Auto CIVIL Nº 10/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 13/2020 de 09 de Octubre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
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EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001 Bilbao
TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus
Procedimiento/Prozedura: Recurso de casación Tribunal Superior de Justicia / Kasazio-errekurtsoa Auzitegi
Nagusia 13/2020
NIG / IZO: 48.04.2-18/018996
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2018/0018996
Recurrente / Errekurtsogilea: Belinda Procurador/a/ Prokuradorea:MAITANE CRESPO ATIN Abogado/a /
Abokatua: GONZALO PUEYO PUENTE
Recurrido/a / Errekurritua: Millán Procurador/a / Prokuradorea: ZIGOR CAPELASTEGUI CRISTOBAL Abogado/
a/ Abokatua: JOSUNE ESCOTA BISBAL
A U T O Nº 10/2020
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
PRESIDENTA EN FUNCIONES : D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
MAGISTRADO: D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ
MAGISTRADO: D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ
LUGAR: Bilbao
FECHA: Nueve de octubre de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.- La procuradora Sra. CRESPO ATÍN, actuando en nombre y representación de Belinda , interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 22.01.20 por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, en el rollo de apelación número 1965/2019, cuyo fallo señala: ' I.- ESTIMAR el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. ZIGOR CAPELASTEGUI CRISTÓBAL, en nombre y representación de D. Millán , frente a la sentencia de 3 de julio de 2019 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 (Familia) de Bilbao en el procedimiento de modificación de medidas nº 479/2018 .

II.- REVOCAR la mencionada resolución, y en su lugar: II.1.- ESTIMAR la demanda de modificación de medidas formulada por el Procurador de los Tribunales D. ZIGOR CAPELASTEGUI CRISTÓBAL, en nombre y representación de D. Millán , frente a Dª Belinda .

II.2.- MODIFICAR las medidas adoptadas por la sentencia de divorcio nº 444/2011, de 13 de octubre, en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo nº 603/2011 del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 (Familia) de Bilbao, luego modificadas en sentencia nº 482/2017, de 26 octubre, en procedimiento de modificación de medidas nº 137/2016 , del mismo juzgado.

II.3.- La guarda y custodia de la hija común, Emilia , se ejercerá de modo compartido por ambos progenitores en el modo que acuerden. En su defecto, se ejercerá por períodos semanales que comenzarán el lunes a la salida del centro escolar hasta el lunes a la entrada en el mismo, con visita semanales, en defecto de otro acuerdo, de quien esa semana no tenga la guarda, el miércoles a la salida del centro escolar hasta las 20:30 horas, en que se entregará el domicilio del progenitor que esa semana tenga la guarda.

II.4.- Cada uno de los progenitores prestará alimentos en sentido estricto durante la semana que convivan con el menor. Respecto al calzado, vestido, asistencia sanitaria que no tenga carácter extraordinaria, educación, extraescolares y cualquier otra necesidad del hijo común, se atenderá con el saldo de una cuenta bancaria que se abrirá al respecto en el que cada progenitor ingresará 150 euros, que se elevarán cada primero de año en proporción a lo que se incremente el Índice de Precios al Consumo.

II.5.- Los gastos extraordinarios se abonarán por ambos progenitores por mitad si no alcanza con el saldo de la cuenta bancaria antes mencionada, previo acuerdo de ambos progenitores sobre su necesidad.

II.6.- Se acuerda que Dª Belinda cese en el uso de la vivienda familiar sita en Bilbao, CALLE000 NUM000 .

II.7.- No se hace condena en costas en primera instancia.

III.- DECRETAR la restitución al apelante del depósito consignado para recurrir.

IV.- NO HACER CONDENA al pago de las costas del recurso de apelación.' Por resolución de 13.03.20, se tuvo por interpuesto el recurso de casación, acordándose la remisión de las actuaciones a esta Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, previo emplazamiento de las partes.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones y transcurrido el término del emplazamiento, se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para que se instruyera y sometiera a la deliberación de la Sala lo que hubiera de resolverse sobre la admisión o inadmisión del recurso, dictándose a continuación providencia poniendo de manifiesto a las partes personadas la posible causa de inadmisión.



TERCERO.- En el plazo concedido, la partes personadas presentaron escritos alegando por la parte recurrente se admita a trámite el Recurso de Casación y Extraordinario y por la parte recurrida, se inadmitan ambos recursos declarando la firmeza de la resolución recurrida. Por la Fiscalia se alega no considerar acreditados criterios de admisibilidad exigidos para el recurso, por lo que interesa la declaración de inadmisibilidad del mismo y la firmeza de la resolución recurrida.



CUARTO.- Ha sido Ponente D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ

Fundamentos

PREVIO.- Esta Sala tiene reiteradamente declarado (por todos, Autos de 14.01.2019 y 20.02.2020), que: 'El recurso de casación es un recurso cuyo carácter extraordinario justifica la exigencia de requisitos más estrictos, e incluso de un mayor rigor formal que en los recursos ordinarios ( STEDH de 19 de diciembre de 1997 y STC 37/1995), y que por ello está sujeto a determinadas exigencias técnicas, derivadas de las normas que lo regulan y que han sido expuestas en los Acuerdos de la Sala Primera del TS de 12 de diciembre de 2000, de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.

Ha de tenerse en cuenta que los criterios de admisión que se plasman en dichos acuerdos, que este tribunal asumió y aplicó como propios, desde el primer momento, en los recursos de casación atribuidos a su conocimiento, forman parte del sistema de recursos, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( STC 150/2004, 114/2009 y 10/2012, entre otras).

Por lo tanto, a la hora de formalizar un recurso de casación conviene tener muy presentes las siguientes premisas: 1. CUERPO DEL ESCRITO: el recurso de casación no se puede articular como un escrito de alegaciones. El cuerpo del escrito debe estructurarse en dos partes perfectamente diferenciadas y una petición final.

1.1 En la primera parte, se identificará de forma precisa el supuesto, de los tres previstos en el art. 477.2 LEC, que permita el acceso a dicho recurso ( art. 481.1 LEC).

1.2 En la segunda parte se deben exponer los motivos del recurso. Tanto si se alega más de una infracción o vulneración de la misma naturaleza como si se alegan varias de distinta naturaleza, cada una de las infracciones debe ser formulada en un motivo distinto y todos ellos deben aparecer numerados correlativamente. Además, no podrán formularse submotivos dentro de cada motivo.

1.3 En la petición final del escrito deberán indicarse con precisión los pronunciamientos que se interesan de

Fallo

2. MOTIVOS DEL RECURSO: los motivos del recurso deben constar de un encabezamiento y un desarrollo, que deben separarse, diferenciarse con claridad y cumplir los requisitos exigibles en cada caso.

2.1 El encabezamiento de los motivos deberá condensar sus elementos esenciales, de forma que puedan ser comprendidos sin necesidad de acudir al estudio de su fundamentación, y contendrá: (i) la cita precisa de la norma infringida, aunque haya sido identificada en otro lugar del recurso, no siendo suficiente que la misma pueda deducirse del desarrollo del motivo, y no pudiendo acumularse la cita de preceptos heterogéneos; (ii) el resumen de la infracción cometida: cómo, por qué y en qué medida ha sido infringida o desconocida la norma citada; (iii) en el recurso de casación contra sentencias dictadas en procesos de cuantía superior a 600.000 €, la justificación de que el procedimiento se ha tramitado por razón de la cuantía (y no de la materia) y el importe preciso de esta y (iv) en el recurso de casación por interés casacional, la modalidad de interés casacional invocada.

2.2 El desarrollo de cada motivo (que ha de tener una extensión suficiente, pero no excesiva -que puede ser considerada innecesaria y, en consecuencia, dar lugar a la inadmisión del recurso-, y cuyo objeto ha de ser la exposición razonada de la infracción o vulneración denunciada en el encabezamiento y de cómo influyó en el resultado del proceso, y que, sin apartarse del contenido esencial de encabezamiento, debe tener la razonable claridad expositiva para permitir la identificación del problema jurídico planteado y para fundamentar adecuadamente la infracción el ordenamiento jurídico alegada en relación con la norma, derecho fundamental, principio general del derecho o jurisprudencia aplicable al caso que se denuncien como vulnerados) deberá cumplir los requisitos generales -en todos los supuestos- y especiales -en el supuesto del recurso de casación por interés casacional- que se indican a continuación: 2.2.1 REQUISITOS GENERALES: los requisitos generales que debe cumplir el desarrollo del motivo son los siguientes: (i) la infracción de norma o jurisprudencia aplicable al caso debe ser relevante para el fallo, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida; (ii) cuando se alegue más de una infracción, cada una de ellas deberá ser formulada en un motivo distinto, y todos ellos habrán de ser numerados correlativamente; los motivos no podrán dividirse en submotivos; (iii) no cabe la cita de un precepto seguido de fórmulas tales como 'y siguientes', 'y concordantes' o similares para identificar la infracción cuando comporte ambigüedad o indefinición; tampoco cabe la cita de preceptos heterogéneos en un mismo motivo, ni la cita de preceptos de carácter genérico que pueda comportar ambigüedad o indefinición; (iv) la norma citada como infringida debe ser sustantiva y no procesal; el recurso de casación civil no puede fundarse en normas administrativas, penales o laborales que no se pongan en relación con una norma civil; (v) los motivos del recurso de casación deben respetar la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, lo que implica: a) que no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni una nueva valoración probatoria, y b) que no pueden fundarse implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida, ni en la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere acreditados (petición de principio o hacer supuesto de la cuestión); y (vi) los motivos del recurso deben respetar el ámbito de la discusión jurídica habida en la instancia ( art. 477.1 LEC), lo que implica: a) que no pueden suscitarse cuestiones nuevas, entendiendo por tales tanto las que se planteen por primera vez en el recurso de casación como las indebidamente planteadas en la segunda instancia y b) que no pueden plantearse cuestiones que no afecten a la ratio decidendi de la sentencia.

2.2.2 REQUISITOS ESPECIALES: los requisitos especiales que debe cumplir el desarrollo del motivo en el supuesto del recurso de casación por interés casacional son de dos tipos: (i) hay un requisito genérico y común a todas las modalidades de interés casacional, y (ii) hay varios requisitos específicos y exclusivos de cada una de dichas modalidades.

2.2.2.1 El requisito genérico y común: este requisito, que debe cumplir en todo caso el desarrollo del motivo, con independencia de la modalidad de interés casacional invocada, es el que se concreta en la justificación, con la necesaria claridad y precisión, del interés casacional. Por lo tanto, el recurso no puede ser admitido, entre otros supuestos: (i) si la oposición a la jurisprudencia invocada o pretendida carece de consecuencias para la decisión del litigio, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida; (ii) si el criterio aplicable para resolver el problema planteado depende única o sustancialmente de las circunstancias fácticas de cada caso; (iii) o si la aplicación de la jurisprudencia invocada o pretendida solo puede llevar a una modificación del fallo mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere probados.

2.2.2.2 Los requisitos específicos y exclusivos: la fijación de estos exige diferenciar: (i) por un lado, en función de la norma infringida: de derecho civil común o de derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad; y (ii) por otro lado, en función de la modalidad del interés casacional: cuando se trata de infracción de normas de derecho común: a) por oposición a la doctrina jurisprudencial del TS; b) por existencia de jurisprudencia contradictoria de AAPP, y c) por aplicación de normas con menos de cinco años de vigencia; y cuando se trata de infracción de normas de derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad: a) por oposición a la doctrina jurisprudencial del TSJ, y b) por inexistencia de dicha doctrina del TSJ.

2.2.2.2.1 Cuando se trata de infracción de normas de derecho civil común: 2.2.2.2.1.2 Por oposición a la doctrina jurisprudencial del TS: dado que el concepto de jurisprudencia comporta, en principio, reiteración en la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, es necesario, en consecuencia, que en el escrito de interposición se citen dos o más sentencias de la Sala Primera y que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas. Debe existir identidad de razón entre las cuestiones resueltas por las sentencias citadas y el caso objeto del recurso.

Cuando se trate de sentencias del Pleno o de sentencias dictadas fijando doctrina por razón de interés casacional, bastará la cita de una sola sentencia, pero siempre que no exista ninguna sentencia posterior que haya modificado su criterio de decisión No obstante, no será imprescindible la cita de sentencias cuando, a criterio de la Sala Primera del Tribunal Supremo, la parte recurrente justifique debidamente la necesidad de establecer jurisprudencia o modificar la ya establecida en relación con el problema jurídico planteado porque haya evolucionado la realidad social o la común opinión de la comunidad jurídica sobre una determinada materia. Esta excepción tiene el carácter extraordinario que se desprende de su naturaleza. Por ello, el recurso no será admisible cuando la Sala Primera del Tribunal Supremo no considere que su jurisprudencia deba ser modificada.

Las sentencias de la sala deben ser identificadas por su número y fecha (vg. sentencia 699/2016, de 24 de noviembre) o, excepcionalmente, si no tuviera número, por su fecha y el número del recurso (vg. sentencia de 8 de marzo de 2002, recurso núm. 2970/1996).

Se extractará su contenido y, de incluir citas literales, se limitarán a los bloques relevantes para resolver el problema jurídico planteado.

Es recomendable la cita jurisprudencial únicamente en lo que interese confrontar con la resolución recurrida.

El criterio de las sentencias invocadas en el escrito de interposición del recurso de casación no tiene carácter jurisprudencial cuando exista doctrina formulada en sentencias más recientes que se separen de aquel.

2.2.2.2.1.2 Por existir jurisprudencia contradictoria de AP: el concepto de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales comporta la existencia de criterios dispares entre secciones de Audiencias mantenidos cada uno con la suficiente extensión e igual nivel de trascendencia, de modo que puedan calificarse como jurisprudencia operativa en el grado jurisdiccional correspondiente a estos tribunales. En consecuencia, tiene que acreditarse que existen soluciones diferentes para el mismo problema por parte de distintas Audiencias y que no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre sobre dicho problema.

La parte recurrente debe expresar el problema jurídico sobre el que existe la contradicción que alega, indicar de qué modo se produce esta y exponer la identidad de razón entre cada punto del problema jurídico resuelto en la sentencia recurrida y aquel sobre el que versa la jurisprudencia contradictoria invocada.

Debe invocar al menos dos sentencias dictadas por una misma sección de una Audiencia en las que se decida colegiadamente en un sentido y al menos otras dos, procedentes también de una misma sección de una Audiencia, diferente de la primera, en las que se decida colegiadamente en sentido contrario. En uno de estos dos grupos debe figurar la sentencia recurrida. Este requisito se flexibilizará cuando el elevado número de secciones de una Audiencia Provincial dificulte objetivamente su cumplimiento.

No obstante, no será imprescindible la cita de sentencias con los requisitos indicados cuando, a criterio de la Sala Primera, conste de manera notoria la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre el problema jurídico planteado. Para ello es necesario que el problema haya sido debidamente puntualizado por la parte recurrente y se haya justificado la existencia de un criterio dispar entre Audiencias mediante la cita de sentencias contrapuestas.

2.2.2.2.1.2 Por aplicarse normas con menos de cinco años de vigencia: se identificará el problema jurídico sobre el que no exista jurisprudencia y que haya sido resuelto o debiera haberlo sido mediante la aplicación de una norma de menos de cinco años de vigencia.

El cómputo de los cinco años de vigencia de la norma aplicable debe efectuarse tomando como dies a quo la fecha de su entrada en vigor y como dies ad quem la fecha en que la norma fue invocada por primera vez en el procedimiento.

Se justificará que no existe doctrina jurisprudencial de la Sala Primera Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

2.2.2.2.2 Cuando se trata de infracción de normas de derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad: 2.2.2.2.2.2 Por oposición a la doctrina jurisprudencial del TSJ: dado que el concepto de jurisprudencia comporta, en principio, reiteración en la doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia, es necesario, en consecuencia, que en el escrito de interposición se citen dos o más sentencias de la Sala y que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas. Debe existir identidad de razón entre las cuestiones resueltas por las sentencias citadas y el caso objeto del recurso.

Cuando se trate de sentencias del Pleno o de sentencias dictadas fijando doctrina por razón de interés casacional, bastará la cita de una sola sentencia, pero siempre que no exista ninguna sentencia posterior que haya modificado su criterio de decisión.

No obstante, no será imprescindible la cita de sentencias cuando, a criterio de la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia, la parte recurrente justifique debidamente la necesidad de establecer jurisprudencia o modificar la ya establecida en relación con el problema jurídico planteado porque haya evolucionado la realidad social o la común opinión de la comunidad jurídica sobre una determinada materia. Esta excepción tiene el carácter extraordinario que se desprende de su naturaleza. Por ello, el recurso no será admisible cuando la Sala no considere que su jurisprudencia deba ser modificada.

Las sentencias de la sala deben ser identificadas por su número y fecha (vg. sentencia 699/2016, de 24 de noviembre) o, excepcionalmente, si no tuviera número, por su fecha y el número del recurso (vg. sentencia de 8 de marzo de 2002, recurso núm. 2970/1996).

Se extractará su contenido y, de incluir citas literales, se limitarán a los bloques relevantes para resolver el problema jurídico planteado.

Es recomendable la cita jurisprudencial únicamente en lo que interese confrontar con la resolución recurrida.

2.2.2.2.2.2 P or la inexistencia de dicha doctrina del TSJ: en este caso el recurso de casación por interés casacional va encaminado a la fijación de la doctrina jurisprudencial que se estima correcta en contra del criterio que la sentencia recurrida ha seguido, por lo tanto el recurrente: (i) deberá argumentar en contra del criterio que ha seguido el tribunal de apelación; (ii) deberá expresar, de forma breve, clara y precisa, cuál es el que considera correcto a la hora de aplicar la norma que cita como infringida y argumentar a su favor (iii) deberá solicitar en la petición de su recurso que dicho criterio se acoja y fije como jurisprudencia.'
PRIMERO.- La Sala, advirtiendo la posible existencia de causas de inadmisión del recurso de casación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 483.2.2º y 3º LEC, en relación con el artículo 477.3 LEC, conforme al trámite previsto en el artículo 483.3 LEC, dio audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal, respecto de las siguuientes posibles causas de inadmisión: 1. Recurso extraordinario por infracción procesal.

1.1 En el encabezamiento del motivo único del recurso extraordinario por infracción procesal, al resumir la infracción denunciada, se incurre en confusión al (i) combinar motivos propios del recurso extraordinario por infracción procesal ( art. 469.1.4º LEC) y de casación ( art. 477.1 LEC). (ii) No se justifica el presupuesto que, a juicio del recurrente, da lugar a la infracción del derecho fundamental que se dice infringido. (iii) En el encabezamiento del motivo se propone un efecto consecuente a una causa sin aparente conexión lógica de ésta con aquél.

2. Recurso de casación 2.1. En el encabezamiento de cada uno de los motivos primero, segundo y tercero se citan más de una infracción normativa, sin que cada una de ellas se formule en un motivo distinto y numerados correlativamente; se omite el resumen de la infracción cometida; y no explicita la modalidad del interés casacional.

2.2 En el desarrollo de los motivos: (i) Alega, en el primero, el segundo y el tercero, más de una infracción normativa, sin que cada una de ellas se formule en un motivo distinto y numerado correlativamente.

(ii) En el primero y el segundo cuestiona la valoración de la prueba llevada a cabo por el tribunal de apelación, fundando el recurso en una nueva valoración de conjunto de la prueba practicada.

(iii) En el primero, el segundo y el tercero no se justifica, con la necesaria claridad y precisión, el interés casacional, bien por carecer la oposición a la jurisprudencia pretendida de consecuencias para la decisión del litigio, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida (motivo primero); bien porque el criterio aplicable para resolver el problema planteado depende única o sustancialmente de las circunstancias fácticas de cada caso (motivos primero y tercero); bien porque la aplicación de la jurisprudencia pretendida solo puede llevar a una modificación del fallo mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados (motivos primero y segundo). Dado el contenido de la jurisprudencia pretendida, no parece estar orientada tanto a la correcta interpretación de la norma aplicable al caso para su resolución, como a su modificación o derogación (motivo tercero).

(iv) Omite, respecto de la doctrina que propone en el motivo segundo, solicitar en la petición de su recurso que la misma se acoja y fije como jurisprudencia.

(v) En el desarrollo del motivo tercero se plantea una cuestión nueva (la previsibilidad de una futura nueva convivencia de la ahora recurrente como fundamento de la ausencia de variación sustancial de las circunstancias que posibilita el cambio del régimen de custodia).

La parte recurrente ha alegado en relación con el recurso extraordinario por infracción procesal, que en el desarrollo del motivo sobre el que fundamentó el recurso señaló que lo combatido era la arbitraria, ilógica y absurda conclusión deducida de la valoración de la prueba por el tribunal de apelación, al declarar que debe adoptarse, siempre que sea posible, el régimen de custodia compartida, por ser, de acuerdo con la norma, el más beneficioso para los menores, en contra de lo que determina el informe de especialistas, estableciendo la presunción iuris tantum de que la carga de la prueba sobre la concurrencia de circunstancias excepcionales corresponde a quien pretenda la custodia exclusiva.

En relación con el recurso de casación, se alega que en cada uno de los motivos primero, segundo y tercero se denunciaba la vulneración del principio del interés del menor, que se recoge en dos preceptos y que, por tanto, constituye un única infracción normativa; y, otras, que exigen un cambio de circunstancias, que, a su juicio, no se ha producido en el caso enjuiciado. Niega que en los motivos primero y segundo esté cuestionando la valoración de la prueba, reiterando que lo denunciado es, en el primero, la vulneración del principio de interés del menor y, en el segundo, la inexistencia de hechos nuevos que puedan dar lugar a una modificación de las medidas adoptadas en su día. Respecto de la justificación del interés casacional, señala que las pretensiones del recurso apuntan a la fijación de jurisprudencia por esta Sala relativa a si el régimen de custodia compartida debe ser considerado como una presunción iuris tantum o no. Admite que se omitió solicitar en la petición de su recurso que se acogiera como doctrina jurisprudencial la propuesta en el motivo segundo de su escrito, si bien estima que la inadmisión del recurso por tal motivo sería de un formalismo excesivo. Finalmente, rechaza que en el motivo tercero se plantee una cuestión nueva, porque la extinción del derecho al uso de la vivienda familiar por razón de la convivencia de la recurrente con otra pareja fue debatida en la comparecencia de las medidas provisionales, en la vista del juicio verbal y en la oposición al recurso de apelación. E interesa la admisión de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.

La representación de la parte demandada y el Ministerio Fiscal se oponen a la admisión del recurso con fundamento en que no se ha justificado el interés casacional y en la omisión de la necesaria cita de las normas de Derecho civil de este territorio.



SEGUNDO.- De acuerdo con lo dispuesto en la regla 5.ª de la Disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tramitándose conjuntamente el recurso por infracción procesal y el recurso de casación, la Sala debe examinar, en primer lugar, si la resolución recurrida es susceptible de recurso de casación, y si no fuere así, deberá acordar la inadmisión del recurso por infracción procesal.

La Sala entiende que, en el caso que se examina concurren las causas de inadmisión del recurso de casación puestas de manifiesto en la providencia de esta Sala, de 8 de julio de 2020.

Ninguna de las alegaciones formuladas por la parte recurrente sugiere la inexistencia de los defectos advertidos, como seguidamente se expone.

Asume la recurrente la existencia de algunos de tales defectos, opone el silencio respecto de otros, y propone una reinterpretación de los requisitos que el escrito de recurso de casación debe reunir, no coincidente con los establecidos por el Tribunal Supremo en los Acuerdos de la Sala Primera del TS de 12 de diciembre de 2000, de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.

La alegación de que en cada uno de los motivos primero, segundo y tercero se denunciaba la vulneración del principio del interés del menor, recogido en dos preceptos, y, por tanto, constituye un única infracción normativa, no subsana el defecto, porque no se atiene a la regla 'cuando se alegue más de una infracción, cada una de ellas deberá ser formulada en un motivo distinto, y todos ellos habrán de ser numerados correlativamente' (2.2.1 REQUISITOS GENERALES), sin que deba confundirse la infracción que se denuncia con la concreta norma a la que ha ir vinculada.

Que la aplicación de lo previsto en los artículos 5.9 y 13.4 LRFPV (motivo segundo del escrito de recurso) exija un cambio de circunstancias, que, a juicio de la recurrente, no se ha producido, tampoco salva el defecto que se recoge en el punto 2.2. (i) de la providencia, de 8 de julio de 2020.

No basta con negar (motivos primero y segundo) que se esté cuestionando la valoración de la prueba, reiterando que lo denunciado es, en el primero, la vulneración del principio de interés del menor y, en el segundo, la inexistencia de hechos nuevos que puedan dar lugar a una modificación de las medidas adoptadas en su día, porque en ambos motivos las infracciones normativas que se denuncian se sustentan en una apreciación subjetiva de la prueba por parte de la recurrente, en discrepancia con la llevada a efecto por la Audiencia.

Respecto de la justificación del interés casacional, señala que las pretensiones del recurso apuntan a la fijación de jurisprudencia por esta Sala relativa a si el régimen de custodia compartida debe ser considerado como una presunción iuris tantum o no. No se deduce, sin embargo, del escrito de recurso la pretensión que ahora anuncia la recurrente, ni se puede inferir de los textos que propone como doctrina que ha de pronunciarse. Permanece, en cambio, incólume el defecto apreciado de falta de justificación clara y precisa del interés casacional, al carecer la oposición a la jurisprudencia pretendida de consecuencias para la decisión del litigio (motivo primero), porque el criterio aplicable para resolver el problema planteado depende única o sustancialmente de las circunstancias fácticas de cada caso (motivos primero y tercero), porque la aplicación de la jurisprudencia pretendida solo puede llevar a una modificación del fallo mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados (motivos primero y segundo), cuando no a la modificación o derogación de las normas que señala como infringidas (motivo tercero).

Admitido que se omitió solicitar en la petición de su recurso que se acogiera como doctrina jurisprudencial la propuesta en el motivo segundo de su escrito, la inadmisión del recurso por tal motivo es la consecuencia del defecto, sin que deba considerarse un formalismo excesivo, dado carácter extraordinario del recurso de casación que justifica la exigencia de requisitos más estrictos y un mayor rigor formal, como ha quedado expuesto en el fundamento previo de esta resolución.

Tampoco resulta acogible la alegación que niega que en el motivo tercero se plantee una cuestión nueva. La cuestión nueva no es, como entiende la recurrente, la extinción del derecho al uso de la vivienda familiar por razón de la convivencia de la recurrente con otra pareja, sino la previsibilidad de una futura nueva convivencia de la ahora recurrente como fundamento de la ausencia de variación sustancial de las circunstancias que posibilita el cambio del régimen de custodia, como se apuntó en la providencia, de 8 de julio de 2020. Cuestión que no fue objeto de debate en la primera ni en la segunda instancia.



TERCERO. El recurso de casación, al no cumplir los criterios de formalización expuestos, de conformidad con lo establecido por el art. 483.4 LEC, debe ser inadmitido. De acuerdo con lo dispuesto en la regla 5.ª de la Disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede, igualmente, la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 LEC, procede imponer las costas procesales generadas en el trámite seguido a virtud del art. 483.3 LEC a la parte recurrente, conforme se establece en el artículo 398.1, en relación con el 394, de la LEC.

La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir, que será transferido por el Letrado de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados ( apartado 9 de la DA 15.ª de la LOPJ).

En atención a lo expuesto PARTE DISPOSITIVA 1.- SE INADMITEN los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, interpuestos por la representación procesal de DÑA. Belinda , contra la sentencia dictada por la Sección 4 de la Audiencia Provincial de Bizkaia, de 22 de enero de 2020, en el rollo de apelación, nº 1965/2019.

2.- Se declara firme la resolución recurrida.

3.- Se imponen las costas a la parte recurrente.

4.- Devuélvanse las actuaciones al órgano de procedencia, acompañando testimonio de esta resolución.

5.- Transfiérase a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno ( artículo 483.5 de la LEC).

Lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que lo encabezan. Doy fe.