Auto CIVIL Nº 103/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2323/2016 de 02 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax / Faxa : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-15/011827
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2015/0011827
Recurso de apelación / Apelazioko errekurtsoa 2323/2016 - O
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia - UPAD Civil /
Donostiako Lehen Auzialdiko 7 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Pieza oposición a la ejecución hipotecaria 1/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA RURAL DE NAVARRA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ
Abogado/a / Abokatua: FERMIN JAVIER ARMENDARIZ VICENTE
Recurrido/a / Errekurritua: Jose Luis y Jose María
Procurador/a / Prokuradorea: URIZ MARTIN GONZALEZ y JUAN GUILLERMO GONZALEZ
BELMONTE
Abogado/a/ Abokatua: JUAN GONZALO OZCARIZ OUTEIRAL
A U T O N.º 103/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO./ILMA. SR./SRA. PRESIDENTE/A : D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
MAGISTRADO/A : D./D.ª LUIS BLANQUEZ PEREZ
MAGISTRADO/A : D./D.ª FELIPE PEÑALBA OTADUY
LUGAR : DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN
FECHA : dos de Julio de dos mil diecinueve

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de San Sebastián se dictó auto de fecha nueve de Mayo de 2.016 , cuya parte parte dispositiva dice así: 'Que estimando la oposición formulada por la Procuradora Sra. Martin en representación de D. Jose Luis frente a la ejecucion hipotecaria despachada a instancia de la Procuradora Sra. Alvarez en representación de Caja Rural de Navarra S. Coop de Crédito, DEBO DECLARAR Y DECLARO la abusividad y consiguiente nulidad de la Clausula Séptima b) 'Resolucion anticipada del contrato' de la escritura de préstamo hipotecario de 10 de mayo de 2007 que constituye el título ejecutivo, y en consecuencia DEBO ACORDAR Y ACUERDO el sobreseimiento de la ejecución despachada por Auto de 6 de noviembre de 2015, sin expreso pronunciamiento sobre costas.

Llévese testimonio de la presente resolución a la EJH 823/15.'

SEGUNDO.- Por la representación procesal de la entidad Caja Rural de Navarra, Sociedad Cooperativa de Crédito, se ha interpuesto recurso de apelación contra ese auto de fecha nueve de Mayo de 2.016, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de San Sebastián . Tras la admisión de dicho recurso, se elevaron los autos a este Tribunal, y, una vez alzada la suspensión acordada en su momento, se señaló día para Votación y Fallo el tres de Junio de 2.019.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas en la ley.



CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por parte de la entidad Caja Rural de Navarra, Sociedad Cooperativa de Crédito se ha interpuesto recurso de apelación contra el auto de fecha nueve de Mayo de 2.016, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de San Sebastián , en solicitud de que se dicte nueva resolución judicial, por la que, estimando el recurso presentado, revoque la de primera instancia, declarando la validez de la cláusula séptima de la escritura de préstamo hipotecario formalizado con ella, ordenando la continuación de la ejecución por los importes reclamados en su escrito de demanda y por los trámites oportunos, con expresa condena en costas a la parte contraria en el caso de que se opusiese al presente recurso de apelación.

Y alega para fundamentar su recurso que en el presente procedimiento el prestatario Don Jose Luis no ostenta la condición de consumidor y usuario y, por lo tanto, no debe gozar de la especial protección que la Ley establece para este tipo de personas, que, a pesar de que en la cláusula octava dela escritura de préstamo hipotecario se estipula que el destino del préstamo era la compra de vivienda, cierto es también que la finalidad que tuvo finalmente dicha vivienda, cuanto menos, queda alejada del disfrute de un mero consumidor, que el ejecutado es propietario y ostenta el cargo de administrador de varias mercantiles, estaba más que habituado a la contratación de operaciones bancarias, así como a la compraventa y alquiler de bienes, y es titular de posiciones globales y fondos de inversión, que procedió a otorgar en el año 2004 nuevas capitulaciones matrimoniales, para modificar su régimen legal matrimonial de gananciales a separación de bienes, con el único fin de preservar su patrimonio familiar, que la vivienda en cuestión no constituye la vivienda habitual del demandado, que durante el siguiente año al otorgamiento del presente préstamo hipotecario adquirió nuevamente en el ejercicio de su actividad profesional varias fincas situadas en La Jana (Registro de la Propiedad de Sant Mateu) y un pabellón en Pasaia, y que actuó en todo momento con la finalidad de utilizar el préstamo concedido para su actividad profesional, por lo que, en consecuencia, no son las cláusulas de esta escritura susceptibles de ser declaradas abusivas.

Añade, acerca de la inexistencia del carácter abusivo de la cláusula séptima relativa al vencimiento anticipado del préstamo, que se ha producido el cumplimiento por ella de la normativa vigente en el momento del vencimiento anticipado del préstamo, que en este caso, y hasta el cierre de la cuenta del préstamo, se habían impagado cuatro cuotas del préstamo y en la escritura no se especifica un mínimo de cuotas, pero si se dice que deben ser varias, ya que usa el plural, aplicándose en el presente caso la cláusula que no es contraria al contenido del art. 693 de la LEC ., que estamos frente a un préstamo hipotecario suscrito en fecha 10 de mayo de 2007, esto es, hace ya más de nueve años, y no se podría hablar de abusividad de aquellos títulos ejecutivos que en su día eran válidos, extendidos en la práctica bancaria y sobre los cuales no se planteaban problemas de transparencia e inclusión, y que, a día de hoy, la jurisprudencia exige entrar a estudiar cada préstamo que ha sido vencido y es reclamado judicialmente, para valorar si dicha actuación está justificada en función de los criterios de esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento, en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo, y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Y finaliza indicando que el incumplimiento del Sr. Jose Luis en el presente préstamo no es una cosa aislada, sino que ha ido incumpliendo poco a poco y uno tras otro todos los prestamos suscritos con ella, y que en el caso de autos la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no debe comportar el sobreseimiento del proceso de ejecución hipotecaria en curso, por cuanto podría suponer una grave penalización para el deudor al verse privado de las ventajas que el reformado proceso de ejecución hipotecario le ofrece.

A la vista de los términos en que ha sido formulado el presente recurso por parte de la entidad Caja Rural de Navarra, Sociedad Cooperativa de Crédito es evidente que se alega por la misma que se ha producido por parte de la Juzgadora de instancia un error en la valoración de las actuaciones y una incorrecta aplicación de las normas legales vigentes, que le ha conducido al dictado de la resolución controvertida, por la que se acuerda declarar nula la cláusula Séptima del contrato de préstamo hipotecario concertado entre la citada entidad y D. Jose Luis y se acuerda igualmente estimar la oposición formulada por el mismo contra la ejecución despachada, sin tomar en consideración su alegación de que dicho demandado carece de la condición de consumidor, y sobreseer el procedimiento, razón por la cual procede llevar a cabo el examen de las actuaciones, a fin de determinar si las mismas han sido o no correctamente valoradas y si ha sido o no aplicada al caso la normativa pertinente y reguladora de la materia de que se trata, y, por ello, si la resolución dictada ha de ser mantenida o, por el contrario, revocada en los términos que han sido pretendidos.



SEGUNDO.- Y una vez verificado el examen de las actuaciones, y en concreto el examen de la documentación a ellas aportada, el primer motivo del recurso interpuesto por la entidad Caja Rural de Navarra, Sociedad Cooperativa de Crédito, conforme al cual la misma cuestiona la condición de consumidor de D. Jose Luis , con base en las alegaciones que ya han sido mencionadas precedentemente, ha de ser rechazado, por cuanto que de dicha prueba no ha quedado en modo alguno acreditado que el capital del préstamo solicitado por el referido ejecutado estuviera destinado en alguna medida a su actividad profesional, es decir, que el mismo, con el importe obtenido, actuara en el ámbito de una actividad empresarial que por él se llevara a cabo en el momento de su otorgamiento, destinándolo a su financiación.

En efecto, se ha sostenido por parte de la entidad ejecutante que el contrato de préstamo hipotecario objeto del presente procedimiento no está cubierto por la legislación tuitiva de Consumidores y Usuarios, debido a que D. Jose Luis en el momento de la contratación no operaba como un consumidor, al haber utilizado el importe del crédito para la adquisición de una vivienda, que no fue por él destinada a residencia propia, dado que su domicilio habitual se hallaba situado en otra vivienda, por lo que estima dicha entidad que el mismo actuó en todo momento con la finalidad de utilizar el préstamo concedido para su actividad profesional y que se trataba de una operación destinada a la 'compraventa y alquiler de bienes', pero es lo cierto no sólo que esa ocupación de la vivienda por una tercera persona se ha llevado a cabo precisamente por parte de uno de los vendedores de la vivienda, que se ha reservado el derecho de usufructo sobre ella por un periodo de 12 años, no habiendo quedado justificado, por lo tanto, que abone importe alguno por la mencionada ocupación, sino que, además, no se ha acreditado tampoco el destino que tenga previsto darse a dicha vivienda en el futuro, es decir, si se pretende su arrendamiento, máxime si se tiene en cuenta que ha sido adquirido por él y por su hermana Dª. Irene , a lo que ha de añadirse que, de darse ese destino, tampoco podría negársele la condición de consumidor, ni se ha acreditado en modo alguno que el importe obtenido tuviera otro destino distinto del de la adquisición de dicha vivienda, es decir, que tuviera un destino relacionado con la actividad profesional del referido ejecutado.

Ciertamente, ha de precisarse que, en cualquier caso y si se pretende en el futuro utilizar la vivienda para su ocupación en régimen de alquiler, es lo cierto que esta problemática ha sido abordada en diferentes resoluciones, entre ellas la dictada en Pleno por nuestro Tribunal Supremo en fecha 16 de Enero de 2.017 , en la que determinó que 'el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional , dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º del Código de Comercio ' o la dictada en fecha 19 de Julio de 2.018, en cuyo Fundamento de Derecho Octavo 'A partir de la citada doctrina de la Sala, no consta que la adquirente recurrente realizara habitualmente este tipo de operaciones, por lo que la mera posibilidad de invertir sus ahorros para lucrarse con el alquiler o reventa de sus derechos no excluye su condición de consumidores. La cantidad total invertida se compadece más con un consumidor, que invierte sus ahorros, que con un profesional de la inversión, si se atiende al quantum invertido'.

Y tambien a este respecto es de destacar la sentencia del mismo Tribunal Supremo de fecha 13 de Junio 2018 establece en su Fundamento de Derecho Tercero, y se transcribe textualmente, lo siguiente: '5.- La sentencia recurrida considera que el prestatario /recurrente no tenía la condición legal de consumidor cuando concertó el préstamo, porque lo solicitó para financiar la adquisición de una vivienda que iba a destinar, no a la satisfacción de sus propias necesidades habitacionales, sino al mercado de alquiler.

Por lo que concluye que el prestatario es un inversor y no puede acogerse a la legislación protectora de los consumidores .6.- Sin embargo, lo relevante no es que invirtiera con ánimo de lucro, sino que la operación la realizara como operador económico, en un ámbito profesional.

A diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas o los entes sin personalidad, en el caso de las personas físicas el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor , puesto que cuando el art. 3 TRLGCU se refiere a personas físicas no hace mención a dicha intencionalidad lucrativa, sino que únicamente atiende al carácter empresarial o profesional de la actividad. Es decir, introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque pueda tener un ánimo de lucro. Idea que subyace, por ejemplo, en la Ley de Contratos de Crédito al Consumo, o en la regulación de la compraventa mercantil - art. 326 CCom .-. Y más específicamente, en la Ley 43/2007, de 13 de diciembre, de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio, cuyo art. 1.3 dice: '3. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

La jurisprudencia comunitaria considera que la actividad inversora con intención lucrativa no debe ser necesariamente un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor. Por ejemplo, en la STJCE de 10 de abril de 2008 (asunto Hamilton ), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de un contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE de 25 de octubre de 2005 (asunto Schulte ), sobre un contrato de inversión.

7.- Solamente cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad, ya que, de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom ( sentencia del pleno de la sala 16/2017, de 16 de enero ). Circunstancia que no concurre en el supuesto que nos ocupa.

8.- En consecuencia, lo relevante en este caso no es tanto que el Sr. (....) tuviera un ánimo lucrativo al comprar la vivienda, no para habitarla, sino para arrendarla a terceros, como que esa actividad supusiera una actuación empresarial o profesional.Es evidente que la adquisición de un inmueble para su arrendamiento a terceros implica la intención de obtener un beneficio económico, pero si esa actuación no forma parte del conjunto de las actividades comerciales o empresariales de quien lo realiza, no deja de ser un acto de consumo'.

Es evidente, en consecuencia con lo expuesto, que la alegación verificada por la entidad recurrente en el sentido de que el actor no ostenta la condición de consumidor, debido a que la vivienda adquirida la destinará finalmente, al parecer, al alquiler a terceras personas, no puede ser tomada en consideración, dado que ni se ha justificado ese destino final de la misma, puesto que en la actualidad es ocupada por el que fue su propietario, que, como ya se ha indicado, se ha reservado su usufructo por un periodo de 12 años, por lo que no se ha probado, de momento cuando menos, el interés lucrativo que pueda tener en su adquisición, aun cuando en el futuro pueda pretender un beneficio económico con ella, lo cual resulta cuestionable, teniendo en cuenta que la ha adquirido junto con su hermana Dª. Irene , actualmente propietarios ambos, por mitad y en proindiviso, de la nuda propiedad de la misma, ni se ha justificado tampoco que dicho destino final previsto se encuentre amparado o inmerso o implicado en una actividad económica, profesional o empresarial de D.

Jose Luis , ni que esa compra forme parte del conjunto de actividades de esa naturaleza, desarrolladas por el mismo.

En consecuencia con todo lo expuesto, no puede por menos que concluirse que de ninguna manera puede negarse al prestatario D. Jose Luis esa condición de consumidor que ha sido por él sostenida en el curso del procedimiento y, por lo tanto, ese primer motivo de recurso planteado por la entidad Caja Rural de Navarra, Sociedad Cooperativa de Crédito contra el auto controvertido ha de ser rechazado, al resultar el pronunciamiento contenido en el mismo a este respecto, tras analizar dicha cuestión, de todo punto correcto.



TERCERO.- Y, por lo que hace referencia al siguiente motivo de recurso planteado por la entidad Caja Rural de Navarra, Sociedad Cooperativa de Crédito, a través del cual la misma pretende que se deje sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula Séptima del contrato concertado entre ella y el demandado, la cual hace referencia a las causas de vencimiento anticipado, la consecuencia que de tal declaración se ha derivado, dicho motivo de recurso ha de ser desestimado, por cuanto que el examen de las actuaciones, y en concreto de la documentación a ellas aportada, pone de manifiesto que dicha cláusula ha de estimarse sin duda alguna nula, por abusiva, y como tal había de ser declarada, lo que había de conllevar el pronunciamiento contenido en el auto recurrido y por el que se acuerda la estimación de la oposición formulada por demandado a la ejecución despachada en su contra.

En efecto, la entidad Caja Rural de Navarra, Sociedad Cooperativa de Crédito ha presentado la demanda de ejecución hipotecaria, iniciadora de este procedimiento, frente a D. Jose Luis , en reclamación de la suma de 134.009,04 euros, correspondiente al saldo de la operación de préstamo que se dice pendiente a la fecha de cierre de la cuenta, por aplicación de la cláusula séptima del contrato suscrito entre ellos, cláusula de vencimiento anticipado, y se da la circunstancia de que la misma establece que 'No obstante el plazo fijado para la devolución del préstamo, la CAJA RURAL DE NAVARRA podrá resolver el contrato, declarando vencida totalmente la operación, y exigir el pago de la cantidad total adeudada en dicho momento por todos los conceptos, sin necesidad de requerimiento ni resolución judicial, en los siguientes casos: b) Cuando la PARTE PRESTATARIA no se halle al corriente en el pago de las anualidades o cuotas de amortización e intereses vencidos', por lo que no puede por menos que apreciarse que la mencionada cláusula resulta absolutamente desproporcionada y, por ello, ha de estimarse abusiva y, en consecuencia, nula.



CUARTO.- Desde luego, esta Sala ya se ha pronunciado en anteriores resoluciones, entre ellas en su auto de fecha 8 de Abril de 2.016, sobre la abusividad de cláusulas de vencimiento anticipado en supuestos similares al presente, con base en la doctrina establecida por las sentencias de nuestro Tribunal Supremo nº 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 y nº 79/2016, de 18 de febrero .

En efecto, en la primera de dichas sentencias del Tribunal Supremo, Sentencia de Pleno de 23 de diciembre de 2015 , el mismo analizó una cláusula de vencimiento anticipado similar a la que nos ocupa, conforme a la cual bastaba el impago de una cuota del préstamo, para que el Banco prestamista pudiera declarar vencida anticipadamente la operación, y señaló que la cláusula en cuestión no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación, aun cuando con posterioridad lo haya permitido la legislación, cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual, conforme al art. 693.3, párrafo 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la redacción dada por Ley 19/2015, de 13 de julio, y que, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Y, más puntualmente, la misma determinaba, y se transcribe textualmente, lo siguiente: '2.- En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 , sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

3.- Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Sin que el hecho de que la cláusula sea enjuiciada en el marco de una acción colectiva impida dicho pronunciamiento, pues precisamente lo que procede ante ese tipo de acción es un control abstracto de validez y abusividad. Por ello, la Audiencia únicamente se pronuncia sobre la nulidad de la cláusula y no sobre su aplicación.

4.- Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable. Pero ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC , cuando dice que 'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo' ; conforme a la interpretación que de dicho precepto ha hecho el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015, al decir '[l]a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 ).'.



QUINTO.- Y esa doctrina sentada por el Tribunal Supremo en esa resolución que ha quedado transcrita fue reiterada posteriormente en la segunda de la citadas sentencias, la sentencia de fecha 18 de Febrero de 2.016 , que corroboró el mismo criterio, pues en ambos casos se trataba de cláusulas de vencimiento anticipado recogidas en contratos de préstamo hipotecario concertados con una entidad bancaria, en los que se contemplaba la posibilidad de que la misma pudiera exigir anticipadamente, en forma total o parcial, la devolución del capital, con los intereses y gastos devengados, en caso de falta de pago, en sus vencimientos, de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses.

Es evidente, pues, que la declaración de abusividad de la cláusula y, por ello, su consiguiente declaración de nulidad se efectúa con total independencia de que la cláusula haya sido aplicada por la entidad bancaria transcurrido un periodo de impagados o de pagos irregulares por parte de la prestataria, pues la validez de la misma se analiza en abstracto, es decir, desde la perspectiva de la esencialidad de la obligación incumplida, de la gravedad del incumplimiento, en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo, y de la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Y se da la circunstancia de que, en el presente caso, y desde la citada perspectiva, se constata que la cláusula del vencimiento anticipado que antes ha sido reseñada tampoco vincula la facultad resolutoria del contrato de préstamo por parte del banco a parámetros cuantitativa o temporalmente graves, desde el momento en que se faculta a éste para declarar el vencimiento anticipado por impago de cualquier cuota del préstamo, préstamo que está previsto que se amortice en 420 pagos mensuales, que han de verificarse a todo lo largo de 35 años, con independencia de que el incumplimiento afecte a una o a más cuotas, o al principal o a los intereses, y, por lo tanto, sin limitar, como ya se ha indicado, el ejercicio de la mencionada facultad a aquellos supuestos en que el incumplimiento tenga un carácter grave con relación a la duración o a la cuantía del mismo, por lo que, en consecuencia, y como ya antes se ha mencionado, no puede por menos que estimarse que la misma resulta de todo punto desproporcionada, y, por ello, abusiva, y había de ser declarada nula, tal y como se ha acordado en la resolución dictada, la cual, en lo que a ese extremo respecta y al referido pronunciamiento declarativo de nulidad, por abusividad de esa cláusula, ha de ser confirmada.



SEXTO.- Una vez determinada la nulidad, por abusiva, de la cláusula del vencimiento anticipado, procede declarar las consecuencias de ello derivadas, siendo así que esta Sala ya se ha pronunciado también, en concreto en el antes citado auto de fecha 8 de Abril de 2.016, sobre las referidas consecuencias que han de extraerse de dicha declaración en procedimientos de ejecución hipotecaria, seguido o tramitados con fundamento en la citada cláusula, como sucede en el caso de autos.

Así, en la indicada resolución se exponía lo siguiente: 'Las consecuencias de la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado en el seno del procedimiento de ejecución hipotecaria han sido analizada con detalle por el auto de la sección primera de la audiencia provincial de Pontevedra de 30 de octubre de 2015 . La citada resolución estima, y esta Sala también lo comparte, que nos encontramos ante cuatro posibilidades: 1ª Sustituir la cláusula 6ª bis por el art. 693.2 LEC , de forma que, si el vencimiento anticipado se declara cuando hay al menos tres plazos mensuales insatisfechos, procedería seguir adelante la ejecución despachada por el principal reclamado; 2ª Entender que es de aplicación en el propio procedimiento de ejecución la facultad resolutoria prevista en el art. 1124 CC , lo que supone que, si el juez o tribunal valora que estamos ante un incumplimiento grave, pueda dar por resuelto el contrato y mandar seguir adelante la ejecución por el total; 3ª Considerar que, al anular la cláusula, únicamente pueden reclamarse las cuotas efectivamente vencidas y no pagadas, por lo que la ejecución debería continuar tan solo por dicha suma, sin perjuicio de ampliar la ejecución a los plazos que vayan venciendo; y 4ª Estimar que la cláusula de vencimiento anticipado es una cláusula que constituye fundamento de la ejecución y, por tanto, su nulidad comporta el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria, con independencia de que el acreedor pueda acudir a un procedimiento de ejecución ordinaria en reclamación de las cuotas vencidas, al amparo de la póliza, o a un proceso declarativo ordinario en reclamación del total capital prestado con invocación del art. 1124 CC .

Igualmente, esta Sala comparte las consideraciones que efectúa la indicada resolución para descartar las dos primeras alternativas. Como se ha expuesto, el TJUE circunscribe la aplicación supletoria de una norma legal al caso de que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligue a anular el contrato en perjuicio del consumidor, lo que aquí no sucede (por lo que atañe a la primera). Y el procedimiento de ejecución no es el cauce adecuado para resolver sobre la concurrencia de los presupuestos del art. 1.124 CC (por lo que atañe a la segunda).

Por último, ante la disyuntiva de las alternativas tercera (continuar la ejecución únicamente por las cuotas efectivamente vencidas y no pagadas, sin perjuicio de ampliar la ejecución a los plazos que vayan venciendo) y cuarta (acordar el sobreseimiento de la ejecución), esta Sala se inclina por esta última posibilidad.

La entidad bancaria ejecutante cuando promovió la demanda de ejecución fundamentó la misma en la aplicación del estipulación 7ª de los contratos que le habilitaba para declarar vencidos los préstamos y proceder al cierre de las cuentas reclamando todo el saldo deudor, por lo que entendemos que, acordar en este momento la continuación de la ejecución exclusivamente por las cantidades vencidas y no satisfechas en el momento de aplicar la cláusula de vencimiento anticipado, supondría incurrir en incongruencia 'extra petita' al disponer la continuación del procedimiento por causa distinta a la que motivó la demanda de ejecución'.

Y entendemos, como así lo hemos expuesto en una anterior resolución, dictada por esta Sala, que debemos seguir manteniendo el mismo criterio, tras el dictado de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de Marzo de 2.019 (Gran Sala, asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17 ), que resuelve dos cuestiones prejudiciales planteadas por la Sala 1ª del Tribunal Supremo y por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de Barcelona.

SEPTIMO.- En efecto, el día 8 de Febrero de 2.017 la Sala Civil del Tribunal Supremo, en su procedimiento nº 1752/2014, dictó un auto, en el que planteaba al Tribunal de Justicia de la Unión Europea la cuestión prejudicial acerca de si debe 'interpretarse el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE en el sentido de que admite la posibilidad de que un tribunal nacional, al enjuiciar la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor que prevé el vencimiento por impago de una sola cuota aprecie la abusividad solo del inciso o supuesto del impago de una cuota y mantenga la validez del pacto de vencimiento anticipado por impago de cuotas también previsto con carácter general en la cláusula, con independencia de que el juicio concreto de validez o abusividad deba diferirse al momento del ejercicio de la facultad'.

E igualmente formulaba ante el mismo Tribunal la cuestión acerca de si tiene 'facultades un tribunal nacional, conforme a la Directiva 93/13/CEE, para -una vez declarada abusiva una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria - poder valorar que la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, aunque determine el inicio o la continuación del proceso de ejecución contra el consumidor, resulta más favorable para el mismo que sobreseer dicho proceso especial de ejecución hipotecaria y permitir al acreedor instar la resolución del contrato de préstamo o crédito, o la reclamación de las cantidades debidas, y la subsiguiente ejecución de la sentencia condenatoria, sin las ventajas que la ejecución especial hipotecaria reconoce al consumidor'.

Y la respuesta ofrecida a ambas cuestiones planteadas se contiene en la sentencia antes mencionada, de fecha 26 de Marzo de 2.019, emitida por el mencionado Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el cual en su parte dispositiva establece que 'Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y de que, por otra parte, esos mismos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales'.

OCTAVO.- Pues bien, en lo que hace referencia a la primera parte del pronunciamiento contenido en su declaración final, la misma sentencia, en su apartado 52, establece que 'con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , incumbe a los órganos jurisdiccionales remitentes abstenerse de aplicar las cláusulas abusivas con el fin de que no produzcan efectos vinculantes para el consumidor, salvo si el consumidor se opone a ello' y, en su apartado 54, determina que 'si el juez nacional tuviera la faculta de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tal contrato, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales'.

Y, tras efectuar las referidas consideraciones, en su apartado 55, concluye finalmente que 'En el presente asunto, la mera supresión del motivo de vencimiento anticipado que convierte en abusivas las cláusulas controvertidas en los litigios principales equivaldría, en definitiva, a modificar el contenido de dichas cláusulas afectando a su esencia. Por lo tanto, no cabe admitir el mantenimiento parcial de dichas cláusulas pues, de otro modo, se menoscabaría directamente el efecto disuasorio mencionado en el apartado anterior de esta sentencia', efecto que es precisamente el que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, las cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, de tal manera que el mencionado Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en lo que a este punto atañe, zanja la cuestión.

Y, en lo que hace referencia a la segunda parte de ese pronunciamiento igualmente contenido en su declaración final, con respecto del cual el citado Tribunal se ha manifestado más detalladamente, en el apartado 63 de su sentencia, señalando que 'si los órganos jurisdiccionales remitentes llegan a la conclusión de que los contratos de préstamo hipotecario en cuestión pueden subsistir sin las cláusulas abusivas controvertidas en los litigios principales, deberían abstenerse de aplicar dichas cláusulas, salvo que el consumidor se oponga a ello, en particular en el caso de que este considere que una ejecución hipotecaria seguida al amparo de tal cláusula le sería más favorable que el cauce del procedimiento de ejecución ordinaria.

En efecto, ese contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible', es evidente que del mismo se infiere que para que la actuación del juez nacional, que ponga remedio a la nulidad de la cláusula abusiva, sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal ( art. 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) no contravenga los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE , deben cumplirse dos requisitos, cuales son: 1.- Que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva; y 2.- Que la anulación del contrato exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.

NOVENO.- Entrando, a continuación, en el análisis de esos dos requisitos mencionados, ha de precisarse que esta Sala ya se ha pronunciado en una resolución previa, en la que se ha tratado esta misma cuestión, señalando, y se expone textualmente, lo que sigue: 'Por lo que respecta al primer requisito, el TJUE ya había declarado (así, STJUE de 21 enero de 2015, asuntos acumulados C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , apartado 33, que se remite a la STJUE de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai en sus apartados82 a84) que 'Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. No obstante, esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representaran para éste una penalización (véase, en este sentido, la sentencia, Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282 , apartados82 a84)' (la cursiva es nuestra).

Pues bien, puede definirse la cláusula de vencimiento anticipado como aquella estipulación consignada en un contrato que concede la facultad unilateral a una de las partes contratantes para resolverlo antes de su terminación con base en el incumplimiento de determinadas obligaciones asumidas por la otra parte contratante. En concreto, y por lo que respecta a un contrato de préstamo como el de autos consistiría en la facultad unilateral del prestamista de resolver el contrato una vez se acredite el impago por parte del prestatario de una cuota del mismo comprensiva de capital e intereses. Resulta evidente que el contrato de préstamo puede subsistir sin la referida cláusula y su eliminación supondría simplemente la exclusión de una ventaja de la que goza el prestamista.

También es verdad que la STJUE de 29 de marzo de 2019, entre las consideraciones que hace para fundamentar su decisión, hace referencia al 'enfoque objetivo' que se ha de adoptar para determinar si la supresión de la cláusula de vencimiento anticipado tendrá como consecuencia que los contratos de préstamo hipotecario no puedan subsistir. En concreto, declara en su apartado 60: 'Incumbe a los órganos jurisdiccionales remitentes comprobar, con arreglo a las normas de Derecho interno y adoptando un enfoque objetivo (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de marzo de 2012, Pernicová y Perenic, D-453/10, EU:C:144, apartado 32), si la supresión de esas cláusulas tendría que como consecuencia que los contratos de préstamo hipotecario no puedan subsistir'. A su vez, el apartado 32 de la STJUE de 15 de marzo de 2012, Pernicová y Perenic, remite a las conclusiones del Abogado General en sus puntos 66 a 68, señalando el punto 68 como factores decisivos a los efectos de determinar que el contrato objetivamente no puede subsistir: 1.- La posibilidad material objetivamente apreciable de la aplicación subsiguiente del contrato; y 2.- Excepcionalmente, podría considerarse una nulidad total del contrato cuando pudiera darse por supuesto que el negocio no se habría realizado sin las cláusulas nulas conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no sean las mismas.

Pues bien, como se ha expuesto, la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no obsta a la aplicación del contrato, que sigue subsistiendo. Y, por otra parte, tampoco cabe concluir que la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado determine una modificación de la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato de préstamo mercantil, como es el caso. La subsistencia o no de la cláusula de vencimiento anticipado no altera la esencia del contrato de préstamo dinerario consistente en la entrega por parte del prestamista de una cantidad de dinero al prestatario con la obligación de éste de devolverlo en su caso con determinados intereses en un determinado plazo ( arts. 312 y 314 del Código de Comercio ). De hecho, como pone de relieve el auto de 15 de mayo de 2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barcelona , la cláusula de vencimiento anticipado no se ha considerado a efectos de aplicación de la Directiva 13/93/CEE como elemento que defina el objeto principal del contrato (art.4.2 de la citada Directiva).

Por tanto, faltando el primer presupuesto exigido por el TJUE no cabe poner remedio a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal ( art. 693.2 LEC ).

Y, por otra parte, tampoco consideramos que concurra el segundo presupuesto. La STJUE de 29 de marzo de 2019 hace referencia a que 'la anulación del contrato exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales' (la cursiva es nuestra). Como hemos indicado, la exclusión de la cláusula de vencimiento anticipado no determina la anulación del contrato, por lo que no le puede exponer a consecuencias perjudiciales derivadas de ésta. La exclusión de la facultad del prestamista de dar por vencido el préstamo con carácter anticipado no le expone 'per se' a consecuencias perjudiciales al consumidor. El prestatario, se anule o no la cláusula, seguirá adeudando al banco prestamista las cantidades no satisfechas en el momento de interposición del procedimiento de ejecución, incrementadas con las devengadas con posterioridad y sus respectivos intereses; y seguirá expuesto a que éste le reclame la cantidad adeudada. La nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, en la medida en que no comporta la anulación del contrato, no determina que sea exigible del prestatario el pago del importe del préstamo pendiente de devolución (riesgo que se apunta en el apartado 58 de la de STJUE de 29 de marzo de 2019). Es cierto que la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado puede dar lugar a que la entidad prestamista opte por instar la resolución del contrato de préstamo al amparo del art. 1.124 CC , como admite la STS de Pleno nº 432 de 11 de julio de 2018 , pero ello no es una consecuencia de la exclusión del contrato de la cláusula declarada abusiva, sino una opción a la que puede acudir o no el banco prestamista, sin que pueda afirmarse a priori que ello va a exponer al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, porque, ni se puede anticipar que la demanda del banco prestamista vaya a ser estimada (deberá valorarse si el incumplimiento del prestatario puede calificarse como esencial y, como tal, justificativo de la resolución pretendida), ni puede concluirse que sea más beneficioso para el prestatario que continúe la ejecución ya iniciada con el riesgo cierto de perder en un futuro inmediato la finca hipotecada o disfrutar de la misma durante una plazo más prolongado (duración del nuevo proceso declarativo y posterior ejecución) y verse privado de unos privilegios procesales (posibilidad de que el deudor libere el bien hipotecado antes del cierre de la subasta mediante la consignación de la cantidad debida y posibilidad de obtener una reducción parcial de la deuda) de los que no ha hecho uso hasta el momento presente.

Y, por último, no se olvide que el juez nacional viene obligado a abstenerse de aplicar una cláusula cuando considere que la misma es abusiva 'salvo si el consumidor se opone' ( STJUE de 4 de junio de 2009, asunto C-243/08 , apartado 35), no constando en el presente caso dicha oposición.'.

DECIMO.- Y la misma conclusión ha de alcanzarse en este caso que nos ocupa, en el que nos encontramos ante un contrato de préstamo hipotecario, en el que se recoge con la inclusión en él de la cláusula del vencimiento anticipado, la facultad unilateral de la parte prestamista de resolver el mismo, una vez quede acreditado el impago por la parte prestataria de una cualquiera de las cuotas pactadas y devengadas, por cuanto que resulta evidente que dicho contrato puede subsistir sin la referida cláusula, dado que su declaración de nulidad tan solo conlleva que la entidad bancaria no podrá declarar vencido anticipadamente el mismo, pero quedan subsistentes las obligaciones de las partes contratantes, entre ellas la obligación de la parte prestataria de abonar las cuotas vencidas y las que sigan venciendo en el futuro, siendo así que no solo no se ha manifestado por la referida parte oposición alguna a la inaplicación de dicha cláusula, por su eliminación, ante su declaración de nulidad, sino que, de hecho, ha mostrado su total acuerdo con la decisión tomada.

En consecuencia con todo lo expuesto, y dado que la cláusula del vencimiento anticipado contenida en el contrato de préstamo suscrito entre las partes litigantes ha sido declarada nula y ha de ser eliminada y suprimida del referido contrato, siendo así que la ejecución que se pretende del mismo se encuentra basada en esa cláusula, que constituye su fundamento, dado que conforme a ella la entidad Caja Rural de Navarra, Sociedad Cooperativa de Crédito declaró vencido el préstamo y procedió al cierre de la cuenta y a la reclamación del saldo deudor, no puede por menos que concluirse que no solo procedía estimar la oposición formulada por la parte ejecutada al despacho de ejecución acordado, sino que, además, procedía acordar el sobreseimiento de esa ejecución despachada, es decir, el sobreseimiento del presente procedimiento, tal y como ha sido acordado en el auto controvertido, el cual, al resultar correcto tambien en lo que a este extremo respecta, ha de ser confirmado, con la lógica desestimación que ello ha de conllevar del recurso de apelación interpuesto en su contra.

UNDECIMO.- Dado que ha sido desestimado el recurso de apelación interpuesto por la entidad Caja Rural de Navarra, Sociedad Cooperativa de Crédito, deberá la misma abonar el importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia y con motivo de su tramitación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los artículos 394 y 561 del mismo cuerpo legal .

En atención a todo lo expuesto,

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad Caja Rural de Navarra, Sociedad Cooperativa de Crédito se ha interpuesto recurso de apelación contra el auto de fecha 9 de Mayo de 2.016, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de San Sebastián , y, en consecuencia, procede mantener los pronunciamientos contenidos en el mismo, imponiendo a la citada entidad apelante la condena al abono del importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia y con motivo de la tramitación del mismo.

Así, por este auto, lo acuerdan y firman Sus Señorías. Doy fe.