Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
AUTO: 00010/2021
Modelo: N10300
AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono:924310256; 924312470 Fax:924301046
Correo electrónico:audiencia.s3.merida@justicia.es
Equipo/usuario: 001
N.I.G.06044 41 1 2014 0004882
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000223 /2020
Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DON BENITO
Procedimiento de origen:TCD TERCERIA DE DOMINIO 0000093 /2015
Recurrente: Catalina
Procurador: MARIA DEL PILAR TORRES MUÑOZ
Abogado: MIGUEL ANGEL CASADO QUINTANA
Recurrido: Jose Ignacio, Sabino
Procurador: , VICTOR ALFARO RAMOS
Abogado: , ENRIQUE OLEA GODOY
AUTO Núm.10/2021
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:< /b>
DON JESÚS SOUTO HERREROS
DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ(PONENTE)
========================== =========
Rollo: Recurso civil núm. 223/2020
Procedimiento de origen: Tercería de Dominio n º 93/2015
Juzgado de procedencia: Juzgado de Primera Instancia n º 1 de Don Benito
========================== =========
En Mérida a veinticinco de enero de dos mil veintiuno.
Visto en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, el presente recurso de apelación dimanante de la Tercería de Dominio nº 93/2015 seguida ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Don Benito, siendo parte apelante Doña Catalina, representada por la Procuradora Doña María del Pilar Torres Muñoz y asistida por el letrado Don Miguel Ángel Casado Quintana y, como parte apelada, Don Sabino, representado por el Procurador Don Víctor Alfaro Ramos y asistido por el letrado Don Enrique Olea Godoy.
Antecedentes
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia n º 1 de Don Benito el día 28 de febrero de 2020 dictó Auto en el procedimiento de Tercería de Dominio n º 93/2015 , cuya parte dispositiva dice así:
'Que, estimando la tercería de dominio interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Víctor Alfaro Ramos en nombre y representación de Sabino, contra Catalina, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. M ª del Pilar Torres Muñoz y contra Jose Ignacio debo ACORDAR y ACUERDO levantar el embargo trabado sobre:
-Parcela Industrial en Don Benito, identificada en el Plan parcial como M23/AS13 al sitio Dehesa Boyal Nueva, dentro de la Ampliación del Polígono San Isidro. Sector ASI-3. Siendo la finca registral nº 60.864(pleno dominio)
-Parcela de regadío nº 11 del polígono 17 en Don Benito. Siendo la finca registral nº 46.071. (nuda propiedad)
-Parcela nº 10 del Polígono 17 Concentración Zújar-Don Benito. Siendo la finca registral nº 46.151 (nuda propiedad)
-Parcela nº 10 del Polígono 17 Concentración Zújar-Don Benito, paraje Regajo. Siendo la finca registral nº 46.292 (nuda propiedad)
Y ello, con imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas'.
SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Doña Catalina, representada por la Procuradora Doña María del Pilar Torres Muñoz y asistida por el letrado Don Miguel Ángel Casado Quintana. De dicha apelación se dio traslado a Don Sabino, representado por el Procurador Don Víctor Alfaro Ramos y asistido por el letrado Don Enrique Olea Godoy, que se opuso al recurso solicitando su desestimación.
TERCERO.- Tras ello, se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose la deliberación, votación y fallo el día 18 de noviembre de 2020, quedando los autos pendientes para dictar resolución en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don José Antonio Bobadilla González.
Fundamentos
PRIMERO.- En los antecedentes previos al recurso se realiza una exposición de la situación actual de la acreedora usufructuaria que después de cuatro años no ha podido ver satisfecho su crédito, siendo quien en realidad ha cultivado las fincas arrendadas inicialmente a Jose Ignacio es el tercerista Sabino, su hermano, de modo que una vez iniciado el procedimiento de desahucio del que trae causa la ejecución, se ha colocado en insolvencia al ejecutado. Se dice que el tercerista, con la connivencia de su hermano deudor, a través del fraude, se ha beneficiado del cultivo de una finca y los productos de la venta por importe de casi 30.000 euros, ha pagado deudas propias y sale victorioso, sin condena en costas en la tercería.
En el apartado segundo de los antecedentes previos se hace un repaso del iter procesal de este asunto, presentando varios anexos adjuntos al recurso a efectos aclaratorios para no hacer tan extenso el escrito de recurso. Así, en relación al contrato de arrendamiento del que trae causa el procedimiento principal y ejecución, se dice que el arrendatario deudor D. Jose Ignacio dejó de abonar las rentas de las anualidades de 2011, 2012, 2013 por importe de 25.803,97 euros. La renta de 2014 también está pendiente de pago por importe de 6.790,05 euros más gastos y suministros causados. Durante el procedimiento de desahucio consiguiente por el impago, el condenado transmitió la totalidad de su patrimonio (incluida la nuda propiedad de las fincas embargadas) tras lo cual se opuso a la demanda, siendo condenado a la cantidad de 25.803,97 € más intereses y costas. Una vez anotado el embargo en el Registro de la Propiedad, su hermano Sabino presentó demanda rectora de la presente tercería, esgrimiendo una oculta escritura de compraventa, de fecha 29/04/2014 no inscrita en el Registro de la Propiedad. Fue desahuciado finalmente. Como ANEXO 2 figura la relación de fincas objeto de dicha transmisión y las cargas anotadas, siendo de destacar la NOTA 13 en la que se acredita que el valor oficial (según tasaciones oficiales obrantes en las documentales bancarias, como TINSA) el valor de los inmuebles asciende a 364,566, 17 €. Como ANEXO 3 se aporta relación de los préstamos hipotecarios que gravaban dichas fincas, titularidad de los mismos y prestatarios a la luz de la documental remitida en periodo de vista por las entidades bancarias que acredita que la deuda era propia del propio tercerista. El presente procedimiento se suspendió por prejudicialidad penal el 9 de marzo de 2016 al seguirse contra el tercerista recurrido y su hermano, deudor ejecutado, las Diligencias Previas 54/2016 por un delito de frustración a la ejecución y robo o hurto por el Juzgado de Instrucción 2 de esta Ciudad. Las mismas concluyeron por Auto de sobreseimiento de fecha 31/05/2016 confirmado por esta Audiencia por Auto de 21 de septiembre de 2016 .
El primer motivodel recurso considera errónea la apreciación de la sentencia de que ya se valoró por la Audiencia la documental unida al proceso civil, ignorando el resto de documental que se practicó tras la suspensión de la vista en el proceso de tercería. También yerra la sentencia, se dice en el motivo segundo, al señalar que los hechos enjuiciados son los mismos que los del proceso penal. Citándose jurisprudencia del Tribunal Supremo se entiende que no tiene efectos vinculantes la resolución penal en relación al presente procedimiento civil de tercería.
El motivo terceroconsidera que tampoco, pese a lo dicho en la sentencia, tuvo lugar la inscripción en el Registro de la Propiedad y ni siquiera se pagó el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales. En el motivo cuartotambién se considera erróneo denominar sentencias a lo que solamente fueron Autos dictados en el orden penal.
El motivo quintoconsidera un error haber considerado al tercerista hermano del ejecutado como un tercero cuando fue quien cultivó las fincas y se lucró con ellas. En el propio interrogatorio del juicio admite que explotó las fincas que eran de su hermano y realizó una comparecencia el 29 de septiembre de 2014 en el Juzgado manifestando antes del lanzamiento que la cosecha era suya. También al oponerse al archivo de las diligencias penales reconoció que la finca era suya, para evitar la comisión de ciertos delitos objeto de denuncia. En la propia contestación a la demanda Jose Ignacio reconoció que tras su dolencia ya no cultivó la finca en el año 2013 y que el último año ya no vendió la cosecha. De 2011 a 2014 pues cultivó la finca el tercerista y con el dinero obtenido pagó deudas propias, apareciendo en dos de los tres préstamos él mismo como prestatario.
El motivo sextoalega que el inicial arrendatario no resolvió el contrato pese a su imposibilidad de llevar la explotación, y el hermano tercerista no pagó las deudas en cambio.
El motivo séptimoinsiste en que no es tercero Sabino. Ambos eran deudores del crédito a favor de DIRECCION000 C.B como así se acredita en el Juicio Cambiario 245/2013 y ETJ 153/2013 que la misma entidad promovió frente a ambos en el Juzgado de 1ª Instancia 3 de Don Benito. Ambos hermanos eran socios de AGROMORCILLO S.L. y en 2014 el hermano deudor transmite a su hermano tercerista sus participaciones sociales sin precio alguno y éste se convierte en administrador y socio único transformando la Sociedad en Unipersonal (ver nota registral documento 15 de la demanda de contestación a la tercería). AGROMORCILLO S.L.es la sociedad que saldó la deuda que AMBOS HERMANOS tenían con DIRECCION000 C.B en el juicio cambiario. El hermano deudor era representante de SAT EL REGAJO, prestataria del préstamo de CAJA RURAL DE EXTREMADURA y en cuya escritura de formalización de dicho préstamo intervino el citado hermano deudor como REPRESENTANTE DE LA MISMA.
Ambos hermanos eran socios o partícipes de la SAT EL REGAJO (documentos 16 y 17 de la contestación a la demanda de tercería). La SAT EL REGAJO es la prestataria del préstamo concertado con Caja Rural de Extremadura que grava las fincas rústicas embargadas al hermano deudor y otras del hermano tercerista y el padre común Jesús Manuel. El tercerista es cotitular prestatario (junto con su hermano deudor, padres y SAT El Regajo) del préstamo de Caja España y cotitular (junto con su hermano deudor) del préstamo. El tercer préstamo, de Caja Rural de Extremadura, es exclusivamente la SAT EL REGAJO (de ambos hermanos).
En el Anexo tercero se recogen pagos de préstamos no de forma personal por el tercerista demostrándose una Caja única entre hermanos entre sí y en relación con sus padres y de ambos hermanos con AGROMORCILLO y SAT EL REGAJO que son de ambos de Banca Pueyo.
En el motivo octavose alega que el tercerista no se subrogó en los préstamos hipotecarios, como acredita la certificación de Unicaja de 19 de febrero de 2019. pues para ello es necesario una inscripción en el Registro de la Propiedad que nunca tuvo lugar.
- En el motivo novenose dice que la valoración de las fincas no es el consignado en escritura pública. Ambos hermanos reconocen que no se hizo tasación inmobiliaria. La tasación de la empresa TINSA en periodo probatorio certifica que el valor conjunto de todas las fincas es de 364.566,17 euros. Se remite la parte al Anexo segundo en que indica los datos según los cuales ni siquiera coincidía el valor de los inmuebles con el importe pendiente de pago de las deudas. En el propio Auto penal de la Audiencia se reconoce que hubo reclamaciones extrajudiciales desde el año 2013 aparte de la propia propuesta de acuerdo solicitada por Sabino.
El motivo décimoconsidera que la documental aportada por la defensa del denunciado en las diligencias penales mediante escrito de 22 de febrero de 2016 ha quedado desvirtuada con la documental aportada en esta tercería y así por ejemplo que no se saldó por Sabino el crédito con Caja Rural de Extremadura, siendo que el mismo se solicitó por la sociedad Agrícola El Regajo. También el crédito con DIRECCION000 CB era del tercerista, pero lo abona no él sino Agromorcillo S.L El Auto por el que la Audiencia consideraba la falta de acreditación del delito de alzamiento de bienes se limita a no tener por fijado el elemento subjetivo; a pesar de ello, apareciendo nueva prueba documental ahora en el proceso civil, la juzgadora considera que no es objeto del procedimiento la cuestión relativa a este pago de las hipotecas.
El motivo undécimocritica la afirmación de la sentencia de que la transmisión se efectúa antes de que Don Jose Ignacio supiera el cariz que iban a tomar los acontecimientos, cuando ya debía tres años de rentas antes de ser emplazado en el juicio de desahucio
En el motivo duodécimose considera un indicio más de fraude el que por el hermano deudor se transmitiera al tercerista todas las participaciones de Agromorcillo SLU sin percibir precio, lo que reconoció Jose Ignacio en el acto de juicio.
Por último, en los motivos décimo tercero a décimo quinto se considera que para defraudar no era necesario transmitir todo el patrimonio. Las parcelas 9 y 10 forman según TINSA además una realidad física y son unidad funcional, estando interesado el padre, con lo que los hermanos no iban a permitir salieran a subasta. Y en el peor de los casos nos encontramos con una donación de hermano a hermano, título no válido.
Recapitulando se ponen de manifiesto los indicios que se consideran relevantes en este caso para la desestimación de la tercería:
1.- Falsedad manifestada en escritura de transmisión de bienes embargados pues el valor de las fincas es muy superior al manifestado y, en cualquier caso, ni siquiera coincide el precio manifestado con el importe del precio que se dice subrogado ni el importe pendiente de pago subrogado.
2.- El hermano tercerista no es un tercero ajeno a su hermano deudor. Es el propio tercerista el que ha cultivado la finca en los años debidos de 2011 a 2014, ha hecho suya la cosecha y el precio de la venta obtenido, ha generado la deuda impagada a la recurrente.
3.- De los tres créditos en los cuales dice subrogarse el tercerista dos son propios (uno con su hermano deudor y el otro con éste y sus padres) y el tercero de CAJA RURAL ni es suyo ni de su hermano sino de un tercero, la SAT EL REGAJO.
4.- El tercerista no ha abonado ni un solo importe de la deuda subrogada. Lo han hecho terceras personas jurídicas que, además, son deudores únicos (Agromorcillo S.L y SAT El Regajo de propiedad y control familiar) y físicas, resto de miembros de la familia.
5.- Parte de las deudas no eran propias del hermano deudor sino también eras propias del hermano tercerista y otras ni siquiera de ninguno de ellos, por lo que, en definitiva, no hubo ni subrogación ni pago del importe de las mismas sino en deudas propias y para pagar las mimas. Basta ver que la deuda con DIRECCION000 C.B. era propia del tercerista frente a dicha C.B. o si se quiere conjunta con su hermano deudor.
6.- La titularidad de las cuentas donde se hicieron pagos pertenecen a esas Sociedades del núcleo familiar o los propios miembros de dicho núcleo por lo que no son propias y exclusivas del tercerista. Es un todo que se rige bajo el principio de caja única.
7.- No ha habido subrogación porque no ha habido inscripción de la adquisición, existe certificado bancario que lo niega y no se ha aportado ningún otro por el tercerista.
En último lugar, se solicita subsidiariamente no se impongan las costas del proceso por considerar que concurren dudas suficientes al efecto.
-En su oposición al recurso el tercerista considera, en cuanto a los antecedentes del recurso, que son solo un pataleo. Aunque no se mencione expresamente, el motivo de apelación se funda en error en la valoración de la prueba y aplicación de la fundamentación jurídica.
En el apartado primero de la oposición se recuerda la naturaleza de la tercería en cuanto que como dice el F.J Primero de la sentencia recurrida, se trata de comprobar si los bienes están integrados en el patrimonio del tercerista. Se ha examinado toda la prueba sin que exista error. Por los mismos hechos que ahora se ventilan se acordó el sobreseimiento provisional mediante Auto de 31 de mayo de 2016 por el Juzgado de Instrucción, confirmado por la Audiencia. Debe recordarse que el demandado Jose Ignacio fue declarado con una incapacidad permanente el día 29 de enero de 2013 por el INSS tras una hemorragia cerebral en 2011. Ante las numerosas deudas existentes, recabó la ayuda de su hermano, adquiriendo cuatro pequeñas fincas para seguir amortizando el préstamo hipotecario correspondiente. Y ayudarle. El 20 de abril de 2014 es cuando se transmite la nuda propiedad de las fincas, adquiriendo por un precio de 170.000 euros tres parcelas y un solar cuyo precio no excede de 138.000 euros.
En ese clima económico y familiar se formalizó la Escritura de Compraventa con subrogación de hipotecas a favor del apelado Sabino, de fecha 29 de abril de 2014 (bloque de documento núm. 15 de la Querella). Se transmite la Nuda Propiedad de cuatro fincas registrales, dos de ellas se encontraban gravadas con un préstamo hipotecario a favor de Caja de España por importe de 148.800 € pendiente de amortización al día de la fecha de la Escritura; la tercera finca se encontraba gravada con otro préstamo hipotecario a favor de Caja Rural de Extremadura por importe de 3.859'88 euros pendiente de amortización a fecha, también de la Escritura. La cuarta finca, se encontraba gravada con otro préstamo con garantía hipotecaria a favor de Banca Pueyo por importe del 50% del saldo pendiente del préstamo hipotecario, a fecha de la Escritura, de 18.333'3 €; lo que hace un total de 170.993'22 € por préstamos hipotecarios.
El precio de la compraventa de las cuatro pequeñas fincas es de 170.993'22 euros destinado por el comprador al pago de los préstamos hipotecarios pendientes.
Consta también en autos un informe pericial sobre la valoración de las cuatro fincas transmitidas por escritura de compraventa de fecha 29/04/2014, ascendiendo el valor total de las cuatro fincas a la cantidad de 138.485'45 euros. Se presentó además documento de la empresa DIRECCION000 C.B. en la que figura que la deuda que mantiene, el vendedor, Jose Ignacio por importe de 54.418'63 € había sido pagada íntegramente por la Sociedad Unipersonal Agromorcillo SLU, a la sazón Don Sabino.
La inscripción no tiene carácter constitutivo, cumpliéndose con la escritura oso requisitos de título y modo. Como se dice en el F.-J Segundo de la sentencia, existe un precio real destinado al pago de los préstamos.
En el apartado segundo del recurso se considera que en la sentencia se ha argumentado suficientemente sobre los 18 indicios recogidos expresamente en la misma, aludiendo a las resoluciones dictadas en el previo proceso penal, de modo que se puede concluir que la compraventa entre hermanos tuvo un precio cierto y no hubo simulación. Se trata pues de un supuesto de valoración de prueba, que se ha realizado correctamente por parte de la juzgadora a quo.
En cuanto a las costas, tratándose como se ha dicho de una cuestión fáctica, deben imponerse a la parte demandada, sin que haya lugar para considerar dudosa la cuestión.
SEGUNDO.-Con carácter previo a cualquier otra consideración debemos recordar la naturaleza del trámite en el que nos encontramos para delimitar el objeto y alcance que podemos darle al presente incidente de ejecución.
Nos dice al efecto el reciente Auto de la AP de Castellón, sección 3ª del 18 de mayo de 2020 (ROJ: AAP CS 147/2020 - ECLI:ES: APCS:2020:147A):
'Con arreglo a la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, la tercería de dominio, como reiteradamente viene señalándose por el Tribunal Supremo, tiene la naturaleza de un incidente en ejecución de sentencia que se encamina, directa y exclusivamente, a resolver sobre la idoneidad del bien objeto de la tercería para ser ejecutado ( AATS, Sala 1ª, 12 de mayo de 2009 , 26 de enero de 2010 , 15 de febrero de 2011 , 2 de diciembre de 2014 , 21 de enero y 16 de septiembre de 2015 y 26 de abril de 2017 , entre otros muchos).
Por ello, el artículo 603.1 de la citada Ley establece que ' la tercería de dominio se resolverá por medio de auto, que se pronunciará sobre la pertenencia del bien y la procedencia de su embargo a los únicos efectos de la ejecución en curso, sin que produzca efectos de cosa juzgada en relación con la titularidad del bien'.
Dicha circunstancia, por otra parte, se refleja en la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando señala que 'la tercería de dominio no se concibe ya como proceso ordinario definitorio del dominio y con el efecto secundario del alzamiento del embargo del bien objeto de la tercería, sino como incidente, en sentido estricto, de la ejecución, encaminado directa y exclusivamente a decidir si procede la desafección o el mantenimiento del embargo. Se trata de una opción, recomendada por la doctrina, que ofrece la ventaja de no conllevar una demora del proceso de ejecución respecto del bien correspondiente, demora que, pese a la mayor simplicidad de los procesos ordinarios de esta Ley, no puede dejar de considerarse a la luz de la doble instancia y sin que el nuevo régimen de ejecución provisional pueda constituir, en cuanto a la ejecución pendiente, una respuesta adecuada al referido problema' (apartado XVII).
Esta configuración está en consonancia con la evolución jurisprudencial, que niega a la tercería el carácter de acción reivindicatoria, por cuanto su objeto es exclusivamente resolver sobre la idoneidad del bien objeto de la tercería para ser ejecutado.
En este sentido, la STS, Sala 1ª, de 11 de abril de 1988 dispone que 'la finalidad de la tercería de dominio, según la doctrina de esta Sala, es juzgar la procedencia del embargo, manteniéndolo o alzándolo, según corresponda, atendiendo para discernir ese juicio a la pertenencia o titularidad de la cosa trabada, en la fecha en que se practicó el embargo, pues, aun no desconociéndose las analogías entre la acción de la tercería de dominio y la acción reivindicatoria de la cosa gravada por el embargo, con todo, es la corrección de ésta actuación procesal, más que la atribución del derecho de propiedad, que se persigue en el juicio de tercería: sentencias de 8 de julio de 1986 (y las que en ella se citan) y de 9 de julio de 1987 '.
Consecuentemente, la tercería pretende, no tanto la obtención del bien, como el simple levantamiento del embargo, de manera que tiene un fin propio y específico, que la individualiza frente a la acción reivindicatoria, cual es precisamente liberar del embargo el bien indebidamente trabado. Por ello, también se ha insistido en la naturaleza meramente declarativa del dominio de esta acción'.
En esta línea, la STS, Sala 1ª, de 17 de diciembre de 2008, reiterando la doctrina recogida, entre otras, en las SSTS, Sala 1ª, de 18 de abril y 8 de mayo de 2001 y 5 de marzo de 2008, analiza el concepto y función de la acción de tercería de dominio señalando que 'la posición de esta Sala respecto a la condición de tercero por el demandante es clara y reiterada:el que no sea considerado como tal, no puede ejercitar la tercería. En este sentido, conviene destacar dos extremos, tal como hacen las sentencias de 8 de mayo de 2001 , 20 de octubre de 2005 y 5 de marzo de 2008 : El primero, el concepto y función de la tercería de dominio que, tal como resume la sentencia de 21 de diciembre de 2000 , han sido expuestos por una reiterada jurisprudencia que forma una consolidada doctrina jurisprudencial. Así, las sentencias de 19 de mayo de 1997 , 16 de julio de 1997 , 11 de marzo de 1998 , 28 de octubre de 1998 y 7 de abril del 2000 expresan que la acción de tercería de dominio... resuelve la cuestión de que, ante el embargo de un bien, el tercero que alega ser propietario -y que no lo es el demandado embargado- la interpone para que declare que él es el titular verdadero del derecho de propiedad y se alce el embargo trabado sobre su cosa. Se había mantenido que la tercería de dominio era una acción reivindicatoria en la que se sustituía la recuperación de la posesión, por el alzamiento del embargo. Pero realmente, la verdadera naturaleza de la tercería del dominio es de acción declarativa de propiedad cuyo objeto es la declaración de propiedad (a favor del demandante-tercerista) y el levantamiento del embargo (trabado a instancia de un codemandado sobre un bien que aparentemente era del otro codemandado). En este sentido, sentencias de 26 de septiembre de 1985 y 2 de noviembre de 1993 . La jurisprudencia insiste en una idea: La acción de tercería de dominio, que no puede ser identificada con la reivindicatoria, aunque presente ciertas analogías con ella, tiene por finalidad principal, no ya la obtención o recuperación del bien, que generalmente posee el propio tercerista, sino el levantamiento del embargo trabado sobre el mismo. El segundo, consecuencia del anterior:el presupuesto de la tercería de dominio es que el tercerista sea verdaderamente un tercero,es decir, una persona distinta de la embargada, que sea el titular del derecho de propiedad de la cosa embargada. Si no es tal tercero, sino viene a ser la misma persona embargada, no tiene sentido la tercería por faltar este esencial presupuesto'. En efecto, es reiterado por la jurisprudencia (por todas, la STS de 17-II-1992 ) 'que el éxito de toda tercería de dominio se halla condicionado, no sólo por la titularidad dominical que el tercerista acredite pertenecerle sobre el bien que trata de liberar del embargo, sino también por la demostración de su ajenidad a la deuda reclamada y a su origen evidenciando así su condición de tercero con respecto a la misma, lo que conlleva, que antes que la propiedad de los bienes, importa examinar si el demandante de tercería es propiamente tercero, condición que no tiene carácter meramente nominal o formal sino que, encontrando su origen en la desvinculación absoluta respecto de la resolución jurídica que motivó el embargo y respecto de quien allí figure como deudor'.
En definitiva, como señala la STS, Sala 1ª, de 31 de enero de 2000, 'el auténtico-necesario y suficiente- petitum de la demanda de tercería de dominio es que se alce la traba sobre los bienes embargados'.
Con estas premisas, y tal y como se deduce del artículo 595.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el tercerista deberá acreditar 'ser dueño de un bien embargado como perteneciente al ejecutado y que no ha adquirido de éste una vez trabado el embargo'. Es decir, la prueba del dominio de los bienes corresponde al demandante, que deberá acreditar tanto el derecho que invoca como que su adquisición es cronológicamente anterior al embargo trabado.
Por otro lado, el Tribunal Supremo, v.gr. STS Sala 1ª de 15 de noviembre de 1993 (EDJ 1993/10296)1 tiene sentada una doctrina constante sobre el alcance que la fe pública notarial tiene en relación a este punto advirtiendo que:
'...La simulación contractual se produce cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato,por responder éste a otra finalidad distinta sin que se oponga a la apreciación de la simulación el que el contrato haya sido documentado ante el fedatario público puesto que, como tiene declarado esta Sala en Sentencias de 15 de mayo y 2 de junio de 1983 ,24 de febrero de 1986 ,1 de julio,5 y 10 de noviembre de 1988 , y 23 de septiembre de 1989 , ' la eficacia de los contratos otorgados ante Notario no alcanza a la veracidad intrínseca de las declaraciones de los contratantes, ni a la intención o propósito que oculten o disimulen, porque esto escapa a la apreciación notarial, dado que, evidentemente, el documento público da fe del hecho y de la fecha, es decir, de lo comprendido en la unidad de acto; pero no de su verdad intrínseca' de ahí que en los casos de compraventa en que no conste la entrega real del precio del vendedor, tratándose de precio meramente confesado tal manifestación del vendedor no se halla amparada en cuanto a su certeza y veracidad por la fe pública notarial , correspondiendo en este caso, a los demandados la prueba de la existencia del precio, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial sobre la carga de la prueba en orden a quien tiene que sufrir las consecuencias de no haber agotado su derecho a probar, en cuanto tal doctrina afirma que no se trata de la aplicación de unos principios inflexibles, sino que dependen de la naturaleza del debate, la disponibilidad y la realidad de la prueba - Sentencias de 23 de septiembre de 1986 , 24 de abril de 1987 y 15 de junio de 1988 , entre otras-...'.
Doctrina que viene siendo rectamente aplicada por las Audiencias Provinciales, de las que la de Madrid no ha sido ajena, siendo exponente de ello lo resuelto, v.gr., en la SAP Madrid, Sec. 21ª, de 23 febrero 2010 (EDJ 2010/67671), en la que se dijo:
El art. 601 de la LECdetermina en cuanto al objeto de la tercería de dominio que en la tercería de dominio no se admitirá más pretensión del tercerista que la dirigida al alzamiento del embargo, y que el ejecutante, y en su caso el ejecutado, no podrán pretender en la misma sino el mantenimiento del embargo o sujeción a la ejecución del bien objeto de tercería. Yel art. 603 de la misma Leydispone que la tercería de dominio se resolverá por medio de auto, que se pronunciará sobre la pertenencia del bien y la procedencia de su embargo a los únicos efectos de la ejecución en curso, sin que produzca efectos de cosa juzgada en relación con la titularidad del bien.
QUINTO.-Determinar si el demandante de la tercería es propiamente tercero y no deudor es el primero de los requisitos a tener en cuenta como esenciales en esta acción ( STS de 10- 12-84 ),y acreditada su condición de tercero, el tercerista ha de demostrar la propiedad de los bienes embargados, su identidad y que la traba se ha llevado a cabo para cubrir deudas ajenas, siendo la finalidad de la tercería librar del embargo bienes indebidamente trabados, excluyéndolos de la vía de apremio, por lo que conviene a la naturaleza de la acción de tercería el carácter de declarativa de la titularidad dominical del bien embargado y consiguiente levantamiento de una traba que recayó sobre bienes que no eran de la propiedad del deudor ejecutado ( SSTS de 29-10-84 ,22-7-85 ,8-5-86& nbsp ;, 21- 11-87 ,10-6-91 etc...).También las SSTS de 30 de noviembre de 1990 y 17 de febrero de 1992 ponen de manifiesto que sabido es que uno de los requisitos para que prospere la acción ejercitada es que debe acreditarse la independencia o ajenidad del tercerista respecto de la deuda reclamada y su origen lo que implica una desvinculación absoluta con la deuda que dio lugar al embargo.
Por otro lado, en cuanto a la posibilidad de analizar en el ámbito propio de la tercería de dominio cuestiones como las que en concreto son litigiosas en el presente caso, en que se alega la nulidad del título esgrimido por el hermano tercerista, la SAP de Barcelona, sección 17ª, del 29 de junio de 2018(ROJ: AAP B 4096/2018 - ECLI:ES:APB:2018:4096 A) señala que 'n o resulta necesario que el ejecutante tenga que acudir a otro proceso denunciando la nulidad del contrato, por cuanto la finalidad defraudatoria no puede ser amparada por los tribunales, que vienen obligados a advertir la nulidad del negocio en atención a la manifiesta ilicitud de la verdadera causa del mismo ( art.1261.3 , 1275 y 1276 CC ), siendo el objeto de la tercería de dominio analizar la viabilidad o falta de fundamento del título presentado por la tercerista, que para que prospere su demanda debe ser suficiente para acreditar la titularidad del inmueble embargado. Al respecto la jurisprudencia viene admitiendo en las tercerías de dominio la posibilidad de contemplar la nulidad del título hecha valer como simple excepción ' ya que entonces no se exige del Tribunal declaración de nulidad alguna... sino que simplemente se limita a apreciar la inexistencia de un título válido de domino en el tercerista ' ( STS, Sala 1ª, 18 noviembre 2003 ).
En efecto, el Tribunal Supremo admite que el demandado en la tercería pueda oponer como motivo de oposición la nulidad del contrato que presenta el tercerista por simulación absoluta. En este sentido la sentencia de 7 de mayo de 2008 , que a su vez se remite a las sentencias de 27 de abril de 1998, 10 de octubre de 2001, 18 de noviembre de 2003 y 24 de mayo de 2006 y recuerda ésta última que ' salvo la pretensión relativa a la nulidad del título que sirva de apoyo a la reclamación del tercerista, ninguna otra pretensión de fondo, que por constituir un objeto autónomo deba ventilarse por los cauces del juicio declarativo correspondiente, puede acumularse al objeto de la tercería determinado por Ley, en concreto, excluye la posibilidad de que el acreedor ejercite la acción rescisoria por fraude de acreedores que tiene sus exigencias peculiares, de acuerdo con elart. 1111 del Código Civil, y su marco de probanzas en atención a su naturaleza subsidiaria en cuanto presupone un título inicialmente válido ha de ejercitarse en proceso independiente fuera de la tercería de dominio cuya finalidad va dirigida exclusivamente al levantamiento del embargo trabado sobre el bien en litigio, o lo que es lo mismo sustraer bienes del procedimiento de apremio por no pertenecer al apremiado'.
En el mismo sentido la sentencia del TS de 27 de mayo de 2008: ' La simulación absoluta, como negocio jurídico carente de causa que es inexistente por falta de este elemento esencial, es una mera apariencia. En un planteamiento litigioso, la dificultad se halla en la prueba, que normalmente solo la de presunciones podrá llevar al convencimiento al órgano jurisdiccional; y en la sentencia de 31 de mayo de 2007 que a su vez recoge las sentencias del mismo Tribunal de 8 de febrero de 1988, 13 de abril de 1989 y 27 de junio de 1992.
A propósito de la simulación el Tribunal Supremo declara en su sentencia de 11 de febrero de 2016 que:
'La simulación -objeto esencial de las sentencias de instancia y de los presentes recursos- no es otra cosa que la apariencia negocial. Bajo ésta se oculta un caso inexistente - simulación absoluta- o bien otro negocio jurídico distinto - simulación relativa-. Lo cual es atinente a la causa del negocio: si no la hay la simulación será absoluta y el aparente negocio será inexistente por falta de causa; si hay una causa encubierta y es lícita, existirá el negocio disimulado, como simulación relativa. En el primer caso, se aplica elartículo 1275 en relación con el1261. 3º, del Código civily en el segundo, no existirá el negocio simulado, pero sí el disimulado, conforme alartículo 1276 del Código civil.'
En su sentencia de 13 de mayo de 2016 el Tribunal Supremo señala que ' Elapartado 2 del artículo 217 LECdispone, con carácter general, que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda. Y, de modo específico, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido, frecuentemente con invocación de la norma delartículo 1277 CC-cuya infracción se denuncia expresamente en el motivo segundo del recurso de casación de Construcciones Elorri-, que la simulación de un contrato ha de ser probada, en principio, por la parte que la alega:las Sentencias 504/2008, de 6 de junio (Rec. 1190/2001 ),270/2010, de 14 de mayo (Rec. 1253/2006 ),262/2013, de 30 de abril (Rec. 2148/2010 ) y 599/2015, de 3 de noviembre (Rec. 1769/2013 ), entre otras, así lo confirman.'
Ahora bien, en materia de prueba es conocida la jurisprudencia del Tribunal Supremo que pone de relieve las dificultades de probar la simulación, y autoriza que se acuda a la prueba de presunciones y a la prueba indirecta. La STS de 18 de marzo de 2008 recuerda que '...la sentencia de esta Sala de 11 febrero 2005 , entre otras muchas, tras poner de manifiesto la dificultad de la prueba de la simulación contractual, acrecentada por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad ( SS. 13 octubre 1987 ,5 noviembre 1988 ,27 noviembre 2000 ), señala que 'la doctrina de esta Sala, admite como suficiente la prueba de presunciones, la cual se configura en torno a un conjunto de indicios, que si bien tomados individualmente pueden no ser significativos, e incluso cabe que sean equívocos, sin embargo, en conjunto, y en relación con las circunstancias, son reveladores de la actuación simulatoria'. Y la de 5 de mayo de 2008 encuentra justificada, por los mismos motivos, la dificultad de acreditar mediante prueba directa la existencia de simulación, su acreditación sirviéndose de la prueba indirecta.'
A este respecto, debe recordarse que es doctrina admitida (por todas SSTS de 20 de octubre de 1990 y 14 de febrero de 2002 ) que elCódigo Civil, en cuanto a la adquisición del dominio, se basa en los artículos 609 y 1095en la teoría del título y el modo, por lo que la propiedad se transmite por la perfección del contrato y por la tradición, sin que sean precisas otras formalidades, ni la inscripción en el Registro de la Propiedad, estando admitido en elartículo 1462 del Código Civilla tradición ficticia, por el mero otorgamiento de la escritura pública de compraventa como presunción 'iuris tantum' de entrega.
Por otra parte, La buena fe ha de existir en el momento de la adquisición del dominio ( SSTS, Sala 1ª, de 11 de julio y 30 de diciembre de 2005, 4 de mayo de 2006 y 7 de noviembre de 2006, entre otras), siendo la diligencia exigible al adquirente en la comprobación de la realidad registral la que normal y razonablemente ha de ser aplicable según las circunstancias del caso.
TERCERO.-Partiendo de las anteriores consideraciones, debemos, antes de entrar en el examen de los motivos del recurso, una serie de apreciaciones sobre las peculiaridades de este concreto asunto.
Así, en primer lugar, observamos que el procedimiento estuvo suspendido por prejudicialidad penal ex art. 40 LEC, acordado mediante Auto de fecha 9 de marzo de 2016, habiendo sido instada precisamente dicha prejudicialidad por la parte ejecutante, como resulta de su petición en escrito de 20 de enero de ese año. Se razona en dicho Auto que la suspensión se acuerda en ese momento del incidente de tercería en que los autos todavía no estaban conclusos para sentencia por cuanto en la querella también se imputaba falsedad documental ( art. 40.4 LEC) cuando la regla general ex art. 40.3 LEC es desde luego que se acuerde cuando los autos están vistos para dictar resolución definitiva. También se decía en dicho Auto no obstante en el F.J Segundo que la imputación de un delito de alzamiento de bienes podría determinar la nulidad del título por simulación, lo que otorgará a la cuestión esa 'influencia decisiva' que exige el precepto para dar lugar a la suspensión.Partiendo pues de que la propia ejecutante convino en la suspensión del proceso a resultas de lo actuado en las D.P n º 54/2016 seguidas ante el Juzgado de Instrucción n º 2 de Don Benito, habríamos de partir de que lo actuado en él habrá de determinar la resolución que se dicte en el incidente de tercería. Ahora en el recurso la ejecutante señala algo que también es cierto: un Auto de sobreseimiento provisional como el de autos, que no sentencia como se dice en la resolución recurrida, no produce efectos de cosa juzgada sobre este proceso civil; pero no puede pretenderse tampoco ignorar el resultado de la instrucción penal cuando se alegó por esta misma parte la prejudicialidad penal.
Ocurre no obstante que, una vez resuelta de manera firme la causa penal mediante Auto de sobreseimiento provisional de fecha 31 de mayo de 2016, confirmado en segunda instancia mediante Auto de esta misma Audiencia de fecha 21 de septiembre de 2016, se reanudaron los autos con la convocatoria de vista de juicio verbal en que se admitió el libramiento de diversos oficios a entidades bancarias, dilatándose en mucho la tramitación hasta que finalmente se ha resuelto mediante el Auto ahora apelado. Ocurre también que, en el recurso de apelación, como hizo la ahora parte apelante en el trámite de conclusiones de la vista finalmente celebrada, se remite a una multiplicidad de indicios, gran parte de los cuales no fueron explícitamente enumerados en su contestación a la demanda de tercería. Lógico es que sea en esta en que se delimiten las pretensiones de las partes y así fue en un principio, exponiendo ya en aquella contestación la parte ejecutante que se había formulado una querella pendiente de admisión, y enumerando algunos de los indicios que justificarían la nulidad del título por simulación. Observamos también que el recurso de apelación que en sede penal se formuló contra el sobreseimiento provisional acordado reproduce prácticamente todos los indicios que recogía la previa contestación a la demanda de tercería para considerar simulada la compraventa, siendo este escrito de alegaciones el que delimita el objeto de discusión del procedimiento, como la propia demanda inicialmente.
Precisamente aquellos elementos indiciarios son los que recoge el Auto ahora recurrido en apelación, sin que en efecto se haga expresa referencia al resultado de dichos oficios, al considerar expresamente esa resolución que 'los correctos pagos o no de las hipotecas y otras cuestiones relacionadas'con la práctica de la prueba documental 'no forman parte de este procedimiento, ya que exceden su contenido'. En esta omisión en la valoración de la prueba incide la apelante; tiene razón en que fue prueba admitida en autos, aunque como se ha dicho, el Auto se ciñe al carácter prejudicial de la resolución del previo proceso penal remitiéndose a lo dispuesto sobre todo al Auto de esta Audiencia de septiembre de 2016. No se ha solicitado en cambio complemento de dicha resolución ex art. 215 LEC y, como hemos dicho, desde luego en la contestación no se incluía una relación de indicios tan prolija y distinta como la que ahora se contiene en el recurso de apelación a resultas de dicha prueba. Más parece una continuación de la investigación sobre los hechos que fueron objeto de instrucción penal, que una prueba que se circunscriba al objeto de la tercería tal y como se configuró con demanda y contestación. No obstante, hemos de partir de que gran parte de los indicios de simulación que se alegaban en la contestación, forman ahora parte del corpus del recurso: ya entonces se alegaba la falta de condición de tercero de Don Sabino, la valoración individual de las fincas no acorde a las deudas existentes o, por ejemplo, la condición de deudores solidarios de ambos hermanos que explícitamente se hace constar en la escritura de venta litigiosa respecto al préstamo contraído con Banca Pueyo.
El Auto, como hemos dicho, se ciñe a la tesis mantenida en el proceso penal. Se parte de que la compraventa de los inmuebles existió, fue cierta y tuvo como causa la ayuda que Sabino como hermano intentaba prestar al arrendatario demandado en el juicio de desahucio por impago de rentas de que deriva la ejecución y la presente tercería. Se recoge que hubo un precio, que consistió en la suma de la deuda hipotecaria que gravaba las fincas litigiosas, de 170.999,22 euros. También se parte de un dato importante, que ya fue puesto de manifiesto en el Auto que resolvía el recurso de apelación penal y que la resolución ahora recurrida refrenda. Se declaró mediante resolución del INSS de 17 de enero de 2013, ratificada por otra de 20 de marzo de 2013 la incapacidad total para trabajar, comenzando a percibir una pensión de 406,85 euros a partir de 28 de enero de 2013. Antes, en el año 2011 consta efectivamente también que el ejecutado comenzó a tener problemas de salud graves que le impidieron ejercer normalmente su profesión por una malformación cerebral con epilepsia vascular.Pues bien, este dato ni siquiera se menciona en el recurso por la apelante y debemos decir que resulta crucial aquí:en documento público el arrendatario de las fincas objeto de desahucio acaba por ceder la nuda propiedad de, al menos, las tres fincas rústicas, no la propiedad como tal, dato que igualmente se recoge en el Auto de la Audiencia Provincial de 21 de septiembre de 2016 de las fincas cuyo embargo se produjo, siendo hecho no discutido tras la venta en escritura pública de 29 de abril de 2014-. Solo la cuarta finca relacionada en el expositivo segundo de la escritura se vende en pleno dominio. El precio ya se consideró cierto y existente en sede penal, en cuanto que no constaba un valor de las fincas transmitidas que fuera superior al del gravamen hipotecario conjunto tras la emisión de un informe pericial de parte que no fue ni impugnado ni contradicho por otra prueba distinta que hubiera propuesto la parte querellante. Según el mismo el valor conjunto o total de todas las fincas arriba relacionadas era de 138.435,45 euros. Se hablaba también de un pago de esas deudas hipotecarias por parte del hermano tercerista, Don Sabino, con subrogación en los préstamos. Así, se acompañó determinada prueba documental justificativa de diversos pagos realizados por el tercerista, en escritos de la parte querellada de fecha 22 de febrero de 2016 y de 19 de mayo de 2016, en este caso en relación al pago de la deuda pendiente con la entidad acreedora DIRECCION000 C.B por importe de 54.418,63 euros a 25 de enero de 2016.
Insistiendo en la valoración de las fincas, existe cuando menos contradicción entre las tasaciones de las entidades bancarias incorporadas al proceso de tercería tras el archivo de la causa penal y la tasación pericial de esta última, no contradicha entonces, aparte de que estamos en presencia de nuda propiedad de tres de las fincas, no del pleno dominio. Por lo demás, el precio de la compraventa es conjunto por los cuatro inmuebles, y representativo del importe (aunque con alguna diferencia como se verá a continuación) de los préstamos hipotecarios pendientes de amortización; de ahí que la valoración individual de cada finca, aunque disconforme con el importe de cada préstamo, acaba siendo conjunta y representativa de la deuda, que se retiene como precio, como consta en la misma escritura, para el pago de la misma.
Por último, hemos de llamar la atención sobre la circunstancia de que las fincas embargadas estaban antes de la traba sujetas a un gravamen real hipotecario de fecha anterior y preferente, por tanto, siendo que es esa deuda la que se tiene en cuenta en el negocio jurídico celebrado entre los hermanos para justificar la transmisión.
CUARTO.-Pasando a analizar los concretos motivos esgrimidos por la apelante, y que se desglosan de forma pormenorizada en los distintos Anexos que se han acompañado al recurso de apelación, es de reconocer el esfuerzo realizado por la representación procesal de la ejecutante para poner de manifiesto esa simulación y consiguiente nulidad contractual de la operación de litis, concretada en la escritura de 29 de abril de 2014. Al final de recurso se resumen las líneas maestras en que se sustentan los indicios puestos de manifiesto: se cometió falsedad en la escritura en cuanto a la valoración de las fincas; no es tercero el hermano Don Sabino; se pagaron por éste deudas propias y, además, con unos fondos que no le pertenecían al mismo, sino a terceras personas o entidades.
Los cuatro primeros motivos exponen una serie de imprecisiones o errores que, aun siendo en parte ciertos, no son decisivos para resolver la cuestión de forma favorable a los intereses de la apelante. Así, es cierto, en cuanto al primer motivo, que no se valoró en sede penal toda la prueba documental, pues observamos que se libraron tras el archivo de la causa penal y la reanudación de la tercería por ejemplo varios oficios a distintas entidades bancarias para que certificaran datos relativos a los préstamos hipotecarios que gravaban las fincas transmitidas al tercerista. En cuanto al segundo motivo, cierto es que no vinculan las resoluciones penales que no produzcan con cosas juzgada como la presente, pero sin olvidar el dato anterior de que fue la propia recurrente la que quiso vincular el resultado del proceso penal al plantear la prejudicialidad penal, que solo concurre cuando su influencia es 'decisiva' en un procedimiento. Este dato es de gran relevancia aquí, pues ese carácter vinculante no puede soslayarse ahora con el análisis que de la prueba documental posterior al sobreseimiento se hace por la parte apelante. No se ha pretendido desde luego la reapertura de dicha causa penal. En cuanto al tercero, es cierto que no ha tenido lugar inscripción de la compraventa en el Registro, aunque este no es requisito para que se produzca la transmisión conforme a la teoría del título y el modo. Ya en la propia escritura de 29 de abril de 2014 el Notario advertía en la cláusula segunda de que de que no se contaba con el consentimiento expreso o tácito de la parte acreedora, lo que en el caso de la asunción de duda en el lado pasivo de la obligación es imprescindible. Este es un dato igualmente conocido pues cuando se contestó a la demanda de tercería y se incoó la causa penal. Y respecto al cuarto motivo, no se trata de sentencias evidentemente las dictadas en sede penal, sino de Autos.
Por lo que respecta al motivo quinto, no puede compartirse que Don Sabino no sea tercero porque hubiere recogido la cosecha correspondiente a la última anualidad del contrato, en el momento que estaba ya pendiente de resolución a través del desahucio. Es cierto que consta en autos dicha comparecencia de septiembre de 2014, que en el Auto de sobreseimiento del Juzgado de Instrucción se considera un posible delito leve de hurto que estaría prescrito y que en su declaración como investigado en las DP n º 54/2016 de 11 de febrero de 2016 reconoció al responder a la pregunta 16 (a diferencia de lo manifestado en la vista de la tercería según comprobamos) que sí fue él quien la vendió, porque dice que era suya. Precisemos además que en el Auto de la Audiencia Provincial se descartaba la comisión de delito alguno por este hecho de haberse apropiado de la cosecha. La propia parte ejecutante incluso en escrito presentado con fecha 15 de octubre de 2014 al darle traslado de la comparecencia de Don Sabino, manifestaba que no había habido sustitución de deudor alguna y que la sentencia firme tenía un destinatario muy claro: el arrendatario ejecutado. No significa este hecho en cambio que él fuera el deudor en el contrato del que dimana la ejecución de título judicial. Solo reconoce el tercerista en la vista- y no consta probado nada más- que ayudó a su hermano desde que en 2011 comenzó con su enfermedad, pero no figura una sustitución o subrogación en el contrato en modo alguno. Jose Ignacio en la vista civil reconoce que se trató de una ayuda. También el tercerista en dicho interrogatorio como investigado reconoció haber estado en el despacho del letrado de la ejecutante para tratar la deuda de su hermano, pero especifica al responder a la pregunta 7 y 34 que él propuso un nuevo arrendamiento por cinco años en el que figurara como arrendatario. En la pregunta 34 contesta que 'si le reconocen al declarante como arrendatario' pagaría las deudas de su hermano, añadiendo, como reconoce también en la vista civil Don Jose Ignacio, que quien se ha hecho cargo del pago de las deudas de su hermano ha sido él mismo.
No puede estimarse el motivo sextosegún el cual lo que tuvo que hacer el hermano deudor es resolver el contrato por esa incapacidad para trabajar, por cuanto no consta esa confabulación para perjudicar expresamente a la acreedora sino una mera ayuda por las circunstancias especiales de enfermedad en que se encontraba Don Jose Ignacio. Lo que en todo caso no le priva, a los efectos que ahora interesan, la cualidad de tercero al hermano tercerista.
En el motivo séptimo,hemos visto que se priva de esa cualidad de tercero a Sabino por ser titular de alguno de los préstamos hipotecarios antes referidos. Ahora bien, la condición de tercero ha de derivar de la deuda origen de la reclamación judicial, en este caso del arrendamiento, y no de las que gravaban las fincas transmitidas. Es sobre estos préstamos sobre los que ha versado la documental practicada tras el archivo de la causa penal. Es cierto que, según el resultado de los oficios librados, aparece también como deudor hipotecario Don Sabino en los créditos suscritos con Caja España y Banca Pueyo (sobre este, ya constaba en la escritura compraventa litigiosa el carácter de deudores solidarios de los dos hermanos) y que formaba parte de la SAT El Regajo que figura como deudora del préstamo contraído con Caja Rural de Extremadura. Se extrae por la apelante, como hemos visto en el F.J Primero, la conclusión de que existía una caja única con la implicación de sociedades como Agromorcillo SLU y la citada SAT El Regajo. Ahora bien, aunque ciertamente frente a los acreedores hipotecarios la responsabilidad de los deudores sea solidaria y no consta subrogación o asunción de deuda formal en el pago de los préstamos de manera personal por el tercerista -como acertadamente señala la recurrente- no podemos desconocer que la incapacidad laboral del hermano deudor, ya total en abril de 2014, antes de trabarse los embargos, justificaba que, si los pagos habían de salir en definitiva del patrimonio de su otro hermano, aunque a través de sociedades de las que él formaba parte con actividad propia, no conste sino la voluntad de que se hiciere propietario de los bienes que ya no podía explotar el ejecutado, en pago de las deudas que tampoco podía ya pagar aquel. Esa enfermedad de base excluye el elemento intencional que se vislumbra por la parte apelante, al menos de manera clara en este ámbito de la tercería para justiciar toda una simulación contractual. De hecho, la sociedad pagadora de diferentes deudas según la documental emitida en fase probatoria es Agromorcillo SLU, cuyo elemento personal subyacente es, como reconoce la propia apelante, Don Sabino, tras la transmisión de las participaciones por parte de su hermano. Observamos así con la documental que ya se aportó a las diligencias previas en febrero de 2016 que desde el 25 de enero de 2013 constan pagos realizados por Agromorcillo SLU respecto al préstamo con Caja España.
Se dice también por la apelante en uno de los Anexos del recurso que los pagos se domicilian en cuenta del padre Don Jesús Manuel y solo de forma manuscrita aparece el nombre de Don Sabino, imputaciones éstas que no son suficientes para entender que tuvo lugar la intervención personal del tercerista en los pagos, siendo que no consta que su hermano tuviera fondos, dada su incapacidad, para seguir pagando las deudas. También se cuestiona respecto a la documental que entonces se presentó en las diligencias previas que en los dos ingresos que se afirman hechos por Don Sabino no consta la persona que paga ni el destino de las cantidades, cuando al ser valorada en sede penal la misma se sacó otra conclusión que ahora se pretende desvirtuar. Y en cuanto a la SAT el Regajo igualmente se reconoce en el recurso que su representante legal al concertar el préstamo era el deudor Don Jose Ignacio y que, no obstante, el presidente de la misma era también Don Sabino. No puede desconocerse por lo tanto el sustrato personal de ambas sociedades, sin que por ello quepa considerar que la deuda fuere solo propia del tercerista. El caso es que el patrimonio del deudor no iba a poder seguir satisfaciendo las deudas, con lo que se haría cargo de facto el hermano adquirente. Recuérdese no obstante que conforme el art. 1158 CC el pago puede hacerlo siempre un tercero, aunque no fuere deudor, o ni siquiera tenga interés en la obligación.
En cuanto a la entidad DIRECCION000 C.B, ciertamente que no consta en la fecha de la escritura el pago de la deuda pendiente con la misma, habiéndose trabado incluso embargo; pero sí consta posteriormente, el 25 de enero de 2016, lo que impide hablar de falsedad o simulación, y aunque se hiciera el pago por compensación- que en todo caso es una forma sustitutiva de pago- con Agromorcillo SLU, que realmente explotaba solo el hermano tercerista. Lo mismo cabe decir del préstamo con Caja Rural: consta en efecto el pago posterior. Reconoce la apelante la existencia de una escritura de cancelación de 19 de septiembre de 2014 que no podía otorgar sino la prestataria formal del préstamo, SAT El Regajo. Pero en la causa penal se aportó junto con el escrito de febrero de 2016 unos pagos que según la certificación de la propia entidad realiza Don Sabino, comprendiendo no obstante otras fincas aparte de la transmitida.
Debemos, por último, también poner de manifiesto que algunas de las irregularidades que se denuncian de la escritura no pueden tener el carácter decisivo que se pretende. Así que el importe de la deuda con Banca Pueyo es realmente de 40.000 euros y no de 36.666,68 euros y que hay una diferencia entre los saldos vivos de los préstamos demostrada tras el libramiento de los oficios y lo consignado en la escritura de 18.333,34 euros. Se trata de diferencias que no contravienen la finalidad esencial de la operación realizada de hacerse cargo el hermano tercerista de las deudas que no podía asumir por su enfermedad el hermano deudor.
Respecto al motivo octavo,sobre la falta de inscripción registral de la operación de compraventa, nos remitimos a lo que anteriormente tenemos dicho al respecto. Ya se ha abordado anteriormente también la impugnación contenida en los motivos noveno y décimorelativos a la valoración y tasación de las fincas y a la presunta desvirtuación de la prueba documental adjuntada con el escrito de fecha 22 de febrero de 2016 en la causa penal con el resultado de los oficios librados.
En cuanto al motivo undécimo,no resulta una afirmación que vaya a resultar decisiva a efectos de resolver la contenida en el Auto recurrido, que se critica, de que solo el 9 de mayo de 2015 el deudor fuera citado judicialmente en el juicio de desahucio, aunque existieran antes reclamaciones extrajudiciales de deuda. Esta afirmación se refiere desde luego en el Auto al deudor, no al tercerista, que es quien menciona el recurso. De todas formas, ya en la causa penal anterior, vinculante por el efecto de la prejudicialidad penal en este proceso, se descartó que hubiera intento de defraudar a la acreedora querellante por las razones que se indicaban en el Auto que acordaba el sobreseimiento. Que conociera el tercerista las deudas de su hermano y que tuvieran lugar negociaciones para la continuación del arriendo, no supone necesariamente la falta de causa en la compraventa celebrada.
EL motivo duodécimo,antes reseñado en el F.J Primero de este Auto, se refiere a la trascendencia de la transmisión de las participaciones de Agromorcillo SL de un hermano a otro, lo que no es desde luego el objeto de la tercería, sino un indicio más que de nuevo intenta utilizar la parte recurrente de nuevo para justificar su pretensión. Pero cabe recordar que se descartó en la causa penal ese intento de despatrimonialización total en perjuicio de acreedores y además no significa por sí solo que no tuviera causa como se pretende la compraventa litigiosa.
Por último, en los motivos décimo tercero a décimo quinto,se hacen una serie de observaciones, arriba recogidas, en cuanto a la verdadera intención de los hermanos en este caso y al hecho de que las fincas 9 y 10 sean una unidad funcional por lo que no querían que salieran a subasta, que no era necesario vender todo el patrimonio y que estaríamos en último caso ante una donación disimulada (simulación relativa). Ninguna de ellas se refiere sin embargo a indicios reales que demostrarían la simulación contractual, debiendo estarse a cuanto hemos expuesto más arriba sobre los pormenores de la operación examinada y a la vinculación que se pretende soslayar de la previa investigación penal.
Procede por todo ello desestimar el recurso formulado y confirmar la resolución recurrida en cuanto al fondo del asunto de estimar la tercería entablada.
QUINTO.-Procede en cambio estimarlo en parte respecto a las costas y gastos del proceso derivados de la tercería. Ciertamente que puede sustentarse las dudas de hecho del asunto en la multiplicidad de indicios que la parte demandada ha hecho valer en el proceso para sustentar la simulación contractual y en que fue necesaria la incoación de una causa penal previa antes de la resolución e incluso se admitieron por el juzgador a quo más pruebas documentales una vez reanudado el procedimiento, lo que lo alargó e hizo aún más complejo. Todo ello, aunque no quepa desconocer el efecto de la prejudicialidad penal en este caso, aconseja la no imposición de las costas de primera instancia ex art. 394.1 LEC por la existencia de esas dudas razonables.
No se imponen las costas de esta alzada ex art. 398.1 LEC dada la estimación al menos parcial del recurso en este aspecto.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente:
Fallo
Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por Doña Catalina, representada por la Procuradora Doña María del Pilar Torres Muñoz y asistida por el letrado Don Miguel Ángel Casado Quintana contra el Auto de fecha 28 de febrero de 2020 dictado por el Juzgado de Primera Instancia n º 1 de Don Benito en la Tercería de Dominio n º 93/2015, revocando en parte el mismosolo en el aspecto relativo a las costas de la primera instancia, que no se imponen a parte alguna, y confirmando en todo lo demás el Auto recurrido, todo ello sin imposición de las costas de esta alzada a parte alguna.
Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y, con certificación literal a expedir por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro registro correspondiente de esta Sección.
Contra esta resolución no cabe interponer recurso.
Así, por éste nuestro auto, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
