 360/12, en los que aparece como ejecutante apelada la entidad mercantil UNICAJA BANCO SAU, representada por EL Procurador D. José Manuel Escudero Ríos y dirigida por el Letrado D. Juan José Manuel Rodríguez Hernández y como ejecutados apelantes Dª. Sonsoles y D. Indalecio , representados por la Procuradora Dª. Laura Contreras Muñoz y dirigidos por la Letrada Dª. Encarnación Casas Jiménez.



SEGUNDO . Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Berja, en el referido procedimiento, se dictó Auto con fecha 14 de octubre de 20155, cuya parte dispositiva establece: ' QUE DESESTIMANDO la oposición a la ejecución hipotecaria planteada por la representación procesal de Don Indalecio y Doña Sonsoles , declaro que la misma debe seguir adelante en sus propios términos, debiendo procederse por el banco ejecutante a su recalculo al tipo del 12%. No ha lugar a pronunciamiento alguno respecto a las costas procesales causadas. ' (sic).



TERCERO . Contra la referida resolución y por la representación procesal de la parte ejecutada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva resolución que acuerde el sobreseimiento de la ejecución instada, y ello por las razones expuestas en el mencionado escrito.



CUARTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, confiriéndose traslado a la parte ejecutante, que formalizó impugnación al mismo solicitando la confirmación de la resolución combatida, previo emplazamiento de las partes, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, señalándose para deliberación, votación y resolución el pasado 10 de enero de 2017.



QUINTO . En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE.

Fundamentos

PRIMERO .- Por el Juzgado de instancia, en el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria, dicto Auto de fecha 14 de octubre de 2015 , por el que se desestimaban los motivos de oposición formulados por los ejecutados, deudores de la hipoteca constituida con Unicaja, en fecha 16 de marzo de 2005, sobre la base de que no se aprecia abusividad en las cláusulas cuestionadas, no existiendo óbice alguno que impida la ejecución en los términos interesados por la entidad ejecutante, excepto en el interés de demora pactado que deberá recalcularse al tipo del 12%.

Es cierto que la materia que nos ocupa ha sufrido, en virtud de las distintas sentencias recaídas, tanto en el TJUE como en el TS, una importante variación de los tribunales, potenciando la actuación de oficio del Juez civil que no solo puede sino que debe actuar ante las situaciones de abuso en la contratación en masa, cuando esto provoque perjuicios evidentes en el consumidor. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 14 de junio de 2012, permite que el Juez Nacional aprecie de oficio el carácter abusivo para el consumidor de las cláusulas contenidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, aunque este nada haya alegado o ni siquiera se haya personado en el procedimiento, dando lugar a la nulidad de la misma y su no aplicación, sin que el Juez pueda integrar el contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva. Con posterioridad a esta sentencia se ha promulgado la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social con la finalidad expresa de adecuar el derecho interno a la Directiva 93/13/CEE y a las consideraciones efectuadas por la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, según la cual el artículo 3, apartado 1 de la citada Directiva ' debe interpretarse en el sentido de que el concepto desequilibrio importante en detrimento de consumidor debe apreciarse mediante un análisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo entre las partes, para determinar así -y, en su caso, en qué medida -el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el derecho nacional vigente '. La Ley 1/2013 ha modificado con carácter general la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo aplicable a todo procedimiento de ejecución de título no judicial, no hay que olvidar que las normas contenidas en el Capítulo III del título III del Libro III, relativas al despacho de ejecución, son aplicables a todos los procesos de esa naturaleza, incluido el hipotecario, añadiendo al art. 552 de la LEC un segundo párrafo que da cobertura legal en nuestra ley rituaria al control de oficio del posible carácter abusivo de una cláusula de las contenidas en el titulo, se ha modificado el art. 557 añadiendo como causa de oposición a la ejecución fundada en títulos no judiciales ni arbitrales, estableciendo come tal: ' Que el titulo contenga cláusulas abusivas ', y además, se añade un punto 3.ª al apartado 1 del artículo 561, que queda redactado del siguiente modo: ' Cuando se aprecie el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas ', y en relación a las particularidades de la Ejecución Hipotecaria, el art. 695.1.4º: ' El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible ', y el párrafo segundo del apartado tercero: ' De estimarse la causa 4ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva. '. Precisamente lo que pretenden los recurrentes, el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria deducida.



SEGUNDO.- Pues bien, conviene señalar que el tenor literal del art. 695 de la LEC , delimita claramente cuales son aquellas cláusulas que pueden ser objeto de un control de abusividad, solo las que fundamenten la ejecución o que determinen la cantidad exigible, sobre las otras que no reúnan esta condición solo seria posible el control exigible a las Condiciones Generales de Contratación en el proceso declarativo que se pueda instar al efecto. Consecuentemente, sólo el carácter abusivo de las cláusulas contractuales que determinamos a continuación puede ser objeto de examen y valoración en el incidente de oposición suscitado; quedando, consecuentemente, todas las demás cláusulas denunciadas, excluidas del ámbito objetivo de dicho incidente, sin perjuicio de las acciones que, en su caso, puedan hacer valer los ejecutados, a través del correspondiente proceso declarativo, conforme a lo prevenido por el artículo 698 de la LEC .

Por el contrario si pueden ser objeto de control de abusividad la cláusula pacto de liquidez, la denominada cláusula suelo, la cláusula reguladora de la comisión por reclamación de posiciones deudoras y la cláusula sobre vencimiento anticipado.

Analizaremos el recurso de los ejecutados, que alega en primer lugar su disconformidad con la liquidación practicada y por ende con la resolución en este punto. Así, con relación al ' pacto de liquidez ', se argumenta por los apelantes para pedir la nulidad de la liquidación y que la forma de calcular el saldo deudor por falta de claridad. El denominado pacto de liquidez es aquel por el que se faculta a la entidad bancaria en caso de vencimiento del préstamo por cualquier causa o motivo a instar acción ejecutiva, en base a la escritura pública del préstamo ( art. 517.4 LEC ), siendo la cantidad exigida líquida y resultar como consecuencia del préstamo acreditado, con el fin de reintegrarse del principal, intereses, comisiones y gastos, en las condiciones establecidas, más gastos y costas. El art. 572.2 LEC admite como cantidad líquida a efectos del despacho de la ejecución el importe del saldo deudor resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública, siempre que se haya pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación practicada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo. En el presente caso, conteniendo el préstamo el mencionado pacto de liquidez, habiéndose acompañado con la demanda acta notarial de determinación del saldo deudor y expresando que la liquidación se ha efectuado conforme a lo pactado por las partes, expresándose la cantidad exigible y que coincide con la cuenta abierta a la parte deudora, extendiéndose el acta a los efectos de los artículos 572.2 y 573.1.2º de la LEC , no cabe declarar la nulidad de tal liquidación, habiendo admitido el Tribunal Supremo como válido el pacto de liquidez. Así, declara el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de Diciembre de 2.009 , estableciendo la doctrina jurisprudencial al respecto que: ' El denominado 'pacto de liquidez' -o 'de liquidación'- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución , cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma - SS. 30 de abril EDJ 2002/12105 y 2 de noviembre de 2002 EDJ 2002/44510 , 7 de mayo de 2003 EDJ 2003/9915 , 21 de julio EDJ 2005/116842 y 4 de noviembre de 2005 EDJ 2005/207160 ; arts. 520.1 , 550.1 , 4 , 572.2 y 573.1 , 3 LEC EDL 2000/1977463 -. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución - y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. La previsión legal es clara y excusa de cualquier otra información contractual al respecto, y así lo vienen entendiendo los Tribunales, por lo que no se infringen los arts. 2.1,d), y 10.1,a) de la LGDC y U, ni su DA 1ª, apartado 14ª '. El motivo no puede prosperar.

Para realizar la función de control judicial del posible carácter abusivo de las cláusulas contractuales no negociadas incluidas en un contrato celebrado entre un empresario y un consumidor, ha de distinguirse, como se desprende de la doctrina establecida por la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , si la cláusula en cuestión se refiere al objeto principal del contrato y cumple una función definitoria o descriptiva esencial del mismo, o, por el contrario, se refiere a otros extremos. Y ello, por cuanto, en el primer caso, el control de abusividad no puede extenderse al equilibrio de las contraprestaciones, sino que ha de limitarse a su transparencia; es decir, a determinar si el adherente ha tenido oportunidad real de conocer su contenido de manera completa al tiempo de la celebración del contrato y si la misma se encuentra redactada de manera clara y comprensible, lo que se denomina control de transparencia subjetiva ( SSTS de 24-3-2015 , 22-4-2015). Efectivamente, como precisa la repetida Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , el control de transparencia cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo; siendo preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato ( SSTS 24-3-2015 y 22-4-2015 ).



TERCERO.- Se interesa en esta alzada la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo, petición no acogida en la instancia, opinión que no comparte la sala. Pues bien, siguiendo el AAP de Sevilla de fecha 26-3-2015, que resuelve un supuesto análogo, la denominada cláusula suelo, que recoge, de forma ilustrativa, lo que es la postura de la mayoría de las Audiencias en esta materia y de nuestro Alto tribunal Tribunal Supremo, así es cierto como apunta el auto que la STS 9 de Mayo de 2.013 , declara la licitud de las cláusulas suelo, incluso cuando no se prevea techo alguno a la fijación del tipo de interés aplicable en caso de subida, alegando que existió transparencia en la inserción de la cláusula suelo en el contrato, de forma que los ejecutados tuvieron plena conciencia de los límites a la variación del tipo de interés que se reflejaron de forma clara en la escritura, haciendo el Notario las advertencias procedentes.

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2.013 reconoce la licitud de las cláusulas suelo consideradas en abstracto, pero como en la misma se indica serán lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificarlas como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de tipos. Ciertamente el art. 4.2 Directiva 93/13/CEE dispone que ' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ', pero también lo es que dice que ello será así ' siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible ', de forma que la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2.013 permite apreciar su carácter abusivo si no superan el doble control de transparencia a que la misma se refiere y que resulta de la propia Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Dicha sentencia, establece: ' Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio '. Y señala que las cláusula suelo, ' no son transparentes cuando: 'a) Falta información suficiente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas '.

Por su parte en el auto de aclaración dictado con relación a la misma se reitera: ' La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito. '. Pues bien, en nuestro caso la cláusula suelo supera el control de transparencia de primer grado o de inclusión en cuanto su redacción, parece clara, pero lo que es indudable es que no superan el segundo control de transparencia a que se refiere la sentencia del Alto Tribunal en los párrafos transcritos.

En efecto, no consta que se haya informado de forma clara a los prestatarios de que se refiere un elemento definitorio del objeto principal del contrato, insertándose de forma conjunta con la cláusula techo y como aparente contraprestación de la misma. No consta que el Banco diera información alguna a los prestatarios sobre las previsiones del tipo de interés a corto/medio plazo, que les hiciera simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, ni que les diera información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad, caso de existir. La oferta vinculante no refleja que se haya dado una información suficiente para que los prestatarios llegaran a tomar conocimiento de la repercusión de la cláusula suelo en la economía del contrato. La intervención ineludible del Notario en el otorgamiento del préstamo, dado su carácter hipotecario, no enerva sin más la falta de transparencia y así el T.S. en su sentencia de Pleno de 8 de Septiembre de 2.014 dice: ' resulta significativo que la parte recurrida, fuera de probar los anteriores extremos en el curso de la reglamentación predispuesta, descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados. En este sentido debe señalarse, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia. '.

En definitiva, como la cláusula no supera el control de transparencia y evidentemente causa un grave desequilibrio al consumidor, al no constar que en el concreto supuesto enjuiciado hubiera existido una actividad informativa adicional por parte de la oferente a favor de los consumidores, concluimos que la estipulación litigiosa carece de transparencia y al resultar contraria al justo equilibrio de prestaciones debe ser considerada abusiva y por ello ineficaz, por lo que la declaración de que no es abusiva y por lo tanto no se anula, acordada en el auto recurrido no es ajustada a derecho. En igual sentido AAP de Barcelona de 24-3-2015, 26-3-2015 y 27-3-2015 y AAP de Cádiz 11-3-2015, entre otras muchas. Por ultimo conviene reseñar, por ilustrativa, la reciente opinión expresada por el Abogado General del TJUE, en fecha 13 de julio de 2016, en las cuestiones prejudiciales acumuladas y que fueron presentadas por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada y la Audiencia Provincial de Alicante, siendo el punto 66 del siguiente tenor literal: ' A partir del 9 de mayo de 2013, las cláusulas «suelo» deben desaparecer del ordenamiento jurídico español. Deben ser eliminadas de todos los contratos existentes y los profesionales no pueden ya incluirlas en nuevos contratos, puesto que el profesional que incluya tales cláusulas a partir de esa fecha será condenado tanto a la eliminación de las mismas como a la devolución de todas las cantidades abonadas en aplicación de esas cláusulas. Dicho en otros términos, a partir del 9 de mayo de 2013 se garantizan los efectos plenos de la nulidad; esto es, de la sanción de principio. '.

Sentado lo anterior, es opinión abrumadoramente mayoritaria que la declaración de nulidad de la cláusula suelo no puede conllevar la radical conclusión de sobreseer la ejecución. En primer lugar, la Sala entiende que, de ninguna manera la denominada cláusula suelo fundamenta la ejecución, no hay que olvidar que, la tan mentada STS de 9 de mayo de 2013 y las que después reiteraron la postura de fecha 24 y 25 de marzo de 2015 , niega efecto retroactivo a la declaración de nulidad de la cláusula suelo, por lo que solo se pueden exigir el reintegro de cantidades abonadas en virtud de su aplicación a partir de mayo de 2013, por lo que, si la cláusula suelo que se pretende abusiva tuvo alguna incidencia en la determinación del precio, lo fue antes de la sentencia del TS que niega retroactividad a la declaración de nulidad. En la pieza del incidente remitida a esta Audiencia consta el vencimiento anticipado que se produjo antes de mayo de 2013, lo fue el 8 de febrero de 2012, por lo que no fundamente la ejecución. A mayor abundamiento, el alcance de esta declaración (nulidad de la cláusula suelo) en ningún modo puede comportar la consecuencia del sobreseimiento del proceso, exponente es el Acuerdo Presidentes de las Secciones civiles de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 15 de diciembre de 2.014 : ' al comportar esa medida una lesión injustificada del derecho de la contraparte reconocido en el art. 24.1 CE , podría afectar al mercado hipotecario español y vulneraría el principio general de conservación de actos procesales ( arts. 242 y 243.1 y 2 LOPJ ) '. Como pone de manifiesto la AP de Barcelona: ' Ello es así porque la presencia de dicha estipulación nula, aunque afecta a un elemento esencial cual es el precio de la operación, no hace perder toda virtualidad al título tal como expresamente remarca la STS de 9/5/13 (apartado 9º del fallo). Dicho de otro modo, la cláusula suelo no es la que fundamenta la ejecución ( inciso 1º del art. 695 .1.4ª LECivil e inciso primero del párrafo 2º del apartado 3 de dicho precepto) y el grueso de la suma objeto de reclamación mediante la demanda ejecutiva viene conformada por el capital pendiente de amortización cuya obligación restitutoria es innegable. En cuanto a la cantidad reclamada en concepto de intereses ordinarios, solo en una pequeña porción -la que deriva de la aplicación de la cláusula litigiosa- sería inexigible. '. Por tanto resulta improcedente acordar el sobreseimiento del proceso de ejecución que deberá seguir adelante, pese a declarar la nulidad de la cláusula suelo.



CUARTO.- Se interesa también la nulidad de la cláusula cuarta del contrato relativa a Comisiones por reclamación de posiciones deudoras vencidas. Efectivamente, el cobro de comisiones por operaciones o servicios prestados por las entidades bancarias aparece regulado, por un lado, en el apartado quinto del Capítulo Primero de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda, de 12 de diciembre de 1989, por la que se fijan los tipos de interés y comisiones, así como las normas de actuación, información a clientes de las entidades de crédito (derogada por la letra a) de la disposición derogatoria única de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios), conforme al cual: '...Las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente. No obstante, las Entidades de crédito establecerán y harán públicas, previo registro en el Banco de España, unas tarifas de comisiones y gastos repercutibles con indicación de los supuestos y, en su caso, periodicidad, con que serán aplicables, no pudiendo cargar tipos o cantidades superiores a los contenidos en las mismas o conceptos no mencionados en ellas. Tales tarifas podrán excluir las comisiones derivadas de servicios financieros de carácter excepcional o singular, y, en los supuestos que el Banco de España determine, de aquellos otros en los que intervenga apreciablemente el riesgo. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos ...'. Y, por otro lado, en la Norma Tercera de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, en la que se dispone: ' 1. Todas las Entidades de Crédito establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a la clientela por las operaciones o servicios realizados o iniciados en España, sin otras limitaciones que las contenidas en la Orden y en la presente Circular. Las tarifas comprenderán todas las operaciones o servicios que la Entidad realiza habitualmente. Podrán excluirse de las tarifas las comisiones derivadas de servicios financieros de carácter excepcional o singular, y las que puedan corresponder a garantías crediticias, a aseguramiento de emisiones privadas y a servicios de factoraje sin recurso. No obstante, podrán incluirse en las tarifas, con carácter indicativo, comisiones para estos servicios, sin perjuicio de que se les aplique en cada caso el tipo pactado.

En las tarifas de comisiones y gastos repercutibles se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. No se tarifarán servicios u operaciones no practicados.

2. Las Entidades no podrán cargar cantidades superiores a las que se deriven de las tarifas, aplicando condiciones más gravosas, o repercutiendo gastos no previstos. Se exceptúan de esta regla las comisiones señaladas expresamente como indicativas, según lo dispuesto en el penúltimo párrafo del apartado precedente...

3. Las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Consecuentemente, no podrán exigirse comisiones de apertura o similares en los descubiertos en cuenta corriente por valoración, o reiterarse su aplicación en otros descubiertos no pactados que se produzcan antes de la siguiente liquidación de la cuenta... .

4. Las tarifas se recogerán en un folleto que se redactará de forma clara, concreta y fácilmente comprensible para la clientela, evitando la inclusión de conceptos innecesarios o irrelevantes. Tales folletos se remitirán por duplicado, con todas sus hojas numeradas y selladas, al Banco de España antes de su aplicación para que compruebe esos extremos, entendiéndose conformes cuando transcurra el plazo de quince días, contados a partir de su recepción sin haber efectuado el Banco ninguna manifestación expresa, objeción o recomendación al respecto. Cuando una operación o contrato específico pueda dar lugar a la aplicación de comisiones o gastos incluidos en más de un epígrafe del folleto, se establecerá en cada uno de ellos la referencia cruzada con los restantes.

5. Las Entidades podrán confeccionar folletos parciales que recojan de forma íntegra y textual todos los conceptos del folleto general que sean de aplicación a una o varias operaciones de uso común de la clientela.

Esos folletos mencionarán expresamente su condición de parciales. Los folletos parciales deberán remitirse al Banco de España para su comprobación conforme a lo dispuesto en el apartado precedente.

6. Cada vez que se produzcan modificaciones o actualizaciones del folleto, la Entidad remitirá al Banco de España la página o páginas modificadas siendo de aplicación el procedimiento de comprobación dispuesto en el apartado 4.

7. El folleto, y en su caso los folletos parciales en lo que les afecten, incluirán asimismo las reglas de valoración y liquidación que aplique la Entidad.

8. A efectos de la aplicación de comisiones al cobro de documentos en cartera, se entenderá por domiciliación bancaria la indicación de que su pago se ha de hacer con cargo a una cuenta abierta en una Entidad de Depósito. Para ello se estará a lo dispuesto en la Ley 19/1985, cambiaria y del cheque, sobre domiciliación de letras de cambio, que, a los efectos de esta Circular, será aplicable a cualquier documento de cobro. '.

En aplicación de las citadas normas, se hace imprescindible, para considerar debidas la comisión litigiosa, no sólo, como ocurre en el presente caso, que las mismas hayan sido previstas en los contratos suscritos entre las parte, esto es, que hayan sido expresamente pactadas sino que las mismas gocen de reciprocidad, esto es, que contra el pago de la misma el cliente reciba un servicio (' efectivamente prestado o gasto habido ' dice la normativa bancaria referida). En el caso que nos ocupa, no consta que el banco haya tenido gasto alguno motivado por la situación de descubierto o por posiciones deudoras derivados de los productos bancarios concertados por la ejecutada, ni que, como consecuencia de tales circunstancias, haya realizado alguna gestión o servicio; no sólo no se han acreditado tales extremos, es que ni siquiera la entidad de crédito invoca qué servicios ha prestado dignos de tal remuneración. Tales argumentos llevan a la Sala a determinar que, en el presente caso, y al no justificarse la realidad de servicio alguno prestado contra la aplicación de las comisiones por descubierto o posiciones deudoras (ni siquiera, en este caso, consta haberse producido reclamación alguna -como dicen los contratos ' posición deudora y reclamada '), la declaración de nulidad es ajustada a derecho.



QUINTO.- Por ultimo analizaremos la cláusula que contiene la facultad del vencimiento anticipado, no puede tener favorable acogida, el parecer de la sala es claro y diáfano, de un lado no procede declarar el sobreseimiento sobre la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado. El recurso interpuesto va dirigido a que se declare la nulidad de la cláusula del préstamo, concerniente al vencimiento anticipado, motivo que no puede prosperar.

Las cláusulas de vencimiento anticipado, desde el punto de vista de la legislación del consumo, según la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, a la hora de determinar la abusividad o no de esas cláusulas '...

si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción respecto a las normas aplicables en la materia y el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo '. En los términos señalados, como apunta el AAP de Murcia de 7-7-2014, la cláusula de vencimiento anticipado puede ser considerada abusiva desde el punto de vista de la legislación del consumo, pero ello no en forma absoluta y abstracta sino en directa relación con las concretas circunstancias concurrentes en cada caso; las concurrentes en este caso nos llevan a descartar la nulidad de la litigiosa, sobre la que se insiste en el recurso. Señalando que, el pacto de vencimiento o resolución anticipada, además de estar expresamente admitido por la LEC (art. 693 ), ha sido reconocido como válido por una reiterada doctrina jurisprudencial, atendiendo a los usos de comercio y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, siempre y cuando concurra justa causa para ello, esto es cuando exista una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que sin duda alguna se encuentra el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo, precisamente porque esa es la única obligación que se le impone al deudor para reintegrar su importe ( STS 17-1- 2011 , 27-3- 2009 y 4 de julio y 12 de diciembre de 2012 ).

Por consiguiente, ya hemos indicado que la validez de ese pacto, legal y jurisprudencialmente declarado, puede verse afectada por la condición de ser considerado el mismo cláusula abusiva desde el punto de vista de la legislación del consumo, pero, como también hemos precisado, ello no en forma absoluta y abstracta sino en directa relación con las concretas circunstancias concurrentes en cada caso. Y en éste nos encontramos con que, incluido el pacto en un préstamo con garantía hipotecaria, en nuestro Derecho existe la previsión contenida en el apartado 3 del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tanto en su redacción vigente en la fecha en que la entidad financiera declaró el vencimiento anticipado como en su redacción actual, tras la reforma llevada a cabo por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que permite anular en forma completa los efectos del vencimiento y resolución anticipada, mediante el pago parcial de las cantidades efectivamente adeudadas con sus intereses y costas, por lo que, para el caso de instarse la acción hipotecaria, es posible enervar esa acción y la resolución anticipada mediante dicho pago parcial; es indiscutible la esencialidad de la obligación incumplida por los prestatarios, pues, siendo patente que el incumplimiento de la obligación de pago las cuotas de amortización y pago de intereses ordinarios tiene la consideración de obligación de carácter esencial no se rebate que, cuando se procede al cierre y liquidación de la cuenta del préstamo (8-2-2012), constan ya varios meses impagados, y, por tanto, se hizo valer la facultad de vencimiento anticipado cuando se había superado los tres plazos previstos en el citado artículo 693.1, tras la reforma llevada a cabo por la también referida Ley 1/2013, de 14 de mayo , por lo que se había producido el incumplimiento en los términos previsto en ese artículo.

En definitiva, no puede decirse que el vencimiento anticipado resulte abusivo, lo que determina el rechazo de la abusividad postulada. Ello sin perjuicio de que, apuntado que estamos ante una ejecución dineraria ordinaria, puede ser de aplicación lo dispuesto en el art. 579 ultima redacción. Siendo ilustrativo el AAP de Madrid de 16-10-2014: ' El énfasis que para la parte apelante en orden a la existencia de cláusulas abusivas se volatiza si en manera alguna la cláusula sexta bis podría fundamentar la ejecución, lo que incluso se admite la parte apelante, de lo que ha de seguirse que no se comprende que se insista en que se declare abusiva dicha cláusula si, cual queda dicho, no conlleva el sobreseimiento de la ejecución y solo determinaría, que se continuase la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva. Pretender que se produce un fraude de ley por el hecho de accionar en apoyo de sus legítimos derechos cuando se ha dejado de satisfacer bastantes cuotas (las impagadas fueron cuatro) no resiste el menor embate dialéctico, como es evidente. Pero es que, además de no ser fraudulenta esa cláusula, aunque se considerase por sí misma abusiva, en modo alguno conlleva la nulidad del título que se ejecuta, ya que pugna abiertamente con la dicción del artículo 695-4 de la LEC , donde se preceptúa que se continuase con la ejecución con inaplicación de la cláusula abusiva, lo que trae a colación ad omnem eventum, ya que, cual ha proclamado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , corresponde al juez nacional comprobar especialmente, a la hora de determinar si la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo dejando de que el consumidor haya incumplido esa obligación que reviste carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos, en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo. Ninguna duda cabe abrigar en punto a que estamos ante la inobservancia de una obligación que ha de adjetivarse de esencial, pues se erige en la obligación esencial del prestatario, que reviste carácter esencial y que el Derecho especial no configura esa facultad en liza como una excepción al régimen normal del incumplimiento pudiendo reaccionar el consumidor al establecerse medios adecuados suficientes, de lo que ha de seguirse que si es posible el vencimiento anticipado si se deja de hacer efectivo el pago de cuatro cuotas de amortización. '.

El TS en reciente sentencia de 23-12-2015 , reiterada en STS de 18-2-2016 , declara que no procede el sobreseimiento por la cláusula de vencimiento anticipado.



SEXTO.- Por las razones apuntadas, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , sin pronunciamiento respecto de las costas derivadas del recurso de la ejecutada que ha sido acogido parcialmente en esta alzada.

En virtud de lo expuesto

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación deducido por los ejecutados, contra el Auto dictado con fecha 14 de octubre de 2015 , por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Berja, en los autos de EJECUCION HIPOTECARIA de los que deriva la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la expresada resolución, en el sentido de declarar la abusividad de la cláusula cuarta sobre comisiones por posiciones deudoras y la denominada cláusula suelo que deben quedar fuera del contrato, manteniendo el resto de los pronunciamientos, todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas que se hubieren causado en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen. Doy fe.