Auto CIVIL Nº 101/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 948/2015 de 09 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSEXTA
Rollo número 948/2015-DH
Órgano judicial de origen: Juzgado 1ª Instancia número 5 de Manresa
Procedimiento: Ejecución de título no judicial número 685/2012
A U T O N Ú M E R O____101/2017
Ilmos. Sres.
DOÑA MARTA RALLO AYEZCUREN
DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO
DON FEDERICO HOLGADO MADRUGA
En Barcelona, a 9 de marzo de 2017.
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los autos
de ejecución de título no judicial número 685/2012, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia número
5 de Manresa, a instancia de la entidad 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.' , representada en esta
alzada por el Procurador Don Jaume Lluís Aso Roca, contra DOÑA Serafina , DOÑA Sonsoles y DON
Constantino , representados respectivamente en esta alzada por la Procuradora Doña Adriana Flores Romeu,
la Procuradora Doña María Teresa Vidal Farré y la Procuradora Doña Eulalia Rigol Trullos; autos que penden
ante esta Sección en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de DOÑA
Serafina , DOÑA Sonsoles y DON Constantino contra el auto dictado por dicho Juzgado en fecha 27 de
mayo de 2015 .

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 5 de Manresa dictó auto en fecha 27 de mayo de 2015 , en el procedimiento de ejecución de título no judicial número 685/2012, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: 'Desestimo la oposición a la ejecución del incidente extraordinario formulado por la representación de la Sra. Doña Serafina .

Continúe la tramitación de la ejecución de conformidad con la nueva liquidación presentada por la parte ejecutante en su escrito de 21 de noviembre de 2013, por importe de 196.471,64 euros.

No se imponen las costas a ninguna de las partes' (sic).

S EGUNDO .- Contra dicho auto se formuló recurso de apelación por las respectivas representaciones de Doña Serafina , Doña Sonsoles y Don Constantino . Admitidos los recursos, se dio traslado a la parte contraria, que se opuso. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, donde, una vez turnados a esta Sección, y tras los trámites correspondientes, quedaron pendientes para deliberación y decisión, que tuvieron efecto en fecha 21 de febrero de 2017.



TERCERO .- En el procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el magistrado FEDERICO HOLGADO MADRUGA.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento de la controversia La actora, la entidad 'Banco Popular Español, S.A.', presentó demanda de ejecución de título no judicial en fecha 12 de septiembre de 2012 frente a Serafina , Doña Sonsoles y Don Constantino . El préstamo hipotecario del que trae causa la solicitud ejecutiva, documentado en escritura de 11 de diciembre de 2007, se concertó por un principal de 202.534,35 euros, que habrían de reintegrarse en el plazo de 35 años.

Cada uno de los ejecutados promovió de forma separada incidente de oposición a la ejecución invocando todos ellos el carácter abusivo de la cláusula del contrato referida a la fijación de un límite a la variabilidad de los intereses (cláusula suelo); y la representación de Doña Serafina , además, alegó la abusividad de las cláusulas de vencimiento anticipado y liquidación unilateral de la deuda.

A la vista de la denuncia de abusividad de la cláusula suelo por parte de todos los ejecutados, la representación actora, mediante escrito de 21 de mayo de 2013, aceptó prescindir de la aplicación de la referida estipulación y propuso presentar nueva liquidación sin consideración a la repetida cláusula suelo.

Conforme a esta segunda liquidación, amparada en una certificación de deuda de 30 de septiembre de 2013 (folio 68), la suma reclamada en concepto de principal se redujo de los 203.168,92 euros iniciales a 196.471,64 euros.

El Juzgado a quo , mediante auto de 27 de mayo de 2015 , descartó la condición abusiva de las cláusulas invocadas por los ejecutados y desestimó íntegramente las oposiciones por ellos formuladas. Argumentaba, en relación con la cláusula suelo, que la alegación sobre su abusividad había quedado vacía de contenido desde el momento en que la entidad ejecutante había aceptado su inaplicación y había presentado una nueva liquidación en la que se computaba el interés remuneratorio prescindiéndose de la cláusula suelo, liquidación que no había sido impugnada por los ejecutados. No adoptó pronunciamiento expreso sobre costas.

Dicha resolución es recurrida ahora en apelación por las respectivas representaciones de los tres ejecutados. Las de Doña Serafina y Doña Sonsoles insisten en la naturaleza abusiva y consiguiente nulidad de la cláusula suelo, y la de Don Constantino limita su discrepancia al pronunciamiento sobre costas, que, a su criterio, debieron ser impuestas a la ejecutante.



SEGUNDO .- Marco legal de protección del consumidor frente a cláusulas abusivas en el procedimiento de ejecución de título no judicial.

La Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, introdujo diferentes modificaciones a la Ley de Enjuiciamiento Civil con el fin de garantizar que la ejecución hipotecaria se realice de forma que los derechos e intereses del deudor hipotecario sean protegidos de manera adecuada y, en su conjunto, se agilice y flexibilice el procedimiento de ejecución.

Acomete igualmente la modificación del procedimiento ejecutivo a efectos de que, bien sea de oficio - en el momento de analizar la admisibilidad de la demanda ejecutiva-, bien a instancia de parte -mediante la promoción del incidente de oposición-, el órgano judicial competente pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia o sobreseimiento de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de las consideradas abusivas.

A tales efectos, la Ley 1/2013 modifica la redacción, entre otros, del art. 557.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para introducir, en el procedimiento de ejecución de títulos no judiciales, una nueva causa de oposición, la 7ª, mediante la cual se podrá alegar 'que el título contenga cláusulas abusivas'. Dicha nueva causa es la invocada por las respectivas representaciones de los ejecutados para denunciar el carácter abusivo de diversas cláusulas del contrato, si bien el objeto de la presente alzada queda restringido, como se anticipó, al análisis de la eventual abusividad de la cláusula suelo.

Ya se ha expuesto también que el magistrado de instancia se abstuvo de acometer el control de abusividad de la repetida estipulación argumentando que las alegaciones sobre su hipotética naturaleza abusiva y consiguiente nulidad carecían de objeto desde el momento en que, tras la oposición articulada al respecto por los tres ejecutados, la entidad 'Banco Popular Español, S.A.' aceptó la inaplicación de la limitación del 5% y presentó nueva liquidación confeccionada sin tomar en consideración tal límite y aplicando el interés remuneratorio correspondiente a cada periodo.

Sin embargo, concurren serios óbices para aceptar que la presentación de una nueva liquidación por parte de la ejecutante con exclusión de la cláusula suelo sea susceptible de remediar los efectos asociados a la eventual declaración de su abusividad de la repetida estipulación, singularmente porque esta segunda liquidación está desprovista de dos de las exigencias enunciadas por el art. 573.1 como premisas de la admisibilidad de la demanda ejecutiva, a saber, la confección e incorporación del documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo -no consta la intervención notarial en la reformulación de la liquidación-, y la aportación del documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible (párrafos 2º y 3º del art. 573.1).

Por ello el auto de esta Sección de 3 de marzo de 2016 ya declaraba que 'de conformidad con los artículos 573.1 y 695.1 , 4ª LEC , ha de procederse al sobreseimiento del proceso ejecutivo dada la iliquidez de la deuda reclamada, cuyo requisito no puede ser convalidado con la reformulación por el acreedor dentro del mismo proceso ejecutivo de una nueva liquidación, ya que la liquidez de la deuda es presupuesto del despacho de la ejecución de título no judicial, lo que explica entre otras la exigencia legal de su adveración notarial ( artículo 573.1 , 2º LEC )'; en otras resoluciones se ha puesto de manifiesto también la necesidad de practicar un nuevo requerimiento de pago a los deudores.

De ahí que deba reconsiderarse el pronunciamiento de la resolución de instancia sobre la imposibilidad de acometer el análisis de abusividad de la cláusula suelo.



TERCERO .- La cláusula suelo o cláusula límite como condición general potencialmente abusiva.

Mediante este tipo de cláusulas, en el contexto de los contratos a interés variable, se determina un tipo mínimo de interés -fijación de un límite mínimo a la variación del tipo o un tipo mínimo de referencia-, que, en todo caso, habrá de ser satisfecho por el cliente con independencia de que el índice de referencia pactado sea inferior a aquel límite. En virtud de tal mecanismo, por tanto, la carga económica del contrato no se reduce para el prestatario por debajo del suelo pactado, de forma que se le impide beneficiarse de la bajada del tipo más allá del repetido límite.

La legalidad de estas cláusulas ha sido cuestionada con frecuencia, y, en concreto, se ha declarado su nulidad por abusivas cuando las mismas no tenían como contrapartida un tipo máximo de interés -cláusula techo- que protegiese al cliente del riesgo de subida de los tipos, o cuando existía una gran desproporción entre el suelo y el techo pactados.

La problemática de las cláusulas suelo, incrementada por el paulatino pero continuado descenso de los índices de referencia de los intereses, fue abordada frontalmente por la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , cuyas conclusiones, ratificadas por la sentencia del mismo Pleno de 8 de septiembre de 2014 , han de servir de base para el análisis del posible carácter abusivo y/o invalidez de las referidas cláusulas.

El Tribunal Supremo declara que es preciso examinar si los pactos que definen el objeto principal de los contratos pueden tener la consideración de condiciones generales, y obtiene las siguientes conclusiones: a) El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que esta se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.

b) El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias -singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes.

c) No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial.

La sentencia de 9 de mayo de 2013 se plantea cuándo puede estimarse que los pactos de limitación de la variabilidad de intereses han sido impuestos por las entidades de crédito, y concluye: (i) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar; (ii) la carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en una pluralidad de ofertas de contrato dirigidas por un empresario o profesional a los consumidores recae sobre el empresario.

El Tribunal Supremo matiza que la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores no comporta su ilicitud. La sentencia de 8 de septiembre de 2014 declara que la contratación bajo condiciones generales, por su naturaleza y función, tiene una marcada finalidad de configurar su ámbito contractual y, con ello, de incidir en un importante sector del tráfico patrimonial, de forma que conceptualmente debe precisarse que dicha práctica negocial constituye un auténtico modo de contratar claramente diferenciado del paradigma del contrato por negociación regulado por nuestro Código Civil, con un régimen y presupuesto causal propio y específico que hace descansar su eficacia última, no tanto en la estructura negocial del consentimiento del adherente, como en el cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes de configuración contractual en orden al equilibrio prestacional y a la comprensibilidad real de la reglamentación predispuesta, en sí misma considerada.

Después de insistir en que las cláusulas referidas a la variación de los tipos de interés tienen la naturaleza de condiciones generales, y teniendo en consideración que las entidades crediticias se oponen al control de su abusividad porque las mismas afectaban a un 'elemento esencial' del contrato de préstamo bancario, el Tribunal declara que las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato y que, como regla, no cabe el control de su equilibrio.

Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta a un doble control: el control de inclusión o incorporación de las condiciones generales y el control de transparencia. Las premisas del primer control se satisfacen, en el caso de las cláusulas suelo, siempre que se dé cumplimiento, en los procesos de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores, a las previsiones de la normativa sectorial (OM de 5 de mayo de 1994).

Pero con ello solo se supera el filtro de inclusión. El artículo 80.1 TRLCU dispone que 'en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquellas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por el propio Tribunal Supremo en la sentencia de 18 de junio de 2012 , el control de transparencia, como proyección nuclear del principio de transparencia real en la contratación seriada y, por extensión, en el desarrollo general del control de inclusión ( artículo 5 de la Directiva 93/13 , artículos 5.5 y 7.b de la LCGC y artículo 80.1 a TR-LGDCU ), queda caracterizado como un control de legalidad en orden a comprobar, primordialmente, que la cláusula contractual predispuesta refiera directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato ( STS de 26 de mayo de 2014 y de 8 de septiembre de 2014 ).

En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante. La transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.

La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015 recuerda que la jurisprudencia ha insistido en 'la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y en especial de aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato, esto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución'. Cita, en relación con las condiciones generales que contienen la denominada cláusula suelo, las sentencias de 9 de mayo de 2013 y de 8 de septiembre de 2014 .

La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene considerando que cuando una cláusula en un contrato con consumidores, aun afectando al objeto del contrato -o sea, al precio de las cosas-, está falta de transparencia, deviene abusiva y nula, lo que implica que puede ser considerada en el proceso ejecutivo, tanto al principio del mismo como por vía de la oposición, pese a que, ciertamente, en ambas vías la posibilidad de prueba referida al conocimiento efectivo que tuvieron los prestatarios o acreditados es, en el primer caso, nula, y en el ámbito de la oposición muy limitada. Esa forma de proceder la admite la jurisprudencia porque de lo que se trata es de que, partiendo del contenido de la cláusula y de su ubicación, se llega a la conclusión de que conlleva una merma del requisito de la 'transparencia', o sea que comporta la dificultad o imposibilidad de que los consumidores comprendiesen la trascendencia del pacto de limitación de intereses.

La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2015 sostiene la vinculación entre la transparencia y la abusividad, como se lee en su fundamento 14. En su apartado 4 se invoca la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, de acuerdo con la cual solo cabe excluir del control de abusividad las cláusulas que regulan los elementos esenciales del contrato si concurre el requisito de la transparencia, de modo que, cuando se estima que este falta, ha de afirmarse el carácter abusivo de la cláusula.

La sentencia, también del Tribunal Supremo, de 23 de diciembre de 2015 trata la cuestión en su cuarto fundamento jurídico, primer motivo, apartado 2, en cuyo párrafo último se indica que las condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si se aprecia que hay defecto de transparencia, lo que ocurre si dicho defecto provoca subrepticiamente una alteración 'del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación' .

Por consiguiente, de acuerdo con el estado actual de la jurisprudencia, cabe examinar si una cláusula suelo es o no es abusiva y, por tanto, si puede seguir el régimen jurídico aplicable a las cláusulas abusivas, atendiendo a sus características y a su posición en el contrato, es decir, a lo que convencionalmente se viene denominando 'transparencia'.



CUARTO .- Análisis de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo concertado entre los litigantes a la luz de las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y de 8 de septiembre de 2014 .

La cláusula suelo incorporada a la escritura de 11 de diciembre de 2007 (cláusula financiera 3.3) es del siguiente tenor: 'Límite a la variación del tipo de interés aplicable. No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 5%'.

No puede suscitarse incertidumbre, por lo pronto, sobre el carácter de condición general de la cláusula transcrita. Ha de recordarse que la condición general se define no por la circunstancia de que se refiera al objeto principal del contrato en el que se inserta, sino por el proceso seguido para su inclusión en el mismo. Y desde esta perspectiva, aparte de constituir hecho notorio que cláusulas de la naturaleza de la analizada han sido incluidas por las entidades bancarias en los últimos años en una multiplicidad de contratos de préstamos hipotecarios, debe presumirse que se trata de una cláusula predispuesta impuesta porque no consta que el consumidor pudiera influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhería y consentía contratar con dicha cláusula o debía renunciar a contratar, sin que pueda equipararse la negociación con la posibilidad de optar entre una pluralidad de ofertas existentes en el mercado.

En todo caso, y ello es lo fundamental, ha de hacerse hincapié en que la carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores recae sobre la entidad bancaria, siendo así que en el supuesto que se enjuicia 'Banco Popular Español, S.A.' no ha promovido prueba alguna enderezada a destruir aquella presunción.

Ahora bien, ya se ha expuesto que la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores no comporta su ilicitud, ni siquiera aunque tal imposición se refiera a la totalidad de las estipulaciones, pero ello no excluye que sean sometidas al doble control de inclusión y transparencia al que aluden las sentencias de 9 de mayo de 2013 y de 8 de septiembre de 2014 . La primera de ellas establece, como se dijo, que las condiciones generales sobre tipos de interés variable, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contratos si se cumplen las previsiones de la normativa sectorial (OM de 5 de mayo de 1994), tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores, a tenor del artículo 7 LCGC, con lo que se supera el filtro de inclusión.

Sin embargo, se insiste en que se hace precisa la aplicación de la segunda fase del control de legalidad de la cláusula, cual es la verificación de su transparencia, que, en términos de la sentencia de 8 de septiembre de 2014 , se dirige a valorar si, conforme a la naturaleza y caracterización que se ha realizado de tal clase de control, el predisponente cumplió con el especial deber de comprensibilidad real de dicha cláusula en el curso de la oferta comercial y de la reglamentación contractual predispuesta.

Pues bien, ya se adelanta, la cláusula de referencia no supera el segundo control de transparencia conforme a los parámetros proporcionados por el Tribunal Supremo. Son de establecer al respecto las siguientes consideraciones: a) La cláusula se inserta en el contrato en un breve pasaje localizado tras la descripción de un sinfín de datos relacionados con el cálculo del tipo de interés aplicable al préstamo, de modo que resulta prácticamente imperceptible e inidentificable no solo por su escasa relevancia tipográfica, sino también por la especial incidencia del clausulado en otros aspectos relacionados con los intereses pero de una importancia secundaria en el funcionamiento del contrato y, en todo caso, con un menor riesgo potencial de influir en la carga económica soportada por los prestatarios.

b) La dificultad en la identificación de la cláusula suelo se intensifica si se tiene en consideración que se incluye, sin resalte tipográfico especial, en un pasaje del apartado que regula el tipo de interés inicial, la variación de dicho tipo, tasa de bonificación, revisión del interés pactado, fecha de inicio de devengo y referencia para el cálculo de intereses devengados en periodos inferiores a un año. Ello provoca que los prestatarios consumidores centren su atención prioritariamente en otros aspectos en detrimento de la cláusula suelo. Es de reiterar, además, que la cláusula suelo se incorpora, aunque dentro del clausulado general dedicado a los tipos de interés, en el apartado 3.3 del mismo e intercalada entre los pactos que se han relacionado, muchos de los cuales guardan una relación muy tangencial con el cálculo del interés aplicable en cada periodo y sugieren, por ello, la creencia de que la regulación del cálculo de tal tipo de interés ya ha quedado íntegramente perfilada.

Ha de recordarse que la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 censuraba que la cláusula suelo que analizaba no resultara destacada ni diferenciada, específicamente, ni en el marco de la oferta comercial realizada, ni en el contexto de las escrituras públicas de los préstamos hipotecarios, en donde su referencia se realizaba sin resalte o especificidad alguna, dentro de una cláusula más amplia y extensa rubricada, significativamente, en atención a la regulación del 'interés variable' del préstamo, como acontece en el supuesto que se enjuicia.

c) Aquel tratamiento impropiamente secundario de la cláusula suelo comporta que deba presumirse que la información suministrada a la parte prestataria le impidió percibir que se trataba de una cláusula que definía el objeto principal del contrato, que incidía o podía incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. Parece coherente estimar, atendida la configuración de la mencionada cláusula, que los prestatarios, por haber contratado un crédito a interés variable, se hallaban en la creencia de que las oscilaciones a la baja del índice de referencia repercutirían en todo caso en una disminución del importe de las cuotas, cuando en realidad tal beneficio se limitaba a los escenarios en que el índice de referencia se situara por encima del tipo límite estipulado, sin que la parte prestataria pudiera aprovecharse del descenso del índice de referencia por debajo de la cláusula suelo.

d) La aplicación de la cláusula conlleva que lo que se presenta a la parte acreditada como un contrato de crédito a interés variable, en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia habrían de repercutir en todo caso en una disminución del precio del dinero, no se configura más que como una apariencia ficticia porque en realidad encarna una operación con un interés mínimo fijo y en la que los acreditados difícilmente se beneficiarían de las bajadas del tipo de referencia (el tipo nominalmente variable al alza y a la baja sería, en realidad, exclusivamente variable al alza).

e) No consta que se practicasen, en fase precontractual, simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, a fin de que la parte prestataria pudiera ser consciente de las consecuencias económicas que sobre el precio del crédito podrían derivarse en cada una de las hipótesis de subidas o bajadas de los tipos de interés. Se trata de una omisión en la que hacen hincapié tanto la sentencia de 9 de mayo de 2013 como la de 8 de septiembre de 2014.

f) No se ha probado que la cláusula suelo, en los términos en que quedó definitivamente redactada, fuese incluida en la oferta vinculante que pudo haberse presentado por la entidad bancaria a los clientes, ni que, en términos de la sentencia de 8 de septiembre de 2014 , formase parte de las negociaciones y tratos preliminares que se llevaron a cabo.

g) Tampoco se ha acreditado que la entidad bancaria ejecutante, antes de contratar, advirtiera de forma clara y comprensible a los clientes sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad o de otras. Ello no es intrascendente porque los ahora recurrentes pudieron haber contratado un préstamo o crédito a interés fijo, o bien haber optado por otras modalidades de crédito hipotecario con unas condiciones análogas al suscrito -índice de referencia, importe de las cuotas, duración- pero con exclusión de la cláusula suelo, pues constituye hecho notorio que en la época de proliferación de préstamos y créditos hipotecarios las entidades, inducidas por un contexto de alta competitividad, ofertaban tales contratos en condiciones aparentemente ventajosas, muchos de ellos sin inclusión de la cláusula suelo.

La cláusula suelo que se enjuicia, por tanto, no supera el filtro o control de transparencia, por cuanto, conforme a las circunstancias expuestas, no es susceptible de transmitir al consumidor un nivel de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato, especialmente en lo concerniente a las graves consecuencias económicas que podrían derivarse para su patrimonio en un escenario, como fue el acontecido, de fuerte bajada de los tipos de interés.

Aparte de que las anteriores circunstancias determinan correlativamente la pertinencia de declarar la cláusula suelo como abusiva, por falta de transparencia y por conllevar una coyuntura de desequilibrio patente entre las partes -la entidad bancaria, al contrario que la parte acreditada, conocía las consecuencias de la aplicabilidad de la cláusula suelo, máxime cuando también estaba en condiciones de predecir, por la mayor información financiera de la que disponía, la evolución probable de los tipos de interés-, en perjuicio del consumidor -pues no se beneficia económicamente de las bajadas del Euribor-, el auto del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2013 , aclaratorio de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , destaca expresamente que la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito.

En consecuencia, se trata de una condición general de la contratación que no fue negociada individualmente con los ahora ejecutados y cuya verdadera trascendencia económica no fue resaltada de ningún modo por el empresario predisponente en el momento de la perfección del contrato ni en sus prolegómenos, por lo que cabe concluir que aquellos no tuvieron oportunidad real de captar su verdadera esencia como estipulación determinante de la contratación de un crédito con interés mínimo fijo. Ello legitima, bajo la premisa de que la repetida cláusula ha determinado la cantidad inicialmente reclamada en vía ejecutiva -ya se ha expuesto la esterilidad a tales efectos de la reformulación de la liquidación, en este mismo procedimiento, por parte de la ejecutante-, la declaración de su abusividad y consiguiente nulidad radical.



QUINTO .- Efectos de la catalogación como abusiva de la cláusula suelo y de la consiguiente declaración de nulidad de la misma Conforme a lo previsto en el art. 561.1 , 3ª de la Ley Procesal , 'cuando se apreciase el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas'.

Para determinar las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula suelo deben recordarse dos pasajes de la Sentencia de 9 de mayo de 2013 : 'Las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato' (189); y 'Las cláusulas suelo se refieren al objeto principal del contrato y cumplen una función definitoria o descriptiva esencial'. Si ello es así, obviamente la declaración de nulidad de la tan repetida cláusula incide de forma esencial en la ejecución desde dos perspectivas: primera, porque forma parte intrínseca de un elemento fundamental cual es el precio, de modo que este hubiera sido muy distinto si no se hubiese incorporado la cláusula suelo, y se ignora si, bajo tal hipótesis, la parte acreditada pudiera haber tenido la posibilidad de afrontar las amortizaciones impagadas; y segunda, porque, suprimida la cláusula, se desconoce con exactitud el montante de la deuda reclamada por la entidad 'Banco Popular Español, S.A.', lo que afecta directamente a la exigencia de la liquidez de dicha deuda, exigencia imprescindible, conforme a lo dispuesto en los arts. 572.1 , 573.1.1 º y 2 º, 685.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para el despacho de ejecución.

Por todo ello, y en correspondencia con lo estipulado en el precitado art. 561.1 , 3ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debe declararse la pertinencia de acordar el sobreseimiento de la presente ejecución, habida cuenta que la incorrección en el cálculo del interés integrante de las cuotas insatisfechas requiere, como ya ha quedado expuesto, la práctica de una nueva liquidación ajustada al título y a las normas procesales ( art. 573.1 en relación con el 685 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Los recursos de apelación, por tanto, deben tener acogida.



SEXTO .- Costas La estimación de los recursos de apelación determina la pertinencia de no efectuar pronunciamiento expreso sobre las costas de la segunda instancia ( art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). En cuanto a las de la primera instancia, la estimación de la oposición justifica su imposición a la parte ejecutante ( artículo 394 de la Ley Procesal ).

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimar los recursos de apelación interpuestos por Doña Serafina , Doña Sonsoles y Don Constantino , representados en esta alzada respectivamente por la Procuradora Doña Adriana Flores Romeu, por la Procuradora Doña María Teresa Vidal Farré y por la Procuradora Doña Eulalia Rigol Trullos, y, consiguientemente, revocar el auto dictado en fecha 27 de mayo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Manresa en los autos de ejecución de título no judicial número 685/2012, promovidos a instancias de 'Banco Popular Español, S.A.', representada en esta alzada por la Procuradora Doña Adriana Flores Romeu.

En su virtud, se deja sin efecto la antedicha resolución y, con estimación de la oposición formulada por la representación de los precitados ejecutados, se declara la naturaleza abusiva y consiguiente nulidad de la cláusula suelo inserta en el contrato suscrito por los litigantes y se acuerda el sobreseimiento y archivo de la presente ejecución.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta alzada, y se imponen a la ejecutante las derivadas del incidente de primera instancia.

Devuélvase a los apelantes el depósito en su día constituido de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

La presente resolución es firme, sin perjuicio del amparo constitucional.

Remítase testimonio de este auto al Juzgado de procedencia, para su cumplimiento, con devolución de las actuaciones originales.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE LA LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. - En el día de la fecha se me hace entrega del anterior auto, firmado por los magistrados que lo encabezan, para su notificación a las partes. Doy fe.