Auto Civil Nº 1025/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 930/2008 de 09 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

AUTO: 01025/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

S E C C I O N 24ª

Rollo nº : 930/08

Autos : 758/07

Procedencia : Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Leganés

Apelante : Dª. Pilar

Apelante: MINISTERIO FISCAL

Ponente. Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

A U T O Nº 1025

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A NUEVE DE OCTUBRE DE DOS MIL OCHO.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24 de ésta Audiencia Provincial, los autos

número 758/07, sobre Guarda y Custodia, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 3

de Leganés.

Como apelante Dª. Pilar .

Como apelante el MINISTERIO FISCAL

Siendo Ponente la Magistrado de la Sala la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ , que muestra el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta ya tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que con fecha 11 de febrero de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Leganés, se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se acuerda tener por terminado el presente procedimiento de Jurisdicción Voluntaria, procediéndose a su archivo y dejando testimonio suficiente en los autos."

Auto que rectificado por resolución de fecha 10 de marzo de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"SE RECTIFICA el auto de fecha 11 de de febrero de dos mil ocho , en el sentido de que donde se dice en la parte dispositiva contra la presente resolución cabe interponer recurso de reposición en el plazo de cinco días, debe decir contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por EL MINISTERIO FISCAL en base a las alegaciones contenidas en su escrito de fecha 17 de marzo de 2008. Asimismo por Dª. Pilar , se interpuso recurso de apelación contra la referida resolución por las razones que esgrime en su escrito de fecha 9 de mayo de 2008.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el supuesto de autos, por el Ministerio Fiscal y por Dª Pilar , se interpone recuso de apelación frente al auto de fecha 11 de febrero de 2.008 , en cuya virtud se acuerda tener por terminado y archivar el procedimiento de jurisdicción voluntaria iniciado a instancia del Ministerio Fiscal, para la atribución de guarda respecto de la menor Cecilia , al amparo del artículo 158 del Código Civil .

SEGUNDO.- Esta Sala no comparte el criterio del Juez "a quo" plasmado en la resolución disentida, siendo procedente la estimación del recurso, con revocación de aquel y devolución de las actuaciones al Juzgado de origen, para que se proceda a la continuación de la causa, ya por los trámites de jurisdicción voluntaria, ya tornando contencioso el expediente, y, una vez se practiquen las pruebas pertinentes, incluso acordándolas de oficio, pericial psicosocial, a título de ejemplo, se dicte resolución final con atribución de guarda de la menor a la persona que resulte idónea a tal efecto, siempre en beneficio de la niña.

Ha de precisarse en primer lugar, que la legislación a cuyo amparo se solicita la medida no es otra que el artículo 158 del Código Civil , en redacción dada por la disposición final 4ª de la LO 1/1996 de 15 de enero , a cuyo tenor:

"El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará:

1. Las medidas convenientes para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo, en caso de incumplimiento de este deber, por sus padres.

2. Las disposiciones apropiadas a fin de evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda.

3. En general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios.

Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un procedimiento de jurisdicción voluntaria."

Es en efecto posible, tal y como sostienen los recurrentes, y con acogimiento en el artículo 158 del Código Civil, número segundo , en procedimiento de jurisdicción voluntaria, nombrar guardador legal, sentido en el que se han venido a pronunciar las diversas Audiencias Provinciales, autos de 24 de marzo de 1.992 y 16 de marzo de 2.004, de la A.P. de Asturias, de 14 de enero de 2.002 , de la A.P. de Santa Cruz de Tenerife, de 6 de junio de 2.006 , de esta misma Audiencia, de 31 de enero de 2.006, de la A.P. de Guadalajara y de 23 de enero de 2.007, de la A.P. de Barcelona.

Así, se circunscribe la cuestión a determinar la tramitación procesal del expediente, y a tal respecto, deberá estarse al contenido de la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 1/1.996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , a cuyo tenor, se aplicarán las normas de la jurisdicción voluntaria a las actuaciones que se sigan para adoptar las medidas previstas en el artículo 158 del Código Civil , quedando a salvo el ejercicio de las acciones en la vía judicial ordinaria.

La normativa sobre jurisdicción voluntaria se contiene en el Libro III de la L.E.Civil de 1.881, estableciéndose las disposiciones generales en los artículos 1.881 a 1.824 de la misma.

El Juez "a quo", aplica automáticamente lo dispuesto en el artículo 1.817 , y procede al archivo de las actuaciones sin más que tomar en consideración la mera manifestación del padre de la menor de oponerse a que Dª Pilar sea guardadora de la niña.

Como viene indicando el Ministerio Fiscal, dicho precepto no contiene una norma absoluta, en cuanto presenta excepciones en las que no se caracteriza esta como regla general, natural o normal de procedimiento de jurisdicción voluntaria, en el marco de la protección o defensa de menores o incapaces, donde la oposición de algún interesado se ventila en el mismo procedimiento, sin necesidad de convertirlo en contencioso (Disposición Adicional tercera de la L.O. 1/1.996 ).

Nos encontramos en presencia de materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, en el que es la prioridad la protección legal y judicial del menor de edad, teniendo en consideración que la facultad de guarda se configura legalmente como una facultad-deber (artículo 154 del Código Civil ), debiendo darse prevalencia al interés del menor sobre cualquier otro, aún legítimo, que pudiera concurrir (artículo 2 de la L.O. 1/1.996 ). Ello en relación con el propio artículo 158 del Código Civil arriba transcrito.

Es así la finalidad de la norma facilitar una rápida y fluida adopción de la medida, simplificando el trámite y salvando los estrechos cauces procesales a seguir cuando de otras materias se trata, pudiendo incluso adoptarse urgentemente, de oficio y en cualquier tipo de proceso, de manera que no es dable dejar de adoptarlas por la oposición de interesado, pues en tal caso, no se acordarían en el mismo proceso, así el propio artículo 158 del Código Civil , excluye la posibilidad de que por oposición de un interesado se transforme el procedimiento.

El juego de la disposición adicional tercera, aunque la primera guarde silencio, determina que la oposición de un interesado se ventile en el mismo procedimiento, sin convertirlo en contencioso, diferencia aparente y no real, toda vez que del artículo 158 resulta que la medida se adopta de oficio si hay motivos para ello, cabiendo recurso en un solo efecto y pudiendo ejercerse acciones en la vía judicial ordinaria.

De ello no deviene indefensión alguna al titular de la patria potestad, pues, careciendo la resolución que se dicte de fuerza de cosa juzgada, podrá siempre ejercitar acciones en el proceso que corresponda, como podrá interponer contra aquella recurso de apelación, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.820 de la L.E.Civil de 1.881 . Tampoco deriva indefensión alguna por entrarse en el fondo del asunto, puesto que le viene permitido exponer lo que estime oportuno en orden a la medida instada y si se acuerdan diligencias razonablemente necesarias para resolver fundadamente. Por lo demás, el Juez tiene amplias facultades para acordar las diligencias de prueba que considere oportunas a fin de determinar la necesidad de la medida, como pueda ser el dictamen pericial psicosocial o sociofamiliar, siendo factible incluso atribuir la guarda al propio progenitor biológico de ser ello lo más beneficioso al menor.

A mayor abundamiento, en el supuesto de autos, además de no advertirse intereses en conflicto, en el peor de los supuestos habríamos de decantarnos por el superior interés del niño, claro está, una vez se tenga la seguridad, a través de las diligencias de prueba que se practiquen, de cual es la medida más conveniente.

Pero es más, aún admitiendo que ante la oposición formulada hubiera de aplicarse el artículo 1.817 , debemos puntualizar, en orden a la oposición deducida, que el padre se ha limitado, sin más, a manifestar que se opone a que se designe guardadora a la tía materna, quien de hecho la ha venido ejerciendo por periodo prolongado, sin que resulte en las actuaciones que el padre haya realizado acto alguno efectivo, ni ejercitado acción, para convivir con Cecilia y tenerla en su compañía, ni siquiera ha dado explicación alguna de los motivos de su oposición, ni ha ofrecido alternativa, siendo que al padre le viene restringido el régimen de visitas y comunicaciones con la hija, sin que en ningún momento haya promovido modificación de medidas ni reclamado el ejercicio de la potestad por el fallecimiento de la progenitora femenina de Cecilia , acaecida en febrero de 2.006.

Es además muy distinto archivar de plano el expediente sin más, lo que no viene previsto en el artículo 1.817 , que transformarlo en contencioso, acomodándolo a los trámites del juicio correspondiente, en este caso el verbal, cauce de los artículos 437 y siguientes de la vigente L.E.Civil , como se desprende de la disposición derogatoria de la Ley 1/ 2.000, de 7 de enero, en su apartado 1º , excepción 1ª, último párrafo (Auto de 15 de diciembre de 2.001, de la Audiencia Provincial de Soria en tal sentido).

TERCERO.- Por lo expuesto, procede la revocación de la resolución recurrida, con estimación de ambos recursos, y devolución de las actuaciones al Juzgado de origen a los fines arriba dichos de continuación de la causa, ya por los trámites de jurisdicción voluntaria, ya tornando contencioso el expediente, decisión a adoptar por el Juez de instancia, y, una vez se practiquen las pruebas pertinentes, incluso acordándolas de oficio, se dicte resolución final con atribución de guarda de la menor a la persona que resulte idónea a tal efecto, siempre en beneficio de la niña.

No ha lugar a la pretensión deducida por el Ministerio Fiscal a medio de otrosí digo en su escrito de recurso, al carecerse por este tribunal de competencia, artículos 80 y 85 de la L.O.P.J . y concordantes, debiendo ventilarse la cuestión ante el Juzgado de Primera Instancia, donde además se ofrecen todas las garantías, como es, entre otras, la de articular oportuno recurso de apelación, lo que no puede ser obviado ni siquiera en aras a la economía procesal, que no habilita para suplir directamente al Juzgado, con privación a las partes de su derecho a obtener un doble enjuiciamiento de fondo por obra de órganos judiciales diferentes que actúen en instancias sucesivas.

CUARTO.- Al ser estimado el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Pilar , y ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra el auto de fecha 11 de febrero de 2008, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Leganés, en procedimiento núm 758/07 , debemos ACORDAR y ACORDAMOS: Desvuélvanse las actuaciones al Juzgado de origen a fin de que se ordene la continuación de la causa, ya por los trámites de jurisdicción voluntaria, ya tornando contencioso el expediente y, una vez se practiquen las pruebas pertinentes, incluso acordándolas de oficio, se dicte resolución final con atribución de guarda de la menor a la persona que resulte idónea a tal efecto, siempre en beneficio de aquella, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en al L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por éste nuestro Auto, del que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo acordamos y mandamos y firmamos. Certifico.