Auto Civil Nº 103/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 284/2007 de 16 de Mayo de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

AUTO: 00103/2007

APELACIÓN CIVIL

Rollo: 284/07

Asunto: Medidas Cautelares

Número: 227/06

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Porriño

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Ilmos. Magistrados

D. Manuel Almenar Belenguer

Dña. María Begoña Rodríguez González

D. Francisco Javier Menéndez Estébanez

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AUTO NÚM. 103

En la ciudad de Pontevedra, a dieciséis de mayo del año dos mil siete.

Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 284/07, dimanante de la pieza separada de medidas cautelares incoada con el núm. 227/06 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Porriño, siendo apelante el demandante D. Jacinto , no personado en esta alzada, y apelados los demandados "CONSTRUCCIONES ÁLVAREZ LAGO, S.L." y D. Octavio , representados por la procuradora Sra. Cabido Valladar y asistidos por el letrado D. Miguel Hinrichs Gallego.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho consignados en la resolución apelada y,

PRIMERO.- Con fecha 26 de diciembre de 2006 se pronunció por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pontevedra, en la pieza separada de medidas cautelares que, con el núm. 227/06 , se seguía a instancia de D. Jacinto , auto cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

"SE DESESTIMA la solicitud de adopción de medidas cautelares presentada por la Procuradora Dª Manuela Sendón Jurjo, en nombre y representación de D. Jacinto , con imposición a la parte solicitante de las costas de este incidente."

SEGUNDO.- Notificada la referida resolución, por la parte demandante se anunció la preparación de recurso de apelación, formalizado mediante escrito presentado el 14 de febrero de 2007 y en virtud del cual, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dictara resolución por la que, revocando la de instancia, se acuerde adoptar la medida cautelar solicitada de paralización de las obras de la licencia nº 131/06 sobre la finca de litis.

TERCERO.- Del referido recurso de apelación se dio traslado a la demandada, que se opuso al mismo en virtud de escrito presentado el 16 de marzo de 2007 y mediante el que, con cita de los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba solicitando que, previos los trámites legales, se dicte resolución por la que se desestime el recurso, con expresa imposición de costas a la parte recurrente, tras lo cual con fecha 30 de marzo de 2007 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó la formación del oportuno rollo de apelación, en el que se designó ponente al magistrado Sr. Manuel Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la sala.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos contenidos en la resolución objeto de recurso en la medida que no se opongan a los siguientes.

PRIMERO.- En el expediente que nos ocupa, D. Jacinto , parte demandante en el juicio ordinario seguido con el nº 227/06 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Porriño, sobre deslinde, amojonamiento y reivindicatoria, contra "Construcciones Álvarez Lago, S.L." y otros, solicitó la medida cautelar de cesación de actividad, y más concretamente, de paralización de la obra que la entidad demandada en aquel procedimiento, comenzó a ejecutar sobre parte del terreno litigioso con fecha 7 de julio de 2006, al amparo de la licencia nº 131/06 del Ayuntamiento de Mos, argumentando que, de no adoptarse dicha medida, el perjuicio que se causaría sería muy grave, puesto que desaparecería la finca objeto de la demanda.

El Juzgado "a quo" desestimó la medida cautelar interesada al entender, primero, que carece de sentido que la pretensión cautelar se dirija contra todos los demandados cuando las obras se llevan a cabo únicamente por la entidad "Construcciones Álvarez Lago, S.L.", actual propietaria del terreno; segundo, que la parte solicitante no explica los hechos y circunstancias que permitirían la presentación de la solicitud en este momento, incumpliendo lo dispuesto en el art. 730.4 LEC ; tercero, que la medida que se pretende incurre en inadecuación de procedimiento, ya que entra de lleno en el objeto del proceso sumario de suspensión de obra nueva, al que debe acudirse con preferencia a la adopción de una medida cautelar; y, finalmente, que no concurre ninguno de los requisitos exigidos en el art. 728 LEC para su adopción, puesto que, respecto al "periculum in mora", no consta en autos el estado de las obras y la porción de terreno en la que se realizan, habiendo reconocido la propia parte demandante en el acto de la vista que los posibles signos delimitadores de los terrenos han desaparecido, y, con relación al "fumus boni iuris" o apariencia de buen derecho, que el demandante no aporta ningún documento que permita, en los términos del art. 728.2 LEC , la identificación de la finca litigiosa, sin que la escritura de adjudicación de herencia ni el informe pericial que se acompañan a la demanda sean suficientes a tales efectos.

Frente a esta resolución se alza la parte demandante y promotora del expediente, reiterando en vía de recurso los razonamientos expuestos en su escrito de solicitud de la suspensión cautelar sobre la concurrencia de los mencionados presupuestos.

SEGUNDO.- El recurso interpuesto por la solicitante de la medida cautelar no puede prosperar porque la petición no cumple ninguno de los presupuestos y requisitos legalmente exigidos.

En efecto, si el art. 726 LEC recoge la características o notas clásicas que definen a las medidas cautelares (entre las que destaca la de "ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente"), el art. 728 LEC establece en sus apartados 1º y 2º los presupuestos tradicionalmente exigidos para su adopción, a saber, el "fumus boni iuris" o riesgo derivado del transcurso del tiempo necesario hasta la obtención de un pronunciamiento definitivo ("sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria") y la apariencia de buen derecho o juicio provisional sobre la verosimilitud del derecho ejercitado ("el solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión"), añadiendo en el apartado 3º una exigencia adicional al disponer que "salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado".

Y en relación al momento para solicitar las medidas cautelares, el art. 730 prevé que se interesarán, de ordinario, junto la demanda principal (apartado 1º ), si bien admite la posibilidad de formular la petición con posterioridad a la presentación de la demanda, pero sólo "cuando la petición se base en hechos y circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos".

Por lo que se refiere a las formalidades que debe revestir la solicitud, el art. 732 LEC exige que se formule "con claridad y precisión, justificando cumplidamente la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción" (apartado 1º) y se acompañarán "a la solicitud los documentos que la apoyen o se ofrecerá la práctica de otros medios para el acreditamiento de los presupuestos que autorizan la adopción de medidas cautelares..." (apartado 2º).

Asimismo, el apartado 3º del art. 732 LEC ordena que "en el escrito de petición habrá de ofrecerse la prestación de caución, especificando de qué tipo o tipos se ofrece constituirla y con justificación del importe que se propone", lo que, a su vez, tiene su contrapartida en la previsión del art. 734.2 LEC sobre el desarrollo de la vista, en la que "se podrán formular alegaciones relativas al tipo y cuantía de la caución" y, además, "quien debiere sufrir la medida cautelar podrá pedir al tribunal que, en sustitución de ésta, acuerde aceptar caución sustitutoria, conforme a lo previsto en el artículo 746 de esta Ley "; alegaciones y petición que encuentran sentido sólo si el demandado ha tenido la oportunidad de conocer el ofrecimiento de caución, su calidad y cuantía, realizado por el solicitante de la medida cautelar en la propia solicitud, de suerte que dicho ofrecimiento y en este trámite se configura como presupuesto que posibilita al demandado el ejercicio de la facultad legalmente conferida.

Examinada a la luz de estas consideraciones la solicitud de paralización de las obras que realiza la demandada "Construcciones Álvarez Lago, S.L.", presentada por el demandante D. Jacinto , fácilmente se colige el incumplimiento de los presupuestos y requisitos legalmente exigidos.

De entrada, aunque es cierto que la solicitud no se dirige contra todos los demandados, sino sólo contra "Construcciones Álvarez Lago, S.L." y D. Octavio , así como que, en contra de lo que se afirma en la resolución combatida, el cauce procedimental es el adecuado (una vez iniciado el procedimiento declarativo no cabe acudir al juicio verbal de tutela sumaria para la suspensión de obra nueva) y la parte solicitante explica los hechos y circunstancias que, en su opinión, justificarían la presentación de la solicitud en este momento (con lo cual cumple, al menos formalmente, lo dispuesto en el art. 730.4 LEC ), no es menos cierto que, en primer lugar, el solicitante no ofrece en su petición caución alguna; de hecho, en el apartado VI de los fundamentos de derecho se rechaza la fijación de una caución argumentando: "Por lo que a la caución del art. 728.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere, esta parte, como así consta en los Autos de Juicio Ordinario 227/06 , tiene solicitado el Beneficio de Justicia Gratuita. Por ello solo prestaría caución, y la que el Juzgado determine, en el caso de que le sea denegado dicho Beneficio. En caso contrario queda exento del abono de dicha caución".

Dichas manifestaciones no llenan el requisito del art. 732.3 LEC , antes al contrario, suponen en la práctica la inaplicación del precepto. La recurrente podía haber interesado que no se fijase caución razonando la inexistencia de daños y perjuicios y, subsidiariamente, ofreciendo una concreta caución calculada en función de los parámetros señalados en el art. 728.3 LEC . Pero no lo hizo, sino que se limitó a negar la procedencia de la caución en función de una norma inaplicable (obsérvese que el art. 6 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no contempla dentro del contenido material del derecho la exención de la caución), sin hacer alusión alguna a la naturaleza y contenido de la pretensión y a sus posibles efectos sobre la actividad de la sociedad.

A mayor abundamiento, ya no es que se infrinja la exigencia apuntada, sino que tampoco concurren los presupuestos materiales clásicos recogidos en el art. 728. 1º y 2º LEC .

El solicitante de la medida cautelar pide la paralización de la obra que "Construcciones Álvarez Lago, S.L." realiza "en la zona de Costa en Guizán, porque existe un Procedimiento iniciado en este Juzgado que se sigue con el nº 227/06 , en el que reclamo el Deslinde, Amojonamiento y Reivindicatoria sobre parte del terreno en el que se está llevando a cabo la obra que se pretende se paralice", sin explicar, y mucho menos justificar, las situaciones que pudieran producirse durante la pendencia del proceso y que impidieran o dificultaran la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, es decir, qué riesgo concreto pudiera derivarse del de la pendencia del proceso.

En este sentido, se alega que la procedencia de la adopción de la medida cautelar que se solicita viene determinada porque de no adoptarse se dejaría sin objeto el Procedimiento de Juicio Ordinario nº 227/06, causando un grave perjuicio e irreparable a esta parte; de continuarse con la actividad consistente en la ejecución de la obra".

Nada se dice sobre el posible riesgo de demora procesal, ni las consecuencias que podría llevar aparejada la tardanza en dictar sentencia en orden a posibilitar situaciones fácticas o jurídicas no susceptibles de reposición. Una hipotética sentencia estimatoria daría lugar al deslinde y consiguiente amojonamiento, condenando al poseedor no propietario de la finca a restituir la porción de terreno resultante, sin que se razone sobre qué consecuencias no tendrían vuelta a atrás y por qué. Adviértase a este respecto que, si de lo que se trata es de que la desaparición de los marcos pudiera dificultar o imposibilitar la delimitación de las fincas, forzoso es destacar que, como resalta el Juzgador "a quo", la propia parte demandante admitió en la vista que los posibles marcos o mojones han desaparecido, y si la problemática surge en relación al hecho de que la construcción invada una zona que se declare propiedad del demandante, no cabe olvidar que, iniciado el procedimiento, estaríamos ante un supuesto de mala fe, con los efectos previstos en el art. 362 CC .

Por otra parte, tampoco se presentan datos, argumentos y justificaciones documentales o se ofrece cualquier otro medio de prueba que conduzcan a fundar un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de la pretensión.

La actora aporta con su escrito copia de la demanda y de un escrito dirigido al Ayuntamiento de Mos en el que interesa la paralización del expediente administrativo de licencia urbanística concedida a "Construcciones Álvarez Lago, S.L.", solicitando que se oficie al referido ente municipal para que remita copia de la resolución por la cual se concedió la licencia y que se saque testimonio del procedimiento ordinario nº 227/06, instado por el propio interesado y en el que, según se dice, obra toda la documentación justificativa de la medida.

Sin embargo, los tres primeros documentos no arrojan luz alguna que permita aventurar un pronóstico exitoso para la pretensión de nulidad porque ni ilustran sobre el título de dominio de la finca ni sobre la identificación del terreno reclamado y su relación con aquel título; y en cuanto al testimonio de particulares, correspondía a la parte proponente solicitar y aportar en tiempo y forma dicho testimonio, lo que motivó su inadmisión en el acto de la vista.

Nótese que la solicitante de la medida no acompañó testimonio de los particulares que estimaba convenientes para acreditar indiciariamente su derecho, ni propuso prueba testifical o pericial, o aun el interrogatorio de parte, que incorporaran al procedimiento un principio de prueba sobre la tesis defendida, sino que se limitó a la documental antedicha, insuficiente a los efectos de extraer conclusión alguna.

En estas condiciones, la Sala carece de los mínimos elementos para valorar fundadamente la concurrencia de los presupuestos indicados, esto es, si la pretensión invocada (y que se desconoce) aparece racionalmente fundada y si existe algún riesgo que pueda perturbar la efectividad de una hipotética sentencia estimatoria, por lo que, aun cuando hubiera un ofrecimiento de caución en forma, la petición nunca podría prosperar.

Es más, durante la sustanciación del recurso ha recaído en los autos principales sentencia desestimatoria de la demanda, lo que, sin perjuicio de la eficacia de un hipotético recurso de apelación, no hace sino ahondar en la ausencia de apariencia de buen derecho.

El recurso, pues, ha de ser rechazado.

TERCERO.- La desestimación del recurso comporta la imposición al recurrente de las costas de esta alzada (art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Jacinto , no personado en esta alzada, contra el auto dictado el 26 de diciembre de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Porriño , y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición al recurrente de las costas de esta alzada.

Así lo acuerda la Sala y lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados expresados al margen. Doy fe.