Auto CIVIL Nº 103/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 517/2020 de 11 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071

TEL.: 938294451

FAX: 938294458

EMAIL:aps15.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801947120198016638

Recurso de apelación 517/2020 -1

Materia: Medidas cautelares

Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Barcelona

Procedimiento de origen:Medidas cautelares previas (art. 727) 1537/2019

Parte recurrente/Solicitante: ASSEMBLEA NACIONAL CATALANA

Procurador: Jesús Sanz López

Abogado: Xose Senen Rodriguez Castro

Parte recurrida: FOMENTO DEL TRABAJO NACIONAL

Procurador: Fco. Javier Manjarin Albert

Abogada: Maria Teresa De Gispert Pastor

Cuestiones.- Medidas Cautelares. Competencia desleal.

AUTO núm. 103/2020

Ilmos. Sres. Magistrados

JUAN F. GARNICA MARTÍN

JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

LUÍS RODRÍGUEZ VEGA

MANUEL DÍAZ MUYOR

MARTA CERVERA MARTINEZ

En Barcelona, a 11 de junio de 2020

Parte apelante:Assemblea Nacional Catalana (en adelante ANC)

Parte apelada:Fomento del Trabajo Nacional (en adelante Foment)

Resolución recurrida:Auto.

Fecha: 20 de diciembre de 2019

Parte actora: Fomento del Trabajo Nacional

Parte demandada: Assemblea Nacional Catalana

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva del auto de 20 de diciembre de 2019 es del tenor literal siguiente:

'Que debo ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la solicitud de medidas cautelares interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO JAVIER MANJARÍN ALBERT, en nombre y representación de FOMENT DEL TREBALL NACIONAL contra la ASSEMBLEA NACIONAL CATALANA; y en consecuencia:

1. Acuerdo el CIERRE de la web 'Consum estratègic'.

2. Ordeno a la ANC que cese en la realización de cualquier actuación, por cualquier medio, con trascendencia pública que suponga la difusión de la campaña 'Consum estratègic' objeto de este procedimiento; y que se abstenga de realizarlas en el futuro.

De forma previa a su adopción, se requiere a la parte actora para que en el plazo de 10 días, preste CAUCIÓN por importe de 50.000 euros con el apercibimiento de que en caso contrario, se dejará sin efecto la medida.

Sin expresa condena en costas procesales, debiendo cada parte sufragar las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra el anterior auto interpuso recurso de apelación la parte demandada, admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el 28 de mayo de 2020.

Ponente: Marta Cervera Martínez

Fundamentos

PRIMERO.- Términos en los que aparece determinado el conflicto.

1.Foment del Treball Nacional interpuso, de forma previa a la demanda, solicitud de medidas cautelares en ejercicio de una acción de competencia desleal en atención a lo dispuesto en el artículo 4 de la LCD interesando las medidas consistentes en el cese provisional e inmediato de llevar a cabo ciertas conductas que incitan a los consumidores y a las empresas a boicotear a determinadas empresas y a contratar a las recomendadas por la demandada. La parte actora habla de la existencia de un acto de boicot doble, tanto respecto de los consumidores como de las empresas, el cual no estaría justificado por la libertad de opinión, y que se materializa a través de la página web de la ANC, de ruedas de prensa, de ferias y charlas y de las redes sociales.

La medida cautelar solicitada tiene encaje en el artículo 727.7º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable a las acciones de competencia desleal, precepto que contempla ' la orden judicial de cesar provisionalmente una actividad, la abstención temporal de llevar a cabo una determinada conducta o la prohibición temporal de interrumpir o de cesar en la realización de una prestación que viniera llevándose a cabo'.

2.Argumenta la actora que la ANC ha venido organizando y desarrollando una estrategia perfectamente estudiada y hecha pública -mediante la campaña denominada ' Consum Estratègic'- con el objetivo de boicotear a determinadas empresas hasta lograr su expulsión del mercado y de potenciar aquellas otras afines a sus ideas políticas, sin tener en cuenta, en ningún momento, la idoneidad o excelencia de sus prestaciones empresariales. Las conductas cuyo cese provisional e inmediato se interesa son las siguientes:

1. La realización de campañas públicas y privadas que inciten a los consumidores y empresas a boicotear a determinadas empresas y a contratar con las empresas recomendadas por la demandada.

2. La organización y ejecución de charlas, conferencias, ferias y procedimientos análogos para difundir y explicar su campaña de boicot a determinadas empresas y a contratar con las empresas recomendadas por la demandada.

3. La difusión de cualquier hoja, folleto o libro, sea impreso o digital o análogo, explicativo de su campaña de boicot a determinadas empresa y a contratar con las empresas recomendadas por la demandada.

4. La continuidad y, al efecto, cerrar la web 'Consum estratègic' utilizada para su campaña de boicot a determinadas empresas y a contratar con las empresas recomendadas por la demandada.

5. La participación por parte de los órganos directivos o de cualquier afiliado de la entidad demandada, en cualquier rueda de prensa, programas de radio o televisión, redes sociales y medios análogos a los anteriores, a fin de difundir y explicar su campaña de boicot a determinadas empresas y a contratar con las empresas recomendadas por la demandada.

6. Y, en definitiva, la continuidad de la campaña de boicot a determinadas empresas y a contratar con las empresas recomendadas por la demandada; debiendo cesar en la confección y entrega de las mencionadas listas de empresas recomendadas para sustituir a las boicoteadas; así como la prohibición de su reiteración futura y puesta en práctica de futuras acciones de boicot proyectadas y aún no ejecutadas.

3.La parte demandada se opuso a las medidas cautelares negando la concurrencia de la necesidad o urgencia exigida para la solicitud de la medida cautelar de forma previa a la presentación de la demanda principal. Se alega igualmente falta de legitimación activa de Foment y que los hechos no pueden ser enjuiciados simultáneamente por la autoridad de competencia y por la jurisdicción civil, invocándose fraude de ley en la utilización por la actora de los dos procedimientos. En cuanto al fondo, niega que concurran los requisitos necesarios para la adopción de las medidas interesadas.

4.El Juzgado Mercantil nº 11 de Barcelona dictó auto de 19 de diciembre de 2019 por el que estimaba la petición de medidas cautelares solicitadas. En base a los siguientes argumentos:

a) En primer lugar, la magistrada de instancia considera que la solicitud de medidas cautelares cumple las exigencias de urgencia y necesidad del artículo 730.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dado que justifica por qué se presentó antes de interponerse la demanda.

b) Desestima la excepción de falta de legitimación activa por entender que Foment ostenta plena legitimación al amparo del artículo 33.2 de la LCD, que permite a las asociaciones, corporaciones profesionales o representativas de intereses económicos ejercitar las acciones previstas en los núm. 1 a 4 del artículo 32 -entre las que se encuentra la acción de cesación del acto desleal-, cuando resulten afectados los intereses de sus miembros, siendo muchas las empresas representadas por la actora y afectadas por los actos de las demandadas. Descarta la necesidad de aportar certificación del Comité Ejecutivo para la interposición de la demanda, por no exigirlo el art. 18.1 h de los Estatutos, tal y como se había alegado por la demandada.

c) La magistrada considera que los hechos denunciados en el presente procedimiento pueden ser enjuiciados simultáneamente tanto por la autoridad de competencia como por la jurisdicción civil, habiendo utilizado Foment ambas, las cuales no se excluyentes.

d) Y concluye analizando los presupuestos legalmente exigidos para la adopción de las medidas cautelares para concluir que concurre tanto el fumus boni iuris,en la medida que las conductas denunciadas encajan en cláusula general del art. 4 LCD invocada, en la modalidad de boicot, así como el periculum in mora, puesto que los perjuicios para las empresas afectadas son de enorme gravedad, el riesgo de inefectividad elevado y no parece adecuado que la situación creada se mantenga durante la sustanciación del procedimiento.

e) Se descarta por la magistrada a quoque en el caso que nos ocupa pueda hablarse de situación de hecho consentida durante largo tiempo, a la vista de la activación de la nueva página web tuvo lugar en junio de 2019.

5.La parte demandada ha interpuesto recurso de apelación por entender que el auto recurrido ha incurrido en un error en la valoración de la prueba y reitera los mismos argumentos expuestos en la solicitud de medidas cautelares sobre legitimación activa, compatibilidad de procedimientos y concurrencia de los requisitos legales para la adopción de las medidas interesadas. No se cuestiona en el recurso la concurrencia de los requisitos de urgencia y necesidad del artículo 730.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil para interesar la solicitud de medidas cautelares de forma previa a la demanda.

6.A este recurso se ha opuesto la demandante solicitando la confirmación del auto recurrido y manteniendo la concurrencia de los presupuestos para la adopción de las medidas cautelares solicitadas.

SEGUNDO. Hechos relevante y no controvertidos en esta instancia

7.La actora recoge una serie de hechos en los que basa su demanda que han sido recogidos en la resolución de instancia, los cuales llevan soporte documental y no han sido cuestionados de adverso en el recurso, por lo que se reproducen en la presente resolución:

'1.- En noviembre de 2018 se inició una campaña denominada 'Consum estratègic'. El objetivo de la citada campaña, según se desprende del documento número cuatro acompañado a la solicitud de medidas (copia auténtica del acta notarial de presencia, autorizada por la notaria de Barcelona en fecha 11 de julio de 2019) es el siguiente:'La iniciativa de consum estratègic sŽengloba dins un conjunt de propostes que tenim com aúnic objectiu donar efectivitat real a la proclamació de la República catalana, en aquest cas en l'àmbit econòmic, mitjançant lŽapoderament de la gent en la presa de decisions de consum quotidià'.

2.- En dicho documento y bajo el título QUÈ FAREM, se explicita que:

'Promourem empreses alternatives a las que han participat a la campanya de la por i potenciarem la creaciódŽestructures econòmiquesque, per mitjà del comerç, potencien un teixit productiu català, pròsper per si mateix, i allunyat de la presa de decisió amb marcat caràcter polític.

Aquesta iniciativa posa a mans de la gent tota aquella informació necessària per tal que cadascú pugui prendre les decisions més ajustades a les seves necessitats diàries, fent èmfasi en aspectes com el respecte al medi ambient, el cooperativisme, l`economia circular, la responsabilitat social, l`adopció de tecnologia 4.0 o el respecte i/o promoció de la llengua catalana com a part indestriable de la realitat del nostre país'.

3.- Por otra parte, y bajo el nombre de COM FUNCIONA, en la citada acta notarial se establece lo siguiente:

'Inicialment, en unaprimera faseque serà molt curta, demanem que aquelles empreses, de qualsevol àmbit o sector, que vulguin ser proveïdores de productes i serveis, sŽinscriguin al registre de proveïdors estratègic, omplint el formulari corresponent.

De la mateixa manera, demanem, tant a persones com a empreses que estigueu disposats a canviar la vostra empresa proveïdora de serveis (telefonia, llum, gas, assegurances, bancs, benzina, supermercats...),que us apunteu al registre de Consumidores estratègics. Nosaltres mateixos us posarem en contacte amb les empreses proveïdors de serveis.

No us oblideu de recomanar aquelles empreses que penseu que podrien ser proveïdors estratègics dels seus productes o serveis.

En una segona faseobrirem el directori d'empreses que reuneixen els requisits per oferir els seus productes i serveis, per tal que hi podeu contactar directament. Us oferirem el màxim de informació de cada empresa, (de fet, serà una informació subministrada per les pròpies empreses), per tal que pugueu prendre les vostres pròpies decisions a l`hora de triar el proveïdor de serveis que més s`ajusti a les vostres necessitats i a la vostra consciencia social i nacional'.

4.- El 20 de junio de 2019 la presidenta de la ANC anunció en rueda de prensa a todos los medios de comunicación, que se iniciaba la segunda fase de la campaña consumo estratégico. Así, se activó una nueva página web de internet de la ANC, denominada también ' Consum estratègic' que cuenta con un registro de consumidores (personas o empresas) y otro de servicios. También cuenta con el registro de empresas que responden a los valores republicanos.

A este respecto, en el Dossier de la campaña aportado por la ANC con fecha de 13 de septiembre de 2019, en el apartado 'inscripció', se establece:

'La nostra iniciativa compta amb un registre de consumidors (persones o empreses), i un altre de serveis. Com més inscrits siguem, més fàcilment arribarem a l`objectiu de fer la República en l'àmbit econòmic. Les assemblees territorials poden facilitar la inscripció al registre de proveïdors de serveis i/o consumidores a les seves parades o locals a les persones que ho desitgin.

També comptem amb el registre d`empreses que responen als valors republicans. Les assemblees territorials tenen la tasca de buscar a nivell local les empreses que responen al perfil del projecte i convidar-les a inscriureŽs al web. Com que les empreses locals son les que més podem ajudar als consumidores d`un territori, proposem la seva participació a les xerrades i les fires de consum per promoure consum estratègic i el seu negoci'.

TERCERO. Legitimación activa.

8.Ya hemos visto que la parte demandada reproduce en apelación la excepción de falta de legitimación activa invocada en la instancia, por entender que la actora carece de la misma. Insiste en que Foment no ha acreditado que sus órganos internos competentes hayan prestado su voluntad para la interposición de la acción, no habiendo aportado certificación de Comité Ejecutivo, y tampoco se ha delimitado cuáles son sus intereses y empresas afectadas por la compaña de Consum estratègicde la demandada.

Valoración del tribunal

9.La LCD reconoce un amplio abanico de sujetos activamente legitimados para el ejercicio de las acciones reguladas en el artículo 32 LCD. Así reconoce una legitimación individual a '(c)ualquier persona física o jurídica que participe en el mercado, cuyos intereses económicos resulten directamente perjudicados o amenazados por la conducta desleal'y una legitimación colectiva, en lo que aquí interesa, a 'las asociaciones, corporaciones profesionales o representativas de intereses económicos, cuando resulten afectados los intereses de sus miembros',teniendo esta última un alcance más limitado ya que mientras en el primer caso se está legitimado para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 32.1, 1.ª a 5.ª, en el segundo solo de las acciones contempladas en el artículo 32.1, 1.ª a 4.ª, por lo que queda excluida la acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el acto desleal.

10.En el caso que nos ocupa, no cabe duda que Foment del Treball Nacional, que actúa como parte actora, ostenta legitimación de conformidad con el artículo 33.2 LCD, tal y como se admitió por el juez de instancia, puesto que el citado precepto legitima a los colectivos profesionales para el ejercicio de las acciones citadas cuando por el acto considerado desleal resulten afectados los intereses del sector de actividad al que pertenecen sus miembros, al margen de la forma jurídica adoptada por el colectivo.

11.Foment del Treball Nacional es una confederación de las organizaciones empresariales territoriales y sectoriales y empresas de Catalunya fundada en el año 1771 (art. 1 de los Estatutos, folio 45) entre cuyos objetivos reza contribuir al progreso económico y social de Catalunya, en un marco de libertades y de promoción de la iniciativa privada y empresarial, impulsando las vocaciones empresariales, ayudar al desarrollo de las empresas, representar a los sectores productivos, promover actuaciones de las organizaciones afiliadas en beneficio de las empresas y colaborar con otras organizaciones empresariales, todo ello orientado al desarrollo y progreso económico de las empresas (art. 5 de los Estatutos, folio 46).

12.La demandada es una Asociación que actúa en el ámbito del territorio de Catalunya y sus conductas y actuaciones están destinadas a producir efectos dentro de ese territorio, por lo que, en la medida que el sector de actividad de la actora es el empresarial vinculado con el territorio de Catalunya, cualquier conducta desleal que se desarrolle en este territorio y que afecte a empresarios representados por la actora le otorgará la legitimación colectiva para actuar en su defensa.

13.La demandada imputa a Foment que no se han identificado las empresas afectadas por la actuación de la ANC, como presupuesto previo para el ejercicio de la acción.

14.Entendemos que no es necesario identificar e individualizar a qué empresas se está defendiendo, sin perjuicio de que en los anuncios y propaganda de la demandada se identifican con claridad las características de las empresas afectadas por sus conductas, la demandada en su página web define esos perfiles con claridad: 'Durant els darrers anys sŽha pogut constatar que lŽoligarquia espanyola, representada per algunes empreses de lŽIBEX35, les del BOE, i les del 'Palco del Bernabéu', entre dŽaltres, han donar suport a lŽestratègia repressiva de lŽEstat Español contra el poble català i els seus anhels de llibertat'(doc. 4, folio 84). Éstas empresas, junto con las que han trasladado su sede fuera de Catalunya, han sido consideradas por la demandada como empresas que ' han col·laborat directa o indirectament amb lŽ estratègia repressiva de lŽEstat Español contra el poble català' (doc. 4 de la solicitud), y respecto de las cuáles alentaba a la resolución de contratos y optar por empresas que no han hecho política en contra del derecho a decidir de la sociedad catalana, y plantean valores cercanos a la República Catalana. Incluso en noticias de prensa, como la que se acompaña de Economía digital, se recoge que ANC tiene en el punto de mira a Caixabank, Naturgy y Sabadell, empresas que trasladaron su sede social, indicando que en la Diada de 2019 enseñará a boicotearlas (doc. 5, folio 116).

15.Visto el ámbito de las conductas desplegadas por la demandada y los sujetos a los que iban dirigidas, resulta acreditada la legitimación activa de Foment del Treball, puesto que la actora, como organización en defensa de los intereses de los empresarios catalanes puede actuar siempre que exista riesgo de que los intereses de tales sujetos puedan resultar afectados, constando acreditado que los intereses de sus representadas se han visto amenazadas. Por ello, Foment, en atención a lo dispuesto en sus Estatutos (art. 18.1 h, folio 55), habilita a su Comité Ejecutivo para el ejercicio de toda clase de acciones ante toda clase de juzgados, sin necesidad de exigir certificación previa, como pretende la demandada.

Es por lo expuesto que se desestima la excepción de falta de legitimación activa.

CUARTO. Duplicidad de procedimientos.

16.Considera la demandada que la existencia de dos procedimientos, el presente dónde se ha ejercitado una acción de competencia desleal y otro ante la CNDC por la existencia de conductas anticompetitivas, es incompatible por infringir el principio de non bis in ídem.

Valoración del tribunal

17.Como argumenta acertadamente la magistrada de instancia, estamos ante acciones distintas basadas en una normativa diferente, por un lado la competencia desleal que aquí se enjuicia a la luz de la Ley de Competencia Desleal (LCD), y por el otro, si tales conductas son susceptibles de constituir un ilícito concurrencial a la luz de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC).

18.Las acciones son distintas y se han ejercitado ante órganos diferentes sin que se produzca ningún tipo de prejudicialidad ni vinculación entre los procedimientos, por lo que el juzgado de lo mercantil tiene plena competencia para conocer y resolver sobre la que ante él se ha ejercitado, debiendo seguir adelante con el procedimiento.

QUINTO. De la apariencia de buen derecho.

19.En cuanto al fondo del asunto, el recurrente mantiene, en primer lugar, que no concurre el requisito del fumus boni iuris. Recordemos que el artículo 728.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'el solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios'. En definitiva, dicho requisito implica una valoración positiva de la prosperabilidad de la acción.

20.Como hemos señalado en ocasiones anteriores (auto de 5 de febrero de 2014, ROJ 4139/2014), que el juicio sea provisional e indiciario no significa que no deba hacerse, con el pretexto de que le está vedado al juez de las medidas prejuzgar sobre el fondo, pues solo emitiendo ese juicio de fondo previo puede enjuiciarse correctamente el fumus.Lo que ocurre es que ese juicio previo no tiene carácter definitivo (no deja prejuzgada la cuestión) sino provisional, por dos razones definitivas: (i) no persigue zanjar la controversia sino exclusivamente determinar si pueden adoptarse medidas cautelares; y (ii) se realiza con una posible restricción de elementos probatorios. Por ello, no dejará cerrada la cuestión ni vinculará al propio juez al juzgar en sentencia sobre las mismas cuestiones.

21.La actora considera que las conductas tales como la negativa a contratar con ciertas empresas por motivos políticos o incitar a resolver los contratos deben ser calificadas como un acto de obstaculización en su modalidad de boicot.

22.Por su parte, la demandada niega que se hayan llevado a cabo actos de boicot sino que simplemente es una propuesta de consumir o utilizar productos y servicios de empresas por los valores que defienden y no se ha llamado a boicotear a otras por defender valores diferentes, no habiéndose identificado nunca tales empresas. Se niega la existencia de lista alguna de empresas a boicotear, además que las empresas que se inscriben en la web lo hacen voluntariamente exponiendo los valores que defienden sin ningún tipo de manifestación política. Mantiene que la idea de la ANC es desarrollar el denominado buycottpor oposición al boicot, es decir, la llamada a consumir productos de empresas que se identifican con ciertos valores como la proximidad, comercio justo, de producción cooperativa, de respecto al medio ambiente, uso de la lengua catalana o incluso el domicilio social del prestador del servicio y no por eso se puede entender que suponga una vulneración de las exigencias de la buena fe en el ámbito de las relaciones económicas y competenciales.

23.La magistrada a quoafirma que concurre la apariencia de buen derecho en relación con la acción de competencia desleal ejercitada. Partiendo de las enseñanzas derivadas de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Willem contra Francia, de 16 de julio de 2009, concluye que para que se pueda consentir una interferencia en la libertad de expresión, es necesario que la misma sea proporcionada al fin legítimo perseguido. En el caso de autos, en la medida que la ANC no es un representante político, considera la jueza quoque, en tal situación, cualquier limitación a su libertad de expresión debe estar especialmente justificada, considerando que en el caso de autos concurre tal justificación como es la protección de los derechos de ciertos operadores económicos, que según la demandada han participado en la denominada campaña del miedo. La magistrada a quodescarta, como alega la demandada, que estemos ante un buycott, es decir, ante una campaña de consumo estratégico y ético, puesto que de la documentación que obra en las actuaciones resulta acreditado que la misma tiene como principal finalidad castigar (boycott) a las empresas que han participado en la campaña del miedo y no premiar (buycott) a aquellas que respeten una ética determinada. Por ello, concluye que algunas conductas de la demandada ' tales como hacer llamamientos a no contratar con las empresas que han participado en la denominada 'campaña del miedo' y con esa finalidad crear un registro de lo que se denomina 'proveedores estratégicos', un registro de consumidores estratégicos, un directorio de empresas que cumplan con los requisitos preestablecidos, activar una nueva página web que cuenta con un registro de consumidores, otro de servicios y un registro de empresas que respondan a los valores republicanos, y la realización de llamamientos públicos para contratar con determinadas empresas y no contratar con otras'podrían, de forma indiciaria, constituir actos de competencia desleal de la cláusula general del art. 4 LCD, en su modalidad de boicot.

Valoración del tribunal

24.Como hemos venido afirmando de forma muy reiterada (a título de mero ejemplo citamos nuestra Sentencia de 23 de abril de 2014 -ROJ: SAP B 5464/2014- y la reciente de 11 de marzo de 2019 -ROJ: SAP B 1790/2019-) el art. 4 LCD debe ser dotado de contenido autónomo, y debidamente concretado, para reprimir aquellos comportamientos que atentan contra la buena fe objetiva que debe regir en un sistema de libre mercado, basado en la eficiencia de las propias prestaciones, y que no estén especialmente tipificados en los artículos siguientes de la LCD. Destacar la STS 468/2013, de 15 de julio, que resume la doctrina jurisprudencial referida a la cláusula general. Se trata de conseguir que los agentes económicos compitan por méritos o por eficiencia y no 'mediante la realización de comportamientos que supriman, restrinjan o falseen la estructura competitiva del mercado, o la libre formación y desarrollo de las relaciones económicas del mercado'.

25.En nuestra Sentencia de 28 de noviembre de 2008 ( ECLI:ES:APB:2008:11507 ) nos referíamos a los actos de obstaculización indicando que:

'Una de las manifestaciones de la cláusula general prohibitiva son los denominados actos de obstaculización, que se definen en este contexto como aquellos actos que sin contar con una justificación objetiva afectan negativamente a la posición concurrencial de un tercero o de cualquier forma interfieren el normal desarrollo de su actividad en el mercado, impidiéndole entrar o afianzarse en él o introducir o afianzar en él alguna de sus prestaciones, sin perjuicio de que en ocasiones procuren o sean adecuados para procurar a quien los realiza un provecho propio. (...)'.

26.La doctrina ha sido clara al considerar desleales los comportamientos de boicot dentro de los actos de obstaculización, entendidos como 'el llamamiento o instigación a terceros para que se abstengan de contratar ciertos productos o servicios o los productos o servicios ofrecidos por cierto operador que no quede comprendido entre los ilícitos de los arts. 1 y 6 de la Ley de Defensa de la Competencia o del art. 16 de la Ley de Competencia Desleal '.Lo relevante, se ha indicado, ' es que el boicot ha de repercutir de algún modo en la situación económica del operador económico contra quien se dirige, con independencia de los fines que persiga su instigación', por lo que lleva vinculado la finalidad de eliminar un competidor de un cierto mercado.

27.De las pruebas practicadas consta acreditado que la conducta de la demandada consistió en aprovechar unas circunstancias políticas y sociales muy determinadas para alentar a los consumidores y a las empresas de Catalunya para que resolvieran los contratos o evitaran relaciones comerciales con ciertas empresas que se identificaban como aquéllas que habían participado en lo que la demandada denomina 'campaña del miedo', refiriéndose, en tono peyorativo, expresamente a las empresas del Ibex35, del BOE o del Palco de Bernabéu y aquéllas que habían trasladado su domicilio social fuera de Catalunya con ocasión de la proclamación de la 'República Catalana'.

28.Como veremos, esta conducta encaja perfectamente en los actos de obstaculización, en su modalidad de boicot, de la cláusula general del art. 4 de la LCD, puesto que estamos ante actos que, sin contar con una justificación objetiva, afectan negativamente a la posición concurrencial de ciertas empresas e interfieren en el normal desarrollo de su actividad en el mercado catalán, que es el afectado. El llamamiento realizado por ANC a los consumidores y a los empresarios catalanes para que resuelvan o se abstengan de contratar ciertos productos o servicios de las empresas que identifican como contrarias a un proyecto político que identifican con la 'República Catalana'es un acto de boicot, incardinable en los actos de obstaculización, toda vez que este llamamiento carece de justificación razonable vinculada con las normas del mercado, sino que responden al objetivo de discriminar a los que no comparten proyecto político, es decir, discriminar por razones ideológicas, discriminación prohibida por nuestra CE (art. 14) , que es el objeto digno de protección de la Ley de Competencia Desleal.

29.En el mercado debe moverse por unas motivaciones leales regidas por los principios de eficiencia y efectividad que van a permitir a las empresas competir en régimen de igualdad y a los consumidores obtener la mejor prestación y decidir de forma libre conforme a criterios de racionalidad. Pero la imputación a ciertas empresas de posiciones políticas como criterio para desmerecer sus servicios o para que se resuelvan sus contratos supone una práctica discriminatoria y de obstaculización, sin que sean plausibles, razonables ni objetivas justificaciones tales como 'apoyar al estado opresor', 'no respetar una presunta voluntad del pueblo de Catalunya' o 'ir en contra del derecho de autodeterminación del pueblo catalán'. Ahí radica la deslealtad del acto, obstaculizar o impedir indebidamente y sin justificación la competencia vulnerando, de esta forma, el principio de competencia eficiente.

30.El reproche será el mismo cualquiera que fuera el sujeto activo y pasivo de la conducta puesto que en el mismo ámbito territorial tenemos antecedentes de un boicot inverso, así en el Auto del Juzgado Mercantil nº 2 de Barcelona de 25 de octubre de 2005 por el que se estiman las medidas cautelares interesadas consistentes en el cierre provisional de la página web 'stopnacionalismo.com' y otras vinculadas, en atención a la solicitud presentada por la Cámara de Comercio de Barcelona contra el titular del dominio 'stopnacionalismo.com' y contra terceras personas desconocidas titulares de nombres de dominio o usuarios de distintas páginas a través de las cuales se promovía una campaña de desprestigio de empresas radicadas en Catalunya y un llamamiento al boicot comercial, campaña dirigida a no adquirir productos de empresas radicadas en Catalunya. En esta resolución se señala que 'En definitiva, quienes promueven la página web stopnacionalismo.com, aprovechando una determinada coyuntura política, llaman al boicot comercial de determinadas empresas a las que pretenden denigrar por una circunstancia, como es su origen catalán, estrictamente personal y absolutamente ajena a aquellos criterios que han de prevalecer en el mercado -la eficiencia de las prestaciones-.' Este criterio se reitera en Auto de 20 de abril de 2006.

31.Por ello, la conducta de la demandada instigando a la resolución de contratos por motivos no justificados en el mercado implica una afectación al normal funcionamiento del mismo, generando una situación discriminatoria carente de justificación. La elección de los consumidores debe ser libre y las empresas deben seleccionarse por motivos de eficiencia y no por ubicación territorial, esta alteración concurrencial desleal es reprochable en tanto que no permite a los operadores económicos actuar en igualdad de armas en el desarrollo de las relaciones económicas.

32.Indicar que lo expresado por la ANC en ningún caso estará amparado por el principio de libertad de expresión, previsto en el artículo 20 de la Constitución española. Es cierto que este principio que protege la emisión de opiniones, tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de octubre de 2012, pero en el caso que nos ocupa entra en colisión con el principio de libertad de empresa del artículo 38 de la CE que enlaza con el de libre competencia, por lo que, en la medida que las conductas de las demandada atentan al orden concurrencial protegido por la LCD, siendo constitutivas de ilícitos concurrenciales, es por lo que deben ser sancionadas a la luz de la Ley de Competencia Desleal.

33.Por ello, el juicio provisional e indiciario debe ser favorable a la demandante en cuanto a la prosperabilidad de la acción de competencia desleal ejercitada.

TERCERO. Sobre el peligro en la demora.

34.El periculum in mora, que la recurrente considera que tampoco concurre en el presente caso, se define por el artículo 728.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil como el riesgo fundado de que, de no adoptarse la medida interesada, podrían producirse durante la pendencia del proceso situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. En este caso, se solicita el cese provisional de las conductas descritas.

35.En el caso que nos ocupa, concurre el peligro que durante la tramitación del procedimiento se produzcan situaciones que impidan o dificulten la tutela solicitada, vistos los perjuicios que se están ocasionando a las empresas afectadas por la conducta desleal. Recordemos que desde la ANC se habló de 148.000 contratos resueltos, insistiendo por todas las vías en la forma de resolver los mismos y anunciando nuevas medidas para el desarrollo de la citada estrategia, por lo que concurre la necesidad de parar la conducta desleal que tiene visos de continuidad y de ocasionar mayor distorsión en el mercado, pudiendo causar daños irreparables ya que el objetivo de la campaña era la expulsión del mercado de empresas que la ANC consideraba no afines a unos ideales políticos determinados.

36.Las medidas se solicitan el 19 de julio de 2017 poco después de que desde la ANC (el 20 de junio) se anunciara que se iba a pasar a la segunda fase de la campaña y que en la Diada del 11 de septiembre de ese mismo año se alentaría a la ciudadanía a sumarse a la misma, por ello no podemos aceptar la existencia de una situación de hecho consentida, como invoca la demandada, puesto que, si bien es cierto que la campaña de la ANC se inicia en noviembre de 2018 en las redes sociales, es con las actuaciones previas a la solicitud de medidas cautelares cuando se pone de relieve la urgencia y necesidad de las medidas puesto que suponen un cambio cualitativo en la conducta de obstaculización.

37.Por ello, entendemos que concurren indicios suficientes para poder apreciar el periculum in morade forma que debemos desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.

CUARTO. Costas procesales.

38.En cuanto a las costas del recurso, desestimadas las pretensiones de la parte recurrente, la aplicación del principio del vencimiento objetivo determinan la condena a las costas causadas en la segunda instancia a ANC ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el 394 del mismo texto legal).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Assemblea Nacional Catalana contra el auto dictado por el Juzgado Mercantil nº 11 de Barcelona de 20 de diciembre de 2019, que confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de segunda instancia y pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso extraordinario alguno.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes.

Lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados componentes del tribunal.