Auto CIVIL Nº 100/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 20/2011 de 01 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28
MADRID
AUTO: 00100/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 28
MADRID
C/GRAL. MARTINEZ CAMPOS 27
Tfno: 914933189 Fax: 914931996
Rollo: RECURSO DE APELACION 20/2011
Proc. Origen: Medidas Cautelares Coetáneas 453/2007
Órgano Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid
De: LABORATORIOS BELMAC, S.A., SOCIEDAD UNIPERSONAL, LABORATORIOS DAVUR, SL y
OTROS
Procurador: D. ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO
Abogado: D. JAVIER HUARTE LARRAÑAGA
Contra: WYETH y otros
Procuradora: Dª. Mª DOLORES GIRON ARJONILLA
Letrada: MONTSERRAT LÓPEZ BALLESTA Y JULIA HERNÁNDEZ
En Madrid, a 1 de julio de 2011.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los Ilustrísimos Señores Don Ángel Galgo Peco, Don Gregorio Plaza González y Don Pedro
María Gómez Sánchez, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 20/11 interpuesto contra el
Auto de fecha 27 de mayo de 2009 dictado en el procedimiento de Medidas Cautelares Coetáneas número
453/07 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 4 de Madrid.
Ha sido parte apelante en el presente recurso la demandada, representada y defendida por los
profesionales más arriba especificados.
Es magistrado ponente Don Pedro María Gómez Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado número 4 de Madrid se dictó con fecha 27 de mayo de 2009 Auto cuya parte dispositiva establece: 'Que debo estimar la solicitud formulada por WYETH y en consecuencia declarar terminado el presente proceso de medidas cautelares por haber ésta dejado de tener interés legítimo en obtener la tutela judicial cautelar pretendida, por circunstancias sobrevenidas a la demanda. No ha lugar a la imposición de costas del presente incidente'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 9 de junio de 2011

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El juzgado de lo mercantil de procedencia adoptó a instancia de WYETH determinadas medidas cautelares contra las entidades demandadas LABORATORIOS CINFA S.A., TOLL MANUFACTURES SERVICES, S.L., LABORATORIOS NORMON S.A., VEGAL FARMACÉUTICA S.A., LABORATORIOS RIMAFAR, S.L., DERMOGEN FARMA S.A., FARMALIDER S.A., LABORATRIOS BELMAC, S.A., LABORATORIOS DAVUR S.L. y WINTHROP PHARMA ESPAÑA S.A. -todas ellas dedicadas a la explotación de laboratorios farmacéuticos- tendentes a evitar el inminente lanzamiento al mercado de productos que, en el sentir de la demandante, serían infractores de patentes de su titularidad.

Habiéndose adoptado tales medidas 'inaudita parte' por el cauce procesal previsto en el Art. 733-2 L.E.C., las demandadas concernidas reaccionaron formulando oposición. Celebrada la vista que contempla para tales supuestos el Art. 741 de la ley procesal, y, antes de que recayera la resolución de fondo en relación con las medidas adoptadas, WYETH solicitó el alzamiento de las mismas aduciendo el advenimiento de determinadas circunstancias que habrían hecho que la cautela perdiera sentido e interés para ella. El juzgado dictó resolución coherente con dicha petición y alzó las medidas adoptadas, resolución que no generó controversia al anunciarse en ella la ulterior celebración de una comparecencia que tendría por objeto dilucidar si se había producido o no, en relación con la cuestión relativa a las cautelas adoptadas, una hipótesis de pérdida sobrevenida de objeto de las previstas en el Art. 22 L.E.C., interpretación esta a la que se opusieron desde el principio las entidades demandadas.

Celebrada la aludida comparecencia, recayó el auto de 27 de mayo de 2009 declarando terminado el proceso de medidas cautelares por pérdida sobrevenida de interés en la solicitante WYETH, todo ello sin efectuar pronunciamiento condenatorio en materia de costas.

Disconformes con dicho pronunciamiento, las múltiples demandadas han interpuesto contra el mismo tres recursos de apelación a través de los cuales, como hilo argumental común, sostienen que no se ha producido la hipótesis prevista en el Art. 22 L.E.C. al subsistir su interés en obtener una resolución de fondo que niegue fundamento a las medidas que 'inaudita parte' se adoptaron, y consideran que lo efectuado por WYETH es en realidad un allanamiento a su oposición, interpretando que en virtud de esta son ellas quienes pasan a ostentar la condición de demandantes en la pieza de medidas cautelares. Sobre esa base fundamental, los distintos 'petitum' varían desde el en el que se solicita, simplemente, que se altere el pronunciamiento en materia de costas (es el caso del recurso de LABORATORIOS BELMAC S.A y otros) hasta el que pretende que, con revocación del auto, se acuerde la continuación del incidente de oposición hasta su resolución o subsidiariamente se tenga a WYETH por allanada a la oposición (caso del recurso de LABORATORIOS NORMON S.A. y otros), pasando por aquél otro recurso en el que las referidas pretensiones -allanamiento y continuación del trámite- no son objeto de acumulación eventual o subsidiaria sino de acumulación simple (caso de WINTHROP PHARMA ESPAÑA S.A.).



SEGUNDO.- En presencia de medidas cautelares de similar naturaleza y finalidad obtenidas también por la mercantil WYETH, esta Sala se ha pronunciado ya en torno a las claves esenciales del problema central planteado: si puede considerarse la circunstancia puesta de relieve por dicha entidad como una hipótesis de pérdida sobrevenida de objeto. Ello tuvo lugar en el auto de 14 de julio de 2009, del que destacamos los siguientes particulares: '.El primer argumento que se esgrime por WYETH para sustentar su solicitud de finalización del procedimiento cautelar por carencia sobrevenida de objeto es que la concurrencia de circunstancias sobrevenidas (el lanzamiento al mercado de los medicamentos genéricos de RATIOPHARM) hizo que WYETH perdiera el interés legítimo en la obtención de la tutela judicial cautelar pretendida y solicitara ante el Juzgado a quo el alzamiento de las medidas cautelares, solicitud a la que el Juzgado de lo Mercantil accedió al dictar el auto de 26 de junio de 2008. En consecuencia, no es posible la continuación del procedimiento puesto que es imposible conceder a la recurrente USO RACIONAL lo que solicitó en su recurso de apelación, que es el alzamiento de las medidas cautelares. Y denegar la solicitud de finalización violaría el derecho de WYETH a dar por finalizado el proceso incoado como consecuencia de su solicitud de medidas cautelares.

El argumento no se admite. No nos encontramos, en el momento en que se solicita la finalización del proceso por carencia sobrevenida de objeto, en la tramitación en primera instancia de una solicitud de medidas cautelares ni en la apelación de un auto que hubiera desestimado la solicitud de las medidas cautelares, de modo que el único interés legítimo en la continuación del proceso residiera en la parte solicitante de las medidas cautelares. Nos encontramos en la apelación de un auto que desestimó la oposición del demandado a las medidas cautelares adoptadas 'inaudita parte', denegándole el alzamiento de las mismas, la posibilidad de exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados por las medidas adoptadas 'inaudita parte', la condena en costas a la parte contraria, y que condenó en costas a la demandada que formuló la oposición.

Por tanto, el interés legítimo en la obtención de la tutela judicial efectiva que ha de ser tomado en consideración para decidir si el proceso carece de objeto y debe finalizar no es el interés de la solicitante de las medidas cautelares en su adopción y mantenimiento, sino el interés de la demandada que se opuso a las mismas en que se revoque el auto que desestima su oposición y le impone las costas, y se acuerde la estimación de la oposición, con la consecuencia de imponer las costas al solicitante ( art. 741.2, último inciso) y se abra la posibilidad de determinación de los daños y perjuicios causados por la adopción de las medidas ( art. 742 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), por más que no proceda ya acordar el alzamiento de las medidas cautelares al haber sido anteriormente alzadas.

Por otra parte, WYETH no tiene un 'derecho' a que se dé por finalizado el proceso una vez que ella lo solicite, en primer lugar porque, como se ha expuesto, es ahora USO RACIONAL quien tiene un interés legítimo en ser tutelado judicialmente mediante la resolución del recurso, y en segundo lugar porque incluso en el caso de un proceso declarativo en primera instancia, el demandante no tiene un derecho incondicionado y absoluto a que se archive el procedimiento una vez que manifieste su interés en la continuación del mismo, como resulta del último inciso del art. 20.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.' '.Pese a este alzamiento de las medidas a solicitud de la demandante WYETH, subsiste un interés legítimo de la parte demandada apelante, USO RACIONAL, puesto que el auto recurrido, al desestimar su oposición a las medidas cautelares adoptadas 'inaudita parte', no sólo le condenó en costas (sin que el alzamiento de las medidas supusiera una revocación de este pronunciamiento) sino que le privó de un pronunciamiento condenatorio en costas de la parte contraria en dicho incidente de oposición y de la posibilidad de solicitar la determinación de los daños y perjuicios causados por la adopción de las medidas.

Persisten, por tanto, pese al alzamiento posterior de las medidas cautelares determinados efectos del auto recurrido, perjudiciales para la recurrente, como son el pronunciamiento condenatorio en costas y, correlativamente, la no obtención del pronunciamiento de vencimiento en costas a favor de USO RACIONAL y la no posibilidad de solicitar ésta la determinación de los daños y perjuicios causados por la adopción de las medidas cautelares y su persistencia durante determinado tiempo.

El argumento de que tal condena a WYETH al pago de las costas de primera instancia conforme a lo previsto en el art. 741.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no puede acordarse en el auto que resuelva la apelación porque las medidas cautelares han sido alzadas constituye un argumento inacogible, pues ningún obstáculo supone dicho alzamiento posterior de las medidas, a instancias de la propia solicitante de las mismas, a que se postule por la apelante la revocación del auto previo que desestimó su oposición a las medidas y le impuso las costas, cerrándole la posibilidad de exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados por tales medidas cautelares, y se acuerde por la sala la estimación de tal oposición y la condena al pago de las costas de primera instancia a WYETH.

'.Otro tanto cabe decir del argumento esgrimido por WYETH de que la continuación del proceso carece de objeto porque no puede solicitarse la determinación de daños y perjuicios conforme al art. 742 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en caso de que el recurso de apelación sea estimado puesto que las medidas cautelares han sido ya alzadas.

El objeto del presente recurso es el pronunciamiento desestimatorio de la oposición a las medidas cautelares adoptadas 'inaudita parte', que la recurrente solicita sea sustituido, mediante la revocación acordada por la sala al resolver el recurso, por un pronunciamiento estimatorio de su oposición. Y conforme al art. 742 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sería justamente este pronunciamiento estimatorio de la oposición a las medidas cautelares que la apelante solicita a la sala en su recurso, por revocación del pronunciamiento contrario dictado en primera instancia, lo que permitiría que el demandado pudiera solicitar tal determinación de daños y perjuicios, puesto que las medidas cautelares, aun alzadas, han tenido efecto durante un cierto tiempo.

No puede pretender la apelada que la posibilidad de exigir los daños y perjuicios causados por la adopción, inaudita parte, no puede exigirse conforme a lo previsto en el art. 742 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino que ha de encauzarse por la vía del art. 745 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Esta sala, en el auto 60/2009 de 27 de marzo de 2009, ha declarado que el régimen de acceso al incidente de indemnización de daños y perjuicios es claramente distinto según el alzamiento de las medidas provenga del propio incidente cautelar o derive del devenir del proceso principal, sin que quepa entremezclar uno y otro. La justificación de tal diferencia puede provenir del hecho de que un caso, el del artículo 742 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, existe una resolución firme que decide directamente sobre la improcedencia de las medidas cautelares (con independencia de la suerte del litigio principal), por lo que puede entrarse al resarcimiento de las consecuencias que haya producido, mientras que si el alzamiento de las medidas se produce como consecuencia de la sentencia dictada en el litigio principal sólo cuando adquiere firmeza la solución del mismo en sentido absolutorio cabe acceder, según el artículo 745 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al incidente para obtener el resarcimiento de daños y perjuicios por haber padecido indebidamente el demandado las medidas cautelares.

Por tanto, el apelante tiene un interés legítimo en obtener una resolución firme dictada en la pieza de medidas cautelares que estime la oposición a la adopción de medidas cautelares 'inaudita parte' que le abra inmediatamente la posibilidad de obtener la indemnización de los daños y perjuicios por haber padecido indebidamente las medidas.' '.Por tanto, procede desestimar la petición de finalización del proceso por carencia sobrevenida de objeto. No procede, como pedía el apelante USO RACIONAL para el caso de que se desestimara su petición principal de continuación del recurso, tener por allanada a WYETH a su oposición a las medidas cautelares por cuanto que ni la parte apelada ha manifestado su voluntad de allanarse a tal oposición, ni la misma era posible una vez que tal oposición fue resuelta ya, en sentido desfavorable para la apelante, en el auto apelado.'

TERCERO.- Pese a que concurren determinadas diferencias entre el supuesto examinado por dicha resolución y el que ahora nos ocupa, diferencias derivadas del diferente momento procesal en el que surge la aludida controversia, consideramos que, desde el punto de vista conceptual o sustancial, ni difiere la naturaleza del problema planteado ni puede diferir, por ello, la solución que para el mismo hayamos de proponer. En efecto, en el actual supuesto el empeño de las demandadas reside en su interés por obtener una resolución de fondo que nunca llegó a recaer. En el caso de la resolución parcialmente transcrita, esa resolución ya había recaído y había sido contraria a los intereses del laboratorio demandado (se había desestimado la su oposición de las medidas). Sin embargo, por virtud del principio de la doble instancia, lo que se estaba sustanciando ante esta Sala era el recurso de apelación que dicha demandada interpuso contra la resolución desestimatoria. En suma, como resulta fácil de comprobar, el interés es exactamente el mismo: obtener una resolución que, acogiendo la oposición, declare la improcedencia de haber adoptado las medidas que se acordaron 'inaudita parte', sin que resulte especialmente relevante si ese interés se hace valer cuando aún no ha recaído resolución alguna o si se hace valer cuando ya ha recaído una resolución que el apelante aspira, precisamente, a ver sustituida por otra del expresado signo.

Por lo demás, tampoco en este caso podemos aceptar el argumento de las demandadas con arreglo al cual la actitud procesal de WYETH al solicitar el alzamiento de las medidas que se acordaron a su instancia sería equivalente a un allanamiento a su oposición. Este tribunal ha recordado recientemente, en sentencia de13 de mayo de 2011, que el objeto de un proceso es la acción afirmada, esto es, la pretensión que, a su vez, viene configurada por el petitum - peticiones deducidas en la demanda- y la causa petendi -conjunto de los hechos de la vida real en que la pretensión se apoya o fundamento fáctico de la acción según la teoría de la sustanciación asumida por el Tribunal Supremo (sentencias de 16 de marzo de 2007, 18 de junio de 2007 y 5 de mayo de 2008, entre otras muchas), de manera que, al definir el Art. 21 L.E.C. el instituto del allanamiento como una conformidad respecto de 'pretensiones', lo conceptúa como una declaración de voluntad del demandado por la que acepta que el actor tiene derecho a la tutela jurisdiccional que solicitó en la demanda o, en otros términos, una manifestación de conformidad con la petición contenida en la misma, de tal suerte que a través del allanamiento el demandado se muestra conforme con lo que el actor pidió en su demanda y, en consecuencia, con los fundamentos fácticos y jurídicos en que se apoya la pretensión objeto de allanamiento. Pues bien, aun asumiendo a efectos dialécticos que en el incidente de oposición se produjera la mutación que las demandadas plantean (el demandado pasa a erigirse en demandante y viceversa), interpretación que en todo caso nos parece procesalmente objetable, lo cierto es que la declaración de voluntad de WYETH al solicitar el alzamiento de las medidas en nada se parece a un allanamiento a los planteamientos contenidos en las oposiciones, planteamientos que -no se olvide- se dirigen a combatir tanto la concurrencia en la pretensión cautelar de 'fumus boni iuris' como de 'periculum in mora': en primer lugar, porque nunca ha reconocido WYETH que su pretensión se encuentre desprovista de apariencia de derecho (de hecho, la solicitud de alzamiento no ha comportado su desistimiento o renuncia respecto de la demanda principal), y, en segundo lugar, porque al invocar -con o sin acierto- la presencia de circunstancias sobrevenidas que han privado de interés o de premura a su pretensión cautelar, tampoco ha reconocido en momento alguno que dicha pretensión careciese de esa misma premura en el momento en que la dedujo.

Se ha de estimar, pues, el recurso de apelación y acordar la prosecución hasta su culminación natural del incidente de oposición.

Si bien es cierto que la situación de las apelantes GALENICUM HEALTH S.L. y BEXAL FARMACÉUTICA S.A. ofrece ciertas peculiaridades respecto de las demás entidades apelantes, peculiaridades derivadas del hecho de que en su caso no llegaron a adoptarse, ni siquiera 'inaudita parte', las medidas que WYETH interesó y que acercan el hecho a la figura del desistimiento, no lo es menos que, constituyendo el objeto de la resolución apelada -y por lo tanto, el de la presente resolución- ponderar si nos encontramos o no en presencia de una hipótesis de pérdida sobrevenida de objeto, el hecho de que el resultado de tal análisis sea negativo y de que, en consecuencia, los autos hayan de ser devueltos al órgano de procedencia para la prosecución del trámite, obliga a diferir a la decisión del 'juez a quo' no solamente la cuestión principal relativa a la oposición formulada respecto de las medidas ya adoptadas sino también la cuestión concerniente al tratamiento que haya de recibir ese aparente desistimiento de WYETH en relación con las medidas que no llegaron a adoptarse en la pieza cautelar con respecto de las dos aludidas entidades.



CUARTO.- Estimándose el recurso de apelación, no es procedente efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada de conformidad con el número 2 del Art. 398 de la L.E.C., debiendo imponerse a WYETH, en cambio, las originadas en la instancia precedente respecto de las actuaciones ocasionadas por el alegato de la pérdida sobrevenida de objeto de acuerdo con lo previsto en el Art. 22-2, párrafo 2º, de la misma ley.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, PARTE DISPOSITIVO

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda: 1.-Estimar los recursos de apelación interpuestos por la representación de WINTHROP PHARMA ESPAÑA S.A., LABORATORIOS BELMAC S.A y otros y LABORATORIOS NORMON S.A. y otros, contra el auto del Juzgado de lo Mercantil número 4 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución, el cual se deja sin efecto.

2.- Declarar que no es procedente acordar la terminación del proceso cautelar por razón de pérdida sobrevenida de objeto, y, en consecuencia, acordar -como acordamos- la continuación de dicho proceso hasta el dictado de resolución que se pronuncie sobre la oposición a las medidas cautelares adoptadas 'inaudita parte' y sobre la cuestión a la que se alude en el último párrafo del Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución.

3.- Imponer a WYETH las costas originadas en la instancia precedente por las actuaciones concernientes a la alegación de pérdida sobrevenida de objeto y no efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas por el presente recurso de apelación.

Así por este Auto, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados que constan en el encabezamiento de la presente resolución.