Auto CIVIL Nº 101/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2162/2018 de 09 de Julio de 2018

Encabezamiento

junio de AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/010905
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0010905
Recurso apelación familia LEC 2000 / Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2162/2018 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia
Autos de Modificación medidas definitivas 451/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Manuel
Procurador/a/ Prokuradorea:EIDER MUJIKA AGIRRE
Abogado/a / Abokatua: MARIA LOURDES EMPARANZA SOBEJANO
Recurrido/a / Errekurritua: Esperanza y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: JESUS ARBE MATEO
Abogado/a/ Abokatua: ALAIN FERNANDO ELOSUA EXPOSITO
A U T O Nº 101/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR/A. : D/Dª IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
MAGISTRADO/A : D/Dª ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
MAGISTRADO/A : D/Dª FELIPE PEÑALBA OTADUY
LUGAR : DONOSTIA / SAN SEBASTIAN
FECHA :nueve de julio de dos mil dieciocho

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Sebastian se dictó Auto de fecha 13 de Noviembre de 2.017, cuya parte dispositiva dice así: 'SE INADMITE A TRÁMITE la demanda de modificación de medidas formulada por la Procuradora Sra.

Mujika, en nombre de Manuel contra Esperanza respecto de las medidas paternofiliales relativas a régimen de custodia y visitas de los hijos menores, por ostentar la Diputación Foral de Gipuzkoa la tutela legal de los menores, debiendo continuar el presente procedimiento por sus trámites legales únicamente respecto de la solicitud de alimentos interesada por el actor.'

SEGUNDO .- Por la representación procesal de Manuel , se interpuso recurso de apelación contra el referido Auto de fecha 13 de Noviembre de 2.017. Admitido el mismo se elevaron los autos a este Tribunal, señalándose para al Votación y Fallo el día 3 de Julio de 2.018.



TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han cumplido todas la formalidades prescritas en la Ley.



CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sra. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y recurso de apelacion.- (1) Demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio interpuesta por D. Manuel contra Dña.

Esperanza postulando en el SUPLICO se dictara sentencia por la que se modificaran las medidas adoptadas en la Sentencia de fecha 3 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de primera Instancia umero 3 de Donostia-San Sebastian en Autos de Divorcio 756/2014, interesando, en síntesis, que la guarda y custodia de los hijos menores se atribuyera en exclusiva al padre, con un régimen de visitas a favor de la madre, debiendo abonar ésta en concepto de alimentos la cantidad de 285 euros mensuales por cada uno de sus hijos siendo de cargo de ambos progenitores por mitad el abono de los gastos extraordinarios definiendo el contenido de los mismos Mediante 2º OTROSI DICE se solicito la adopción de dichas medidas provisionales coetáneas al amparo del artículo 775.3 de la LEC y 13.4 de la Ley 7/2015 de 30 de Junio con carácter provisional consistentes, en síntesis, y mientras se tramite la demanda en : atribución al padre de la guarda y custodia de los dos menores Fausto y Elsa ; fijación del domicilio de los menores; fijación del derecho de visitas y comunicaciones a favor de la madre; fijación de una pensión alimenticia con cargo a la madre de 285 euros mensuales por cada hijo y contribución al 50% por cada cónyuge en los gastos extraordinarios.

(2)Destacamos de la demanda : - Los litigantes contrajeron matrimonio civil en DIRECCION000 el día 10 de Junio de 2000 naciendo dos hijos: Fausto el día NUM000 -2002 y Elsa el NUM001 -2004.

- El Juzgado de Primera Instancia numero 3 de Donostia-San Sebastian dictó sentencia numero 408/2015 en el procedimiento de divorcio contencioso numero 756/2014.

- La Diputación Foral de Gipuzkoa dictó dos ordenes Forales ( NUM002 y NUM003 ) el día 18 de febrero de 206 declarando la situación de desamparo de los dos menores y asumiendo la tutela de los mismos con ejercicio de guarda mediante acogida de urgencia en el domicilio de D. Manuel padre de los menores.

- A raíz de ello la familia siguió un Programa de Intervención con resultado favorable para el demandante y sus hijos.

- Por ello la Diputación Foral de Gipuzkoa mediante Ordenes Forales números NUM004 y NUM005 de fecha 26 de Junio de 2017 atribuyó la guarda provisional de los menores al padre ahora demandante y fijando un régimen de visitas para la madre .

La atribución al padre de la guarda con caràcter provisional en las Ordenes Forales números NUM004 y NUM005 se acordó con el siguiente tenor literal : 'Primero.-(....) - Atribuir la guarda con caràcter provisional al padre Manuel manteniendo la medida de tutela de la Diputación Foral hasta que el Juzgado de Familia ratifique la medida de guarda y custodia a favor del mismo, en cuyo momento cesará la tutela de esta Entidad Pública .

Autorizar el siguiente régimen de visitas y contactos hasta que el Juzgado de Familia resuelva sobre el régimen de visitas y contactos que considere adecuado al interès de la persona menor de edad.

Con la madre: dos visitas semanales de hora y media de duración supervisadas por los profesionales del equipo de Intervención.(...)'.

- El Sr. Manuel solicita le sea atribuida la custodia monoparental de sus hijos Fausto y Elsa .

-Desde el dictado de las Ordenes Forales de 18 de febrero de 2016 los menores residen en el domicilio en el que vive su padre el Sr. Manuel en san Sebastian, DIRECCION001 numero NUM006 - NUM007 propiedad de la pareja del mismo.

En este domicilio viven asìmismo la pareja del Sr. Manuel y los hijos de esta habiéndose constatado una evolución favorable en la relación del padre con sus hijos y de éstos con su padre.

- En el procedimiento de modificación de medidas definitivas numero 10/2016 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia numero 3 de Donostia-San Sebastian a instancia de la representación procesal de D.

Manuel se ha dictado Auto de fecha 23 de marzo de 2016 tras el acuerdo alcanzado en el acto de la vista acordando en el referido Auto el establecimiento de una pensión alimenticia a cargo de Dña. Esperanza a favor de sus hijos menores de edad Fausto y Elsa hasta que alcancen la mayoría de edad o sean económicamente independientes por un importe mensual de 450 euros ( 225 euros por cada hijo). Igualmente los progenitores acordaron sufragar los gastos extraordinarios al 50%.

- En el HECHO

SEXTO de la demanda se sostiene que el importe fijado como pensión alimenticia es insuficiente fijando el gasto total mensual de ambos en la suma de 1.140,52 euros ( 570,26 euros a abonar pro cada progenitor ).

Los menores también reciben clases particulares que han de ser consideradas como gastos extraordinarios.

- En relación con la capacidad económica de los progenitores : a.-) El Sr. Manuel se encuentra en situación de desempleo desde el año 2012 habiendo sido hasta entonces Administrador de la Mercantil ' DIRECCION002 SL' la cual fue declarada en concurso por la sentencia numero 214/11 de 27 de Julio de 2011 dictada por el Juzgado de lo Mercantil numero 1 de San Sebastián en el concurso ordinario número 521/2010. En la actualidad el concurso ha sido calificado como fortuito por el Administrador Concursal estando pendiente de sentencia por el Juzgado Mercantil .

Asìmismo y como consecuencia de su actividad profesional mediante Decreto de 2 de Febrero de 2012 y Decreto de 10 de Diciembre de 2012 por las deudas generadas frente a terceros a consecuencia de su actividad profesional fueron embargadas todas sus propiedades.

Por carecer de ingresos propios es la tía del Sr. Manuel , Dña. Aurelia , quien ayuda a aquél a cubrir los gastos de los hijos.

En Junio de 2017 la Sra. Esperanza dejó de abonar la pensión alimenticia que acordó con el Sr.

Manuel para los menores Fausto y Elsa .

Por ello la pareja del Sr. Manuel ha tenido que prestar dinero a éste para cubrir los gastos de los menores realizando transferencias por importe de 2.000 euros.

b.-) La Sra. Esperanza trabaja como profesora en el Colegio DIRECCION003 percibiendo en el año 2013 un salario de 1.600 euros mensuales. Actualmente ha cambiado su puesto e trabajo como profesora por el de bibliotecaria percibiendo el mismo sueldo.

La Sra. Esperanza vive en en una vivienda de su propiedad .

- Se ha postulado en el SUPLICO el dictado de una resolución con las medidas que en síntesis son las siguientes : Guarda y custodia de los menores atribuida al padre siendo su domicilio en DIRECCION001 NUM006 - NUM007 .

Régimen de visitas a favor de la madre.

Pensión alimenticia a abonar por la madre de 285 euros por cada hijo debiendo satisfacer por mitades ambos progenitores los gastos exraordinarios definiendo en el SUPLICO el contenido de éstos y la forma de

Fallo

Mediante 2º OTROSI DICE se solicitó al amparo del artículo 775.3 de la LEC y artículo 14 de la ley 7/2015 el dictado de un Auto aprobando las medidas provisionales coetáneas relativas a la guarda y custodia, domicilio de los menores, derecho de visitas y comunicación, condiciones de mantenimiento de los menores que se consignan en el cuerpo del citado 2º OTROSI DICE.

Se ha dictado Auto de fecha 13 de Noviembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia numero 3 de Donostia-San Sebastian inadmitiendo a trámite la demanda por ostentar la Diputación Foral de Gipuzkoa la tutela legal de los menores y debiendo continuar el procedimiento por todos sus trámites en relación, en exclusiva , a la solicitud de alimentos.

(3)Previos los trámites de rigor se ha dictado Auto de 18 de Diciembre de 2017 modificando provisionalmente las medidas adoptadas en la sentencia de 3 de septiembre de 2015 acordando la fijación de una pensión alimenticia por cada menor de 295 euros y la contribución al 50% de los gastos extraordinarios.

(4)La representación procesal de Dña. Esperanza ha interpuesto recurso de apelacion contra el citado Auto de 13 de Noviembre de 2017 postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que se acordara : - La inadmisión a trámite íntegramente de la demanda de modificación de medidas presentada.

- Acordando la nulidad de lo actuado a partir de la fecha del dictado del Auto de 13 de Noviembre de 2017 incluyendo todo lo actuado en el procedimiento de medidas provisionales coetáneas numero 38/2017 seguido ante el mismo Juzgado.

- Con expresa condena en costas.

Motivos del recurso de apelacion : 1º Error en la aplicación del derecho. Falta de competencia de la jurisdicción civil. Vulneración de los artículos 37y 48 de la LEC.

La propia Juzgadora considera en su resolución que no es competente por lo que ha de estarse a lo preceptuado en el artículo 37.1 de la LEC debiendo, en consecuencia, abstenerse de conocer del asunto.

Además en su momento la propia Juzgadora ya resolvió declarando su incompetencia en la sentencia número 149/2017 de 9 de mayo en una demanda de idéntico contenido sin que la misma hubiera sido recurrida .

Además en el procedimiento en el que recayó sentencia de 9 de mayo se acordó mediante Auto de 6 de Abril de 2016 la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil. El Juzgado no acordó la continuación del procedimiento en lo que respecta a la pensión de alimentos sino que suspensión íntegramente el curso del proceso.

Por lo que de conformidad al artículo 48.2 de la LEC se solicita la nulidad de todo lo actuado dictando una resolución por la que se acordara la inadmisión integra de la demanda.

2º Existencia de cosa juzgada formal y material: vulneración de los artículos 207 y 222 de la LEC.

La juzgadora incumple el artículo 207 de la LEC al ignora lo que ella misma resolvió en la sentencia de 9 de mayo de 2017 ignorando que se está ante una demanda del mismo contenido que la que dió lugar a la sentencia de 9 de mayo de 2017 y vulnerando con ello el artículo 222 apartado 4 de la LEC.

(5)La representación procesal de D. Manuel ha interpuesto recurso de apelacion contra el Auto de 13 de Noviembre de 2017 postulando en el SUPLICO el dictado de una resolución por la que se acordara la admisión a trámite de la demanda de modificación de medidas interpuesta por la parte apelante en relación al régimen de custodia y guarda de los dos menores Fausto y Elsa .

Entiende la parte apelante que con tal resolución se infringe el artículo 24 de la CE generando en la parte apelante una situación de indefensión al estar impidiendo que el Juzgado se pronuncie sobre una cuestión de fondo en interès d e los menores interés que no ha sido protegido en el Auto que se recurre .

El Auto infringe los artículo 775 de la LEC; artículo 24 de la CE; y artículo 404 de la LEC ya que es competencia del Letrado de la Administración de Justicia el dictado de la resolución que admite la demanda al no haber falta de jurisdicción y de competencia.

Se invocaron además de la sentencia de divorcio 174/2012 la sentencia de modificación de medidas numero 282/17 del Juzgado de Primera Instancia numero 6 de 19 de Julio ( procedimiento de modificación de medidas 1594/2016 y) y la sentencia de modificación de medidas 409/205 del Juzgado de Primera instancia numero 6 de Donostia-San sebastian de 18 de diciembre de 2015.



SEGUNDO.- Previo.-Datos preliminares .- A) 1º Sentencia de divorcio sin acuerdo de fecha 3 de septiembre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 3 de Donostia-San Sebastian en el procedimiento numero 756/2014 acordando, entre otros extremos, la guarda y custodia compartida de los menores Fausto y Elsa .

2º OF NUM002 de fecha 18-2-2016 decretando la situación de desamparo del menor Fausto '(....) y asunción de tutela por ministerio de la ley, con suspensión de la patria potestad y con ejercicio de la guarda mediante acogida de urgencia en el domicilio de Manuel , padre del niño(....)' .

Fijándose igualmente un régimen de visitas a favor de la madre de dos visitas semanales de hora y media.

OF NUM003 de fecha 18-2-2016 decretando la situación de desamparo de la menor Elsa '(....) y asunción de tutela por ministerio de la ley, con suspensión de la patria potestad y con ejercicio de la guarda mediante acogida de urgencia en el domicilio de Manuel , padre del niño(....)' .

Fijándose igualmente un régimen de visitas a favor de la madre de dos visitas semanales de hora y media.

3º OF numero NUM004 y NUM005 de 26 de Junio 2017 acordando, en relación a ambos menores, lo siguiente .

'- Atribuir la guarda con caràcter provisional al padre Manuel manteniendo la medida de tutela de la Diputación Foral hasta que el Juzgado de familia ratifique la medida de guarda y custodia a favor del mismo, en cuyo momento cesará la tutela de esta Entidad Pública .

Autorizar el siguiente régimen de visitas y contactos hasta que el Juzgado de Familia resuelva sobre el régimen de visitas y contactos que considere adecuado al interés de la persona menor de edad.

Con la madre: dos visitas semanales de hora y media de duración supervisadas por los profesionales del equipo de Intervención.(...)'.

4º Auto de fecha 23 de marzo de 2016 dictado por el Juzgado de Primera instancia numero 3 de Donostia-San Sebastian recaído en el procedimiento de modificación de medidas provisionales numero 10/2016 en el que tras el acuerdo entre los litigantes en el acto de la vista se decreto en esencia lo siguiente : - Fijación con cargo a Dña. Esperanza de una pensión alimenticia por un importe de 225 euros por cada hijo ( 450 euros mensuales en total ).

- Debiendo abonar cada progenitor el 50% de los gastos extraordinarios.

5º Sentencia de 9 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera instancia numero 3 de Donostia- San Sebastian en el procedimiento de modificación de medidas definitivas número 75/2016 en la que se acordó : - Desestimar la demanda de modificación de medidas instada por el Sr. Manuel denegando la modificación de medidas solicitada por la parte demandante y quedando sin efecto las medidas provisionales acordadas mediante Auto de 23 de marzo de 2016.

La demanda de modificación de medidas presentada por el Sr. Manuel pretendía en síntesis : Que la guarda y custodia de los menores se atribuyera en exclusiva al padre ( el Sr. Manuel ), con un régimen de visitas a favor de la madre, debiendo abonar ésta en concepto de alimentos la cantidad mensual de 275 euros por cada uno de los hijos. Mediante OTROSI DIGO interesaba la adopción de medidas provisionales siendo resuelta la petición mediante Auto de 23 de marzo de 2016 al que nos hemos referido en el apartado 4º precedente.

La sentencia de fecha 9 de mayo de 2017 devinó en firme al no haberse interpuesto contra la misma recurso alguno.

6º Auto de fecha 13 de Noviembre de 2017 dictado por el Juzgado de Primera instancia número 3 de Donostia-San Sebastian en el procedimiento de modificación de medidas definitivas numero 451/2017 acordando : - La inadmisión a trámite de la demanda de modificación de medidas instada por D. Manuel contra Dña. Esperanza en relación al régimen de custodia y visitas de los dos hijos menores Fausto y Elsa .

7º Auto de 18 de Diciembre de 2017 dictado por el Juzgado de Primera instancia numero 3 de Donostia- San Sebastian en el procedimiento de medidas provisionales coetáneas registrado con el numero 38/2017 en el cual se acordó la modificación provisional de las medidas adoptadas en la sentencia de 3 de septiembre de 2015 acordando, en exclusiva, lo siguiente : - La Sra. Esperanza ha de abonar en concepto de pensión alimenticia la cantidad de 285 euros / mes por cada uno de los dos menores.

- Los gastos extraordinarios serán abonados por ambos progenitores por partes iguales.

B.-) Los dos recursos de apelacion interpuestos lo son frente al auto de 13 de Noviembre de 2017 ( el consignado en el apartado 6º del epígrafe A).

La representación procesal de la Sra. Esperanza pretende en su recurso : 1º La inadmisión a trámite íntegramente de la demanda de modificación de medidas presentada.

2º Acordar la nulidad de lo actuado a partir de la fecha del dictado del Auto de 13 de Noviembre de 2017 incluyendo todo lo actuado en el procedimiento de medidas provisionales coetáneas numero 38/2017 seguido ante el mismo Juzgado ( epígrafe 7º del apartado A) La representación procesal del Sr. Manuel pretende en su recurso : - El dictado de una resolución por la que se acordara la admisión a trámite de la demanda de modificación de medidas interpuesta por la parte apelante asìmismo en relación al régimen de custodia y guarda de los dos menores Fausto y Elsa .

Fondo.- Se estudian de forma conjunta ambos recursos por la íntima vinculación que existe entre ambos y sus respectivos razonamientos.

La cuestión, en esencia, consiste en determinar si a la vista de la intervención del Ente Foral manifestada en las OF descritas en el apartado 'Previo ' epígrafe A) 2º y 3º el Juzgado de primera instancia número 3 es competente para conocer y resolver en relación a la modificación de medidas relacionadas con los menores Fausto y Elsa (atribución de guarda y custodia, visitas y comunicaciones y pensión alimenticia ) propuestas por el progenitor Sr. Manuel en su demanda de modificación de medidas presentada en Decanato el 18-10-2017.

Una respuesta afirmativa avalaría la tesis defendida por el Sr. Manuel procediendo el acogimiento de su recurso.

Una respuesta negativa a tal cuestión avalaría la tesis de la Sra. Raimunda procediendo el acogimiento de su recurso.

El Tribunal comparte el razonamiento presentado por la Sra. Esperanza en su recurso razonamiento y ello en base a la propia argumentación propuesta en el FJ

SEGUNDO del auto recurrido de 13 de Noviembre de 2017 el cual, a su vez, reiteró la argumentación dada en la sentencia de 9 de mayo de 2017, en concreto en su FJ

SEGUNDO, dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 3 de Donostia-San Sebastian pronunciamiento éste que devinó firme al no ser recurrido y que dada respuesta a una petición análoga a la actual igualmente formulada pro el padre el Sr. Manuel que, fue, en concreto, la atribución en exclusiva a su favor de la guarda y custodia de los menores, el establecimiento de un régimen de visitas a favor de la madre la Sra. Esperanza , con la obligación de ésta de abonar en concepto de pensión alimenticia la suma mensual de 275 euros por cada uno de los menores Fausto y Elsa .

El Tribunal, por avalarla, reproduce la argumentación básica contenida en las resolución es citadas : - FJ

SEGUNDO sentencia de 9 de mayo de 2017 : '

SEGUNDO.- intervención de la Diputación Foral de Gipuzkoa.

(....) Por tanto mientras la referida entidad ( Diputación Foral de Gipuzkoa) siga ostentando la tutela legal de los menores, este Juzgado no es competente para ratificar ni para modificar las medidas acordadas por la entidad Pública competente en materia de protección de menores ( cuestión esta que ya ha sido resuelta por el Juzgado de primera Instancia nº 6 de San Sebastián a través del procedimiento de oposición previsto en el artículo 172.2º del CC) por lo que ninguna prueba se ha de practicar en el presente procedimiento con el fin de acreditar tales extremos, correspondiendo a la propia Diputación Foral declara el cese de su intervención, una vez que por la misma se constate la desaparición de las causas que motivaron su asunción, o la concurrencia de alguno de los supuestos previstos en los artículos 276 y 277.1 o 172. 51º CC, en cuyo caso cualquiera de las partes podrá solicitar ante el Juzgado de familia competente la adopción de las medidas que considere necesarias a través de los procedimientos legalmente establecidos para ello, valorándose para ello las circunstancias concurrentes en cada momento (....)'.

- El FJ

SEGUNDO del Auto ahora recurrido de fecha 13 de Noviembre de 2017 declaró : '

SEGUNDO.- Del escrito de demanda se desprende que la Diputación Foral de Gipuzkoa, a día de hoy, no ha declarado el cese de su intervención, puesto que no se ha aportado ninguna resolución en este sentido, por lo que la misma sigue ostentado la tutela legal de los menores por ministerio de la Ley, correspondiendo a ésta la competencia para adoptar las medidas de protección de los menores que considere convenientes, lo que impide que este Juzgado entre a conocer sobre la solicitud de medidas relativas a la guarda y custodia, y régimen de visitas de los hijos, tal y como se resolvió en el procedimiento de Modificación de Medidas nº75/16, si bien, en el momento procesal en que nos encontramos, la apreciación de dicha circunstancia debe conducir a la inadmisión a trámite de la demanda en cuanto a dichos extremos, de conformidad con lo dispuesto en el art.403.1º de la LEC, con el fin de evitar actuaciones judiciales innecesarias. (....)'.

En resumen : 1º Los dos menores se encuentran a día de hoy en situación de desamparo por haberlo acordado así el Organo territorial competente ( el Ente Foral ) a quien se encomienda por ministerio de la ley la protección de los menores.

Tal competencia se contempla en el artículo 172.1 del CC conforme la redacción dada por la Ley Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que entró en vigor el 18 de agosto de 2015 e igualmente en los artículos 57 y ss Ley del País Vasco 3/2005 de 18 febrero de 2005.

2º La tutela de los menores sigue encomendada al Organo Foral siendo, en esta situación, éste el competente para adoptar las medidas de protección y guarda de los menores en cualquiera de sus modalidades que estime oportuno.

Efectivamente la situación legal de desamparo de un menor determina, por ministerio de la Ley, la tutela automática por parte de la entidad pública correspondiente y lleva, como remedio mediato, la búsqueda de la reinserción social del menor en su propia familia, siempre que no sea contrario al interés del menor ( artículo 172.ter 2 del Código Civil) que es la modalidad seleccionada en este caso por el Ente Foral al permanecer con su padre los dos menores, o su inserción en otro ámbito familiar mediante la figura jurídica del acogimiento.

3º El mantenimiento de la situación precedente ( la declaración de desamparo de los menores y la tutela legal de los mismos por parte del Ente Foral ) veda, por incompetencia, la intervención de los Organos de la jurisdicción Civil para la pretensión instada por el Sr. Manuel de modificación del sistema de guarda y custodia de los menores al no darse previamente ninguna de estas situaciones : a.-) La acción de recuperación del pleno ejercicio de la patria potestad y extinción de la tutela legal de la Entidad Pública, conforme al artículo 172.7 del CC , hoy artículo 172.2 del CC, tras la reforma por la Ley 26/2015de modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, durante el plazo de dos años, desde la notificación de la resolución administrativa de desamparo, por la que los progenitores que continúen ostentando la patria potestad, pero la tengan suspendida, podrán solicitar el cese de la suspensión y la revocación de la declaración de desamparo, por cambio de circunstancias siendo el plazo para el ejercicio de esta acción de caducidad.

b.-) Formular oposición, sin reclamación previa en vía administrativa, ante el Tribunal civil contra la resolución administrativa en la forma y trámites previsto en el artículo 780 de la LEC. Lo que se denomina la acción de oposición a las resoluciónes administrativas en materia de protección de menores, que, conforme al artículo 780 de la LEC, deberá formularse en el plazo de dos meses desde su notificación.

4º No se aprecia con la resolución dictada que se genere a los menores una situación de desprotección o indefensión.

Los menores se encuentran bajo la tutela del Organo Foral y en régimen de acogimiento en el domicilio de su padre quien atiende a su guarda y custodia.

5º Las cuestiones relacionadas con la competencia son de orden público procesal ex artículo 48 de la LEC y apreciables en cualquier momento por el Organo jurisdiccional como así ha acontecido en este caso.

La resolución recurrida no ha sido sino el producto de una revaloración de oficio de los presupuestos de su competencia y normas esenciales de procedimiento, que como materia de orden público procesal le eran, en todo caso, debidas e indisponibles para las partes, por propia naturaleza.

6º La situación precedente de falta de competencia del Tribunal Civil para adoptar cualquier medida referida al sistema de guarda y custodia de los menores implica igual falta de competencia para los pedimentos relacionados con el régimen de visitas, la prestación alimenticia y la contribución a los gastos extraordinarios.

TERCERA.- No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas causadas en la alzada a la vista de la especial naturaleza del presente procedimiento que afecta a la situación personal y económica de los dos menores.

PARTE DISPOSITIVA I.-) Desestimamos el recurso de apelacion interpuesto por la representación procesal de D. Manuel contra el Auto de 13 de Noviembre de 2017 dictado por el Juzgado de Primera instancia numero 3 de Donostia- San Sebastian .

II.-) Estimamos el recurso de apelacion interpuesto por la representación procesal de Dña. Esperanza contra el Auto de 13 de Noviembre de 2017 dictado por el Juzgado de Primera instancia número 3 de Donostia- San Sebastian y, en consecuencia, acordamos : 1º Inadmitir integramente la demanda de modificación de medidas presentada por D. Manuel .

2º Declarar en consecuencia la nulidad de todo lo actuado incluyendo lo actuado en el procedimiento de medidas provisionales coetáneas numero 38/2017 seguido ante el Juzgado de Primera instancia numero 3 de Donostia-San Sebastian.

Todo ello sin efectuar expresa condena en las costas generadas en la alzada.

Transfiérase el depósito de D. Manuel por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Devuélvase a Dª. Esperanza el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Lo acuerdan y firman Sus Señorías. Doy fe.