Auto CIVIL Nº 103/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 84/2011 de 08 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28
MADRID
AUTO: 00103/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28
t6
C/ General Martínez Campos nº 27.
Teléfono: 91 4931988/89
Fax: 91 4931996
ROLLO DE APELACIÓN: 84/11.
Procedimiento de origen: Diligencias Preliminares 452/2008.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid.
Parte recurrente: ASOCIACIÓN NACIONAL DE CONCESIONARIOS FIAT AUTO ESPAÑA (ANEFA)
Procurador: Don Antonio Rafael Rodríguez Muñoz.
Letrado: Don Santiago Gutiérrez y Arteche.
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ÁNGEL GALGO PECO
D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ
D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
AUTO Nº 103/2011
En Madrid, a ocho de julio de dos mil once.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo
el núm. de rollo 84/11, interpuesto contra el auto de fecha 17 de octubre de 2008, dictado en los autos de
Diligencias Preliminares nº 452/2008, sustanciados ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Madrid.
Ha sido parte en el recurso, como apelante, la ASOCIACIÓN NACIONAL DE CONCESIONARIOS FIAT
AUTO ESPAÑA (ANEFA) representada y defendida por los profesionales antes relacionados.
Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Madrid, con fecha 17 de octubre de 2008, se dictó auto, aclarado por otro de 29 de octubre de 2008, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'No ha lugar a lo interesado por el Procurador D. ANTONIO RODRÍGUEZ MUÑOZ en nombre y representación de ANEFA, archivándose las actuaciones.'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, la solicitante interpuso recurso de apelación y admitido a trámite fue remitido a esta audiencia provincial mediante oficio de fecha 11 de febrero de 2011.

Repartido el asunto a esta sección el día 21 de febrero siguiente, se formó el presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 7 de julio de 2.011.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La ASOCIACIÓN NACIONAL DE CONCESIONARIOS FIAT AUTO ESPAÑA (ANEFA) formuló solicitud de diligencias preliminares contra la mercantil 'FIAT GROUP AUTOMOBILES SAPIN, S.A.' interesando que se requiriera a la citada entidad con el siguiente objeto: 1º.- Aportación de original y copia legible para su autentificación, de toda la documentación en que se sustenten los acuerdos y tratos preliminares habidos entre la requerida y BBVA SERVICIOS, S.A., para la promoción por la segunda del modelo FIAT Bravo 1.9 8v Diesel Multijet (denominado por la marca, DINAMIC) 120 CV edición limitada, a través de las sucursales bancarias de la entidad BBVA, para su traslado a la promovente.

2º.- Aportación de original y copia legible en español para su autentificación, de certificación suscrita por el consejero delegado de la entidad, aportando copia de toda la documentación descriptiva de los importes que integren cada uno de los costes variables de producción del modelo FIAT Bravo 1.9 8v Diesel Multijet (denominado por la marca, DINAMIC) 120 CV edición limitada y de aquella descriptiva de los importes que integran cada uno de los costes fijos de producción del mismo modelo de vehículo, desglosando en ambos casos todas y cada una de las partidas y conceptos a que responden estos costes de producción fijos y variables, con traslado al promovente, debiendo especificarse en la certificación, por lo menos, los siguientes conceptos: 1.- Precio franco fábrica para los Concesionarios Españoles de dicho vehículo y modelo.

2.- Accesorios específicos de dicho vehículo y modelo con descripción lo más completa posible de los mismos y su precio unitario, sin IVA, y la cuantía detallada y desglosada de dicho impuesto.

3.- Descuento sobre factura a los Concesionarios Españoles de dicho vehículo y modelo.

4.- Gastos medios de transporte de dicho vehículo y modelo para su entrega al Concesionario Español, antes de impuestos y la cuantía de los mismos.

5.- Importes y cuantías de los impuestos que gravan dicho vehículo y modelo en España, a un comprador final, persona física sin ningún tipo de minusvalía.

6.- Aportación a la venta de dicho vehículo y modelo a los Concesionarios Españoles por parte de la Marca, impuestos incluidos.

7.- Costes medios de dicho vehículo y modelo del concepto denominado 'llave en mano' para el Concesionario en España, desglosados partida por partida antes de impuestos, así como la cuantía de los mismos (gastos de matriculación por Gestoría, placas de matrícula del vehículo, gastos de entrega del mismo por el Concesionario).

8.- Cualquier otro concepto más que grave o minore el precio de dicho vehículo y modelo para un Concesionario Español de la Marca, precisando el Concepto y cuantía de los mismos antes de impuestos, así como la cuantía de los mismos.

3º.- Aportación de certificación, con traslado a la promovente, en la que conste: a) el número de unidades que de dicho vehículo y modelo, se han vendido a fecha de la promoción ofrecida por el BBVA SERVICIOS, S.A. del modelo FIAT Bravo 1.9 8v Diesel Multijet (denominado por la marca, DINAMIC) 120 CV edición limitada, indicando el nombre de los concesionarios en España de la marca que han procedido a la entrega de dichos vehículos, así como el número que cada concesionario ha entregado a esa fecha de la promoción; y b) número de unidades que del modelo FIAT Bravo se han vendido durante el año 2007 y desde el 1 de enero de 2008 y hasta la fecha de la certificación por los concesionarios de la marca en España, realizándola por orden alfabético de cada uno de los concesionarios y estableciendo el número de unidades de dichos periodos pormenorizados por cada uno, señalando de dicho total de vehículos cuántos corresponden por Concesionario individualizados, por el sistema de Renting, Leasing o similar.

Según consta en el encabezamiento de la solicitud, las referidas diligencias preliminares se solicitan para preparar una futura demanda de juicio ordinario en materia de competencia desleal y reclamación de indemnización en resarcimiento por los daños y perjuicios irrogados contra la mercantil 'FIAT GROUP AUTOMOBILES SAPIN, S.A.' -aunque luego, en el cuerpo del escrito, en contra de lo anunciado, se alude también a otras acciones ajenas a la Ley de Competencia Desleal-, todo ello con apoyo en el artículo 24 de la Ley de Competencia Desleal, con relación a los artículos 129 a 132 de la Ley de Patentes y el artículo 256.1.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, La solicitante considera que los acuerdos habidos entre 'FIAT GROUP AUTOMOBILES SAPIN, S.A.' y BBVA SERVICIOS, por los que ésta ha realizado una campaña de promoción del referido modelo Fiat Bravo ofertándolo a un precio de 15.295 euros, inferior en 1.362,47 euros, al precio que pueden venderlo los concesionarios sin incurrir en pérdidas, podría constituir un acto de competencia desleal de venta a pérdida del artículo 17 de la Ley de Competencia Desleal, con infracción también del artículo 14 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, además de infringir el artículo 86 del Tratado de Roma (esto es, el artículo 82 del citado Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, en la numeración dada por el Tratado de Ámsterdam, que integra el actual artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea como consecuencia de la aprobación del Tratado de Lisboa) que prohíbe el abuso de posición dominante, así como el artículo 1.1.d de la Ley de Defensa de la Competencia de 3 de julio de 2007, al implicar el acuerdo entre BBVA y la futura demandada una práctica concertada - según se dice en el escrito de solicitud- con efecto de impedir la competencia al aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionan una desventaja competitiva.

La resolución apelada deniega las diligencias preliminares solicitadas por considerar 'que su contenido excede del objeto legal para su realización, que la exhibición de la documentación requerida al demandado deberá solicitarse en período probatorio por referirse al fondo del asunto puesto que se refiere a documentos que justificarían, en su caso, la prosperabilidad de la pretendida acción de defensa de la competencia, y por lo tanto afectaría a la prosperabilidad o no de la acción, no estando comprendida dentro de las actuaciones de preparación del proceso sino que la pretendida por el actor sería una actuación para evitar la presentación de un proceso contra el demandado o garantizar su éxito'.

Frente a la resolución dictada en primera instancia se alza la promovente que interesa su revocación y la adopción de las diligencias preliminares solicitadas en su escrito inicial.



SEGUNDO.- El tribunal participa de la decisión denegatoria de las diligencias solicitadas aunque discrepa de su concreta motivación.

El promovente aunque en el encabezamiento de su escrito de solicitud anuncia la futura presentación de una demanda por competencia desleal luego entremezcla, sin la debida precisión, el ilícito concurrencial de venta a pérdida ( artículo 17 de la Ley de Competencia Desleal) con la mera venta a pérdida ( artículo 14 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista), la prohibición de abuso de una posición dominante ( artículo 102 TFUE) y lo que se considera una práctica concertada prohibida por el artículo 1.1.d de la Ley de Defensa de la Competencia, ignorándose por qué en un caso se acude a la normativa comunitaria y en otro a la normativa nacional.

Las diligencias preliminares solicitadas sólo podrán acordarse al amparo del artículo 24 de la Ley de Competencia Desleal, que se han mantenido en el artículo 36 tras la reformada operada en dicho texto legal por la Ley de 30 de diciembre de 2009, en la medida en que sirvan para la comprobación de aquellos hechos cuyo conocimiento resulte objetivamente indispensable para preparar el juicio con relación, precisamente, a las acciones que se pretendan ejercitar por competencia desleal y no respecto de otras que puedan acumularse que quedarán sometidas al régimen del artículo 256 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En consecuencia, no pueden solicitarse ni acordarse diligencias preliminares para la comprobación de hechos al amparo del artículo 24 de la Ley de Competencia Desleal para preparar el juicio en el que pretendan ejercitarse acciones fundadas en la Ley de Comercio Minorista o en la infracción del Derecho de la competencia nacional o comunitario, debiendo acudirse en estos casos a las diligencias preliminares de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Precisado lo anterior, resulta patente que las diligencias solicitadas no tienen acomodo en los apartados 1º y 2º del artículo 256.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, invocados por el promovente, al menos, en el encabezamiento de su solicitud.

Como recuerda el Tribunal Supremo en su auto de 11 de noviembre de 2002, el artículo 256 de la Ley de Enjuiciamiento Civil configura las diligencias preliminares conforme a un sistema de 'numerus clausus' de modo que sólo pueden considerarse como tales las establecidas en el citado precepto o las previstas en las correspondientes leyes especiales a que se refiere el nº 7, actualmente nº 9º, del artículo 256.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ahora bien, que no se siga un sistema de 'numerus apertus' no implica que las diligencias preliminares expresamente previstas no puedan ser interpretadas de un modo flexible, para facilitar a los interesados en interponer un litigio judicial obtener elementos fácticos que le permitan hacerlo. Pero la interpretación de las normas jurídicas es una técnica jurídica que tiene sus cánones y sus límites, y está destinada a la búsqueda y determinación del sentido y significación de una norma jurídica. No se trata de un instrumento jurídico para renovar la legislación o para eliminar requisitos que en un determinado momento puedan considerarse absurdos, en este sentido, auto de este tribunal de 13 de junio de 2008.

Las diligencias solicitadas no pueden tener acogida al amparo del artículo 256.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil pues no se pretende la exhibición de documentos en los que conste la capacidad, legitimación o representación de la futura demandada y menos aún con apoyo en el artículo 256.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil pues, como ya hemos señalado en autos de 17 de julio de 2008 y 3 de diciembre de 2010, para que proceda la diligencia preliminar al amparo del nº 2 del artículo 256.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es preciso que la cosa cuya exhibición se pretende sea el objeto fundamental del futuro proceso con la finalidad de identificar la misma y constatar su estado, sin que a través de la misma puedan terceros obtener el examen de la contabilidad y documentos de la sociedad que el propio artículo 256.1.4º restringe al socio o comunero.

Lo hasta ahora expuesto determina que sólo estará justificada la adopción de las diligencias solicitadas en la medida en que tengan encaje en el artículo 24 de la Ley de Competencia Desleal y así lo exija el ejercicio de las acciones de competencia desleal que se anuncian y no las demás que no pueden preparase por la vía de la comprobación de hechos, sin que aquéllas tengan acomodo en el artículo 256 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



TERCERO.- Como señalamos en nuestro auto de 18 de enero de 2008, seguido por el de 3 de diciembre de 2010, quien pretenda ejercitar una acción de competencia desleal podrá solicitar del juez la práctica de diligencias para la comprobación de aquellos hechos cuyo conocimiento resulte objetivamente indispensable para preparar el juicio. Tales diligencias se sustanciarán de acuerdo con lo previsto en los artículos 129 a 132 de la Ley de Patentes, y podrán extenderse a todo el ámbito interno de la empresa ( artículo 24 de la Ley de Competencia Desleal cuyo contenido, tras la reforma operada por la Ley de 30 de diciembre de 2009, ha pasado al artículo 36).

El artículo 24 de la Ley de Competencia Desleal en su primitiva numeración, que es el aplicable por razones temporales, contempla una diligencia preliminar específica que se somete no al régimen común de la Ley de Enjuiciamiento Civil sino al propio de las diligencias de comprobación de hechos de la Ley de Patentes con el que presenta notables diferencias, entre otras, en su contenido, tramitación y forma de practicarse sin intervención del proponente.

Por su parte, el artículo 129.3 de la Ley de Patente al que se remite el citado artículo 24 de la Ley de Competencia Desleal, exige la presencia de un elemento o requisito de carácter positivo para que el juzgado pueda acceder a la práctica de las diligencias de comprobación de hechos, a saber: la concurrencia de circunstancias que hagan que sea presumible la violación de la patente (aquí el ilícito concurrencial), no resultando ocioso destacar que la propia dicción legal que emplea ('solo podrá acordarse', señala textualmente la norma) nos proporciona una idea bastante aproximada del grado de rigor con que debe valorarse la concurrencia de dicho requisito en atención a los riesgos que para la privacidad de toda actividad empresarial pudiera comportar una hermenéutica flexible o un grado no deseable de tibieza judicial en torno a dicho particular.

En la citada resolución señalamos lo siguiente sobre el alcance de dicho requisito: 'El precepto no impone explícitamente carga procesal alguna, pero de lo que no cabe la menor duda es de que sí requiere que el tribunal ante el que se presenta la petición se encuentre en condiciones de 'presumir', siquiera a nivel indiciario, la violación de la patente (en nuestro caso, la práctica desleal) a partir de las circunstancias del caso. Y, si tenemos en cuenta que el método presuntivo es una forma de razonamiento deductivo por el que, a partir de determinados hechos contrastados (los 'hechos-base') se colige la existencia de otros hechos no contrastados (los 'hechos presuntos') mediante la utilización de las reglas del criterio humano, no se ve -y nada sugiere al respecto la apelante- de qué manera podría el órgano judicial elaborar la operación deductiva o presuntiva (aún cuando fuera a un nivel de exigencia simplemente indiciario, insistimos en este matiz) si, no siendo notorios los 'hechos base', tampoco la parte le proporciona indicio alguno de su existencia.' En el caso que nos ocupa, son varias las razones que justifican la denegación de las diligencias solicitadas.

En primer lugar, la única acción por competencia desleal que se anuncia y especifica en la demanda es la de resarcimiento de daños y perjuicios para la que no goza de la necesaria legitimación activa la asociación promovente a la luz del artículo 19 de la Ley de Competencia Desleal (en la actualidad, artículo 33 de la Ley de Competencia Desleal).

En todo caso, no existe el menor indicio del ilícito concurrencial invocado (venta a pérdida), lo que determina la denegación de las diligencias solicitadas que, por otra parte, nunca podrían consistir en la confección de documentos o certificaciones por la futura demandada, aunque sí podrían tener cobijo bajo las diligencias de comprobación de hechos el examen de la documentación o la contabilidad de aquélla para constatar determinados hechos, siempre en la forma prevista en el artículo 130 de la Ley de Patentes.

Del mero hecho de que se oferte la venta de un determinado vehículo a un precio inferior en 1.362,47 euros al que podrían ofertarlo los concesionarios de la marca sin obtener beneficio alguno, no cabe presumir indiciariamente que el precio de venta a través de la promoción del BBVA (15.295 euros) implique una venta a pérdida entendiendo por tal el promovente la que sea inferior a la media de costes variables o, al menos, inferior a la media de costes totales pero superior a la media de costes variables y, en todo caso, el ilícito concurrencial, no consiste en la mera venta a pérdida sino que ésta sólo se reputa desleal cuando, entre otros supuestos, forma parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o un grupo de competidores y, desde luego, no se ha explicado cómo puede considerarse al fabricante competidor de sus concesionarios y menos aún que la promoción que efectúa el BBVA con respecto a un concreto modelo de un vehículo marca FIAT responda a la estrategia de eliminar a los concesionarios del fabricante que es la red a través de la cual vende los vehículos que fabrica y respecto de la que no existe el menor indicio de su intención de eliminarlos por el hecho de que el BBVA promocione un determinado modelo de un vehículo marca FIAT de entre todos los modelos y vehículos de la marca que se venden a través de la red de concesionarios que, según el promovente, trata de eliminar el fabricante.

Los razonamientos expuestos justifican la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el nº 1 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda: 1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Antonio Rafael Rodríguez Muñoz en nombre y representación de ASOCIACIÓN NACIONAL DE CONCESIONARIOS FIAT AUTO ESPAÑA (ANEFA) contra el auto dictado el 17 de octubre de 2008 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Madrid, en las diligencias nº 452/2008 del que este rollo dimana.

2.- Confirmamos la resolución recurrida.

3.- Imponemos a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Así, por este Auto, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal que constan en el encabezamiento de esta resolución.