Auto CIVIL Nº 10/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 678/2017 de 18 de Enero de 2018

Encabezamiento

ROLLO 678/17
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN OCTAVA
VALENCIA
A U T O Nº 000010/2018
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente:
D EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ
Magistrados/as:
Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD
Dª ALICIA AMER MARTIN
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En VALENCIA, a dieciocho de enero de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Ejecución de Títulos Judiciales - 001074/2016 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE VALENCIA, promovidos por D Erasmo representado por la Procuradora Dª SILVIA SANCHIS FIGUERAS y dirigido por el Letrado D Jose Luis Sanchis Figueras, contra NOVO BANCO SA, representado por el Procurador D JAVIER SEGURA ZARIQUIEY y dirigido por el Letrado D Juan Ignacio Fernandez Aguado; se dictó Auto con fecha 23 de junio de 2017 , cuya parte dispositiva DICE: 'Se deja sin efecto el despacho de ejecución en su día acordado por Auto de 20/06/16 y su siguiente Decreto de 20/06/16, por entender que el título de ejecución en virtud del cual la parte ejecutante solicitó el despacho de ejecución, Sentencia de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 14/04/16 , no es despachable frente a la entidad respecto de la que la ejecutante solicita el despacho de ejecución, NOVO BANCO S.A.

Se inadmite por la misma razón, la ampliación de la ejecución interesada por la parte ejecutante contra NOVO BANCO S.A, en base al Decreto de 28/09/16 y Decreto de 13/12/16'.



SEGUNDO.- Contra dicho Auto, por la representación de D Erasmo se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevando los autos a esta Superioridad, donde se tramitó la alzada, señalándose para su Deliberación y votación el día 4 de diciembre de 2017.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA AMER MARTIN

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Erasmo interpone el 15 de junio de 2016 demanda de ejecución de títulos judiciales, en concreto de la Sentencia dictada por esta Sección de la Audiencia Provincial de Valencia en el rollo de apelación 182/2016 de fecha 14 de abril de 2016 , contra la sucursal en España de la entidad financiera NOVO BANCO S.A, que es la nueva denominación de la sucursal en España de BANCO ESPIRITU SANTO S.A., y fue la entidad demandada en el citado procedimiento y condenada en la sentencia cuya ejecución se pretende. Reclama la cantidad de 12.596,96 euros, importe éste del principal reclamado, al habérsele restituido al vencimiento de la operación la cantidad de 7.403,04 euros. Fundamenta su pretensión la ejecutante en el titulo expuesto y en la legitimación pasiva de Novo Banco S.A sucursal de España, nueva denominación social de Banco Espiritu Santo S.A sucursal de España. Justifica su postura en que interpuso la demanda contra la sucursal en España de Banco Espiritu Santo S.A que tuvo entrada en la RUE el día 10 de septiembre de 2014, y que dicha entidad cambió su denominación por la de sucursal de España de NOVO BANCO S.A el 13 de octubre de 2014. Como consecuencia de lo anterior, manifiesta que el Banco de España procedió a efectuar en el Registro Oficial de Entidades a su cargo el cambio de denominación de BANCO ESPIRITU SANTO S.A. (en adelante BES) sucursal en España por el de NOVO BANCO S.A. sucursal en España siendo inscrito dicho cambio de denominación social y publicado en el Registro Mercantil de Madrid el 1 de diciembre de 2014. Mediante Auto de 20 de junio de 2016 se despacha ejecución frente a NOVO BANCO S.A. En fecha 21 de febrero de 2017 se presenta escrito por la representación procesal de NOVO BANCO S.A por el que se justificaba la improcedencia de dirigir la ejecución contra dicha entidad en virtud de las decisiones del Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014 y posteriores aclaratorias de las misma. Por Auto dictado por el Juzgado de instancia el 23 de junio de 2017 se acordó dejar sin efecto el despacho de ejecución en su día acordado, y contra dicha resolución se alza en apelación la ejecutante.



SEGUNDO.- La apelante fundamenta su recurso, en síntesis, en que la resolución de instancia no es ajustada a Derecho en sus pronunciamientos al contravenir lo dispuesto en el articulo 538.2.1º de la LEC , ya que NOVO BANCO S.A. sucursal en España es el mismo deudor que consta en el titulo ejecutivo, por cuanto se trata de la misma persona jurídica al ser NOVO BANCO S.A sucursal en España, la actual denominación social de la entidad financiera contra quien fue interpuesta demanda y que finalmente resultó condenada en la sentencia cuya ejecución se pretende; Considera que la resolución de instancia es fruto de una errónea valoración de la prueba documental aportada al procedimiento y que de contrario no se ha aportado a las actuaciones documento alguno que acredite fehacientemente que BANCO NOVO S.A sucursal en España sea una entidad creada 'ex novo', con personalidad propia y diferenciada respecto a BES sucursal en España. Que como se desprende de la inscripción nº 440 que figura al tomo 23977, hoja M-430558 del Registro Mercantil de Madrid a finales del año 2014, BES, S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA modificó su denominación social por la de NOVO BANCO S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA manteniendo el mismo domicilio social en Madrid, las mismas actividades financieras y los mismos administradores sociales por lo que, sostiene que la ejecución de sentencia que ha instado debe seguir por sus trámites pero teniendo en cuenta ahora su actual denominación social; En cuanto a la decisión adoptada por el Banco de Portugal de proceder a la liquidación de la entidad financiera portuguesa BES y su incidencia en el presente procedimiento sostiene la recurrente que Banco de Portugal no tiene potestad para decidir que una entidad española solvente como es NOVO BANCO S.A.

sucursal en España no debe responder de la sentencia de condena que fue dictada por la Audiencia Provincial de Valencia. Solicita la revocación del Auto de instancia y en su lugar se dicte otro que acuerde proseguir la ejecución contra NOVO BANCO S.A sucursal en España, antes denominada BES sucursal en España, entidad contra la que se dirigió la demanda que ha dado lugar a las presentes actuaciones. La parte ejecutada se opone al recurso de apelación reiterando su falta de legitimación pasiva en virtud de las decisiones del Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014 y posteriores aclaratorias de la misma de fecha 11 de agosto de 2014 y la decisión del Consejo de Administración del Banco de Portugal de 29/12/2015, alegando asimismo la infracción del principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones de los estados miembros en materia de saneamiento y resolución de entidades de crédito; alega que no es titular de la relación jurídica u objeto litigioso, tal y como dispone el art. 10 LEC , ya que la eventual deuda debe ser asumida por la entidad 'BANCO ESPÍRITO SANTO, S.A.' por cuanto no se ha producido una sucesión universal de NOVO BANCO en las relaciones de BES sino que se han transferido ciertos activos y pasivos.



TERCERO.- Determinado el objeto de debate y centrado en la legitimación pasiva de NOVO BANCO S.A., esta Sala discrepa de la decisión adoptada en la instancia por lo que a continuación se dirá.

En primer lugar, destacar que nos encontramos en un procedimiento de ejecución de sentencia judicial y en este sentido, el artículo 18.2 LOPJ establece que ' Las resoluciones judiciales se ejecutarán en sus propios términos' . Así pues, la actividad de ejecución forzosa que se lleve a cabo en el correspondiente procedimiento de ejecución de título judicial ha de ir directa y exclusivamente vinculado a los términos de la resolución judicial. En el procedimiento que ahora nos ocupa se pretende la ejecución de la sentencia dictada por esta Sección 8ª de fecha 14 de abril de 2016 recaida en el rollo de apelación 182/16 por la que ' se estimaba la demanda formulada contra Banco Espiritu Santo S.A y se declaraba la anulabilidad del contrato financiero atípico suscrito por el actor ahora ejecutante en fecha 30 de junio de 2007 por importe de 20.000 euros al haber concurrido vicio de error esencial y exclusable en el consentimiento prestado por el Sr. Erasmo al tiempo de la contratación. Y ello con los efectos legales inherentes a dicha declaración en cuanto a la restitución reciproca de las prestaciones recibidas y por tanto con el consiguiente reintegro por la demandada de la cantidad invertida de 20.000 euros más el interes legal devengado por dicha suma a computar desde la formalización del contrato el día 30 de junio de 2007 hasta la fecha de Sentencia en primera instancia e incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia en primera instancia y hasta la de su completo pago y con restitución por el demandante del importe percibido por este al vencimiento del contrato el 30 de junio de 2012 de 7.403,04 euros y de los intereses legales devengados por dicha cantidad desde dicha fecha hasta la de su efectiva devolución o en su caso compensación....' .

Así pues, conforme estableció la SAP, Civil sección 6 del 29 de septiembre de 2016, Ponente: MAGDALENA FERNANDEZ SOTO : ' En primer lugar se ha de significar que, contrariamente a lo afirmado en este motivo, la demanda no se ha dirigido frente a Novo Banco Sucursal, sino que la demanda se formuló frente a la entidad Espíritu Santo, fue Novo Banco quien compareció voluntariamente en el pleito y contestó a la demanda, alegando que le fueron transmitidos los activos y pasivos, elementos extrapatrimoniales y activos bajo la gestión de Espíritu Santo, con unas excepciones -las referidas en el fundamento anterior- que, desde luego, no se refieren al error como vicio invalidante del consentimiento. La primera estipulación da clara cuenta de la transmisión de los activos y pasivos, elementos extrapatrimoniales y activos bajo gestión de Espíritu Santo y, por lo tanto, de todo tipo de relaciones jurídicas vinculadas al patrimonio objeto de transmisión, dando cabida a las responsabilidades que se pudieran derivar de la defectuosa comercialización de los productos que conformaban tal patrimonio, que en consecuencia le afectan en idéntica forma que a la transmitente.

Es más, a la demanda se opuso la ahora apelante -también por razones de fondo y argumentando en torno a la supuesta experiencia del contratante, así como respecto a las características, funcionamiento y riesgos del producto litigioso-, en base a que había adquirido las nuevas responsabilidades procedentes de la entidad Espíritu Santo, comprensivas de los activos y pasivos, elementos extramatrimoniales y activos bajo gestión de la anterior, por lo que sostener su falta de legitimación pasiva en base a una causa que no está comprendida entre los activos y pasivos excluidos, no es admisible en tanto que es contraria al principio de buena fe que debe regir el proceso conforme al art. 247 LEC . También, en respuesta de este motivo, se ha de señalar que, de lo actuado en el procedimiento, Novo Banco, entidad que sustituyo en España a la entidad Banco Espíritu Santo, continua operando en el mismo domicilio que originariamente tenia ésta, asumiendo sus funciones y sin modificar su operatividad de cara a los clientes, con lo cual lo acordado con posterioridad a la suscripción del producto -que, en todo caso, se ha insistir, no está fuera de la esfera jurídica de las responsabilidades asumidas por Novo Banco, en tanto que la responsabilidad que se pudiera derivar de error como vicio de consentimiento no aparece excluida en el invocado Anexo 2- le seria ajeno a la parte demandante.

A mas abundamiento se ha de llamar la atención sobre lo siguiente, el invocado anexo dos se refiere a responsabilidades o contingencias... derivadas de disposiciones o decisiones reguladoras penales o administrativas, ocurriendo que en el caso de autos estamos en el ámbito de la jurisdicción civil, dentro de la cual se ejercita una acción por vicios del consentimiento, cuyo análisis corresponde a los tribunales de este orden de acuerdo con el derecho sustantivo y, por tanto, materia ajena al ámbito penal y /o administrativo, ello sin entrar en consideraciones como pueden ser que un acuerdo aclaratorio de una anterior medida del consejo de administración del Banco de Portugal, no puede limitar la potestad jurisdiccional del art. 117 del C.E .' Y la SAP, Civil sección 6 del 13 de diciembre de 2016 , Ponente: EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES en la que sobre la legitimación pasiva de NOVO BANCO S.A razona que: ' Pese a lo alegado por la parte demandante, a la vista de la documentación obrante en autos no existe duda de que la entidad 'NOVO BANCO, S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA', al igual que sucedía con anterioridad con la entidad BANCO ESPÍRITO SANTO, S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA, no son entidades independientes de la matriz portuguesa, ya que únicamente existe una cierta autonomía en la actuación y en sus atribuciones con respecto a los servicios centrales. Al operar en el mercado español como sucursal, en lugar de como una filial, están sujetas a la supervisión en sus países de origen, aunque también están bajo el control del Banco de España, por lo que la decisión adoptada por el Banco de Portugal el 3 de agosto de 2014, al proceder a aplicar a BES una medida de resolución consistente en la transmisión parcial de su negocio a un banco puente constituido al efecto y denominado NOVO BANCO, conlleva que la sucursal en España de la primera entidad ha pasado a ser sucursal de la nueva constituida por efecto de la citada decisión, lo que no sucedería si las sucursales en España fuesen entidades independientes de la central de Portugal. Por ello NOVO BANCO pasa a ser la sociedad y, por tanto, la marca que asume la red española. De hecho en el Registro Oficial de Entidades del Banco de España (según se comprueba con la información pública que ofrece dicha entidad) figura como variaciones producidas en el mes de octubre de 2014, dentro de las sucursales de entidades de crédito extranjeras comunitarias, el cambio de denominación social de BANCO ESPÍRITO SANTO, S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA por la de NOVO BANCO, S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA con efectos desde el 3 de octubre de 2014, al ser esta la fecha de la publicación en el BOE precisamente de la medida de resolución adoptada por el Banco de Portugal en relación con el BES.



TERCERO.- En relación con la cuestión de fondo controvertida, relativa a la legitimación pasiva de NOVO BANCO en el presente procedimiento, la parte recurrente alega que la exclusión de activos y pasivos transferidos de BES a NOVO BANCO ya fue realizada por el Banco de Portugal en el Anexo 2 de la Decisión de 3 de agosto de 2014, y en la posterior Reunión del Consejo de Administración del Banco de Portugal de 29 de diciembre de 2015 se excluye expresamente de la transmisión de activos y pasivos a NOVO BANCO lo que constituye el objeto del Procedimiento Ordinario 193/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vigo.

Constituye hecho probado que en la Reunión Extraordinaria del Consejo de Administración del Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014 se acordó la constitución de NOVO BANCO, S.A. al que se transfieren los activos, pasivos, elementos extrapatrimoniales y activos bajo gestión de BES detallados en los Anexos 2 y 2a de dicho acuerdo. En el apartado b) del Anexo se señala que las responsabilidades de BES frente a terceros que constituyen pasivos o elementos extrapatrimoniales de aquel serán transmitidos en su totalidad a NOVO BANCO con excepción de los que expresamente se reseñan en los siete puntos enumerados, entre los que se encuentra como inciso v) 'cualesquiera responsabilidades o contingencias derivadas de dolo, fraude, violaciones de disposiciones reguladoras, penales o administrativas', y en el inciso vii) 'cualesquiera responsabilidades o contingencias relativas a la comercialización, intermediación financiera, y distribución de instrumentos de deuda emitidos por entidades que integran el Grupo Espirito Santo'. Por lo tanto no nos encontramos ante un supuesto de sucesión universal, sino ante un traspaso de parte del negocio bancario.

En Reunión Extraordinaria del Consejo de Administración del Banco de Portugal de 11 de agosto de 2014 en relación con los activos, pasivos, elementos extrapatrimoniales y los activos bajo gestión de Banco Espirito Santo, objeto de transferencia a Novo Banco, se aprobó una versión consolidada del mencionado Anexo 2 (folios 362 a 366, traducidos en folios 378 a 382), en la que consta como 'pasivos excluidos' de las responsabilidades transmitidas de BES a Novo Banco en el inciso v) 'cualesquiera responsabilidades o contingencias, en particular las derivadas de fraude o de violación de disposiciones o decisiones reguladoras, penales o administrativas', y en el inciso vii) 'cualesquiera obligaciones, garantías, responsabilidades o contingencias asumidas en la comercialización, intermediación financiera, y distribución de instrumentos de deuda emitidos por entidades que forman parte del Grupo Espirito Santo'.

Existe entonces la pretensión de proceder a la división en dos entidades: un 'banco bueno' denominado NOVO BANCO, que agrupa los activos saneados, y un 'banco malo', que será el propio BES y estará formado por los activos tóxicos, pero habrá que analizar si en este proceso en concreto, inicialmente reseñado en el anexo de la resolución de diciembre de 2015, nos hallamos ante alguno de los supuestos de exclusión previstos en las decisiones adoptadas en las Reuniones Extraordinarias del Consejo de Administración del Banco de Portugal celebradas el 3 y el 11 de agosto de 2014. (...) De igual forma no cabe considerar aplicable inciso v) de pasivos excluidos, pues el mismo hace referencia a responsabilidad derivada de actuaciones no culposas o negligentes (que es lo que acontece en este supuesto) al remitirse a los supuestos de responsabilidades o contingencias derivadas de dolo, fraude, violaciones de disposiciones reguladoras, penales o administrativas.

En la sentencia de esta misma sección 6ª, de 29 de septiembre de 2016 se señaló que 'el invocado anexo dos se refiere a responsabilidades o contingencias... derivadas de disposiciones o decisiones reguladoras penales o administrativas, ocurriendo que en el caso de autos estamos en el ámbito de la jurisdicción civil, dentro de la cual se ejercita una acción por vicios del consentimiento, cuyo análisis corresponde a los tribunales de este orden de acuerdo con el derecho sustantivo y, por tanto, materia ajena al ámbito penal y/o administrativo, ello sin entrar en consideraciones como pueden ser que un acuerdo aclaratorio de una anterior medida del consejo de administración del Banco de Portugal, no puede limitar la potestad jurisdiccional del art. 117 del C.E .' (...)

CUARTO.- Como prueba documental con el recurso de apelación interpuesto se aportó el acuerdo adoptado en la Reunión del Banco de Portugal celebrado el 29 de diciembre de 2015 que introdujo aclaraciones respecto de lo transferido del BES al Novo Banco, y modificó el ya citado Anexo 2 del Acuerdo de 3 de agosto de 2014, expresando que 'En particular, desde ahora, se aclara que no han sido transferidos del BES al Novo Banco los siguientes pasivos del BES: (vii) Cualquier responsabilidad que sea objeto de cualquiera de los procedimientos descritos en el Anexo I', entre las que se incluye el procedimiento que estudiamos, que es allí identificado como 'PO 193/2015 Juzgado 1ª Instancia nº 6 de Vigo'.

Existe entonces una mención específica del procedimiento de instancia, pero no se indica que esté incurso en alguna de las causas de exclusión previstas en las resoluciones de 3 y 11 de agosto de 2014 o en la propia resolución de 29 de diciembre de 2015, más allá de la mera inclusión del procedimiento a través de la remisión genérica del apartado B.vii), por lo que hay que tener en cuenta que la demanda que ha dado origen al presente proceso se presentó con fecha 9 de marzo de 2015, debiendo estarse entonces a las circunstancias y normativa vigente en dicho momento, que respecto al alcance del pasivo excluido de la transmisión de BES a NOVO BANCO es el determinado en las resoluciones de 3 y 11 de agosto de 2014 a las que ya hemos hecho mención.'.

Aplicando la Jurisprudencia reseñada al caso que ahora nos ocupa, el recurso de apelación debe prosperar al entender la Sala la legitimación pasiva de NOVO BANCO S.A sucursal en España, respecto a la ejecución instada por el Sr. Erasmo . Efectivamente además de lo transcrito, obra en las actuaciones (folio 11 y 15) el anuncio publicado en el BOE el 1 de octubre de 2014 del cambio de denominación de la sucursal de Banco Espiritu Santo S.A en España que desde dicha fecha pasa a ser sucursal de Novo Banco S.A, entidad que mantiene el mismo domicilio social, la misma actividad y los mismos representantes permanentes que BES (folios 345 a 356); entidad que comunicó al ahora apelante mediante diversas misivas en el mes de agosto y octubre de 2014 (folios 24 a 31) que ' la relación que mantenía con la sucursal en España de BES ha pasado a mantenerla con Novo Banco S.A sucursal en España desde el 4 de agosto de 2014, sin que sea necesaria la realización de ninguna acción por su parte' (folio 24), que ' Novo Banco es el mismo banco, más solido y más seguro..... No hay cambios en la actividad con nuestros clientes, para los que no se produce ninguna alteración en su relación con el banco...' (folio 26); Y en idéntico sentido respecto a los productos contratados por el Sr.

Erasmo al mantenerse la misma numeración de cuentas bancarias en la nueva denominación (folios 29 y 31).

En cuanto a la alusión que se efectúa en la Reunión del Consejo de administración del Banco de Portugal de fecha 29 de diciembre de 2015 al procedimiento 1251/2014 seguido ante el Juzgado de primera instancia nº 11 de Valencia la misma no tiene otro valor que la de constituir una interpretación auténtica, realizada por el propio Banco de Portugal, del alcance de sus anteriores acuerdos, y más allá de esa estricta significación, carece de toda eficacia para condicionar nuestro conocimiento del recurso que estudiamos, por cuanto la STS Sala 1ª de 30 de mayo de 2007 dispone que resulta aplicable al caso enjuiciado la normativa existente a la fecha de presentación de la demanda, (...) pues en otro caso se estaría generando una vulneración de la tutela judicial efectiva, lo que expresamente proscribe el art. 24.1 CE ' . No cabe entonces en esta alzada tomar en consideración una normativa distinta a la vigente el 10 de septiembre de 2014, fecha en la que se presentó la demanda en el procedimiento principal pues se estarían conculcando los términos del debate.

Todo lo expresado nos lleva a la estimación del recurso al haberse acreditado la legitimación pasiva de la entidad NOVO BANCO S.A. sucursal en España, y a revocar el Auto de instancia.



CUARTO.- La estimación del recurso de apelación conlleva que no se realice pronunciamiento expreso respecto de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos analizados y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Erasmo contra el Auto de fecha 23 de junio de 2017 dictado por el Juzgado de primera instancia nº 11 de Valencia en los autos de ejecución de títulos judiciales seguidos con el nº 1074/2016, el cual se revoca en parte y se acuerda la prosecución de la ejecución despachada por Auto de 20/06/2016 y su siguiente Decreto de la misma fecha, así como que la misma se dirija contra NOVO BANCO S.A. sucursal en España, antes denominada BANCO ESPIRITU SANTO S.A. sucursal en España. Se mantienen el resto de pronunciamientos de la resolución de instancia. No se efectúa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal procedente.

Contra la presente no cabe recurso alguno.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Así por este Auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.