Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
AUTO: 00103/2021
Modelo: N10300
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Teléfono: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
Correo electrónico: seccion3.ap.coruna@xustiza.gal
Equipo/usuario: IS
N.I.G. 15030 42 1 2009 0004546
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000205 /2021
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ETJ EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0001650 /2009
Recurrente: D. Abel
Procuradora: Dª. MARIA JESUS VAZQUEZ RAMIREZ
Abogada: Dª. CRISTEL MAGDALENA PEREZ HERMIDA
Recurrido: INTRUM HOLDING SPAIN S.A.U.
Procuradora: Dª. MARIA PILAR CASTRO REY
Abogado: D. MANUEL FUERTES LORENZO
AUTO
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta
Doña María-José Pérez Pena
Don Rafael-Jesús Fernández-Porto García
En A Coruña, a 29 de junio de 2021.
Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 205-2021el recurso de apelacióninterpuesto contra el auto de fecha 15 de julio de 2019, dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de A Coruña en el procedimiento de ejecucióntramitado bajo el número 1650-2009, en el que son parte:
Como apelante, el ejecutado DON Abel, mayor de edad, vecino de Culleredo (A Coruña), con domicilio en rúa DIRECCION000, NUM000, provisto del documento nacional de identidad número NUM001, representado por la procuradora de los tribunales doña María-Jesús Vázquez Ramírez, bajo la dirección de la abogada doña Cristel-Magdalena Pérez Hermida.
Como apelado, el ejecutante 'INTRUM HOLDING SPAIN, S.A.U.', con domicilio social en Madrid, Vía de los Poblados, 3, edificio 1, parque empresarial Cristalia, con número de identificación fiscal A-86 128 147, representado por la procuradora de los tribunales doña Pilar Castro Rey, y dirigido por el abogado don Manuel Fuertes Lorenzo.
Versa la apelación sobre incidente excepcional de oposición a la ejecución para la declaración de cláusulas abusivas y nulidad de contrato por usura.
Antecedentes
PRIMERO.-Auto de primera instancia.- Aceptando los del auto dictado con fecha 15 de julio de 2019, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de A Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «DISPONGO: Que no ha lugar a admitir a trámite el incidente de oposición extraordinaria formulado por la procuradora Sra. Vázquez Ramírez, en nombre y representación de don Abel.
Contra este auto se podrá interponer recurso de apelación mediante escrito presentado ante este Juzgado dentro del plazo de los veinte días siguientes a su notificación.
Así, por este su auto, lo acuerda, manda y firma el Ilmo. Sr. don Luis Pérez Merino, magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de A Coruña, de lo que yo, secretaria, doy fe».
SEGUNDO.-Recurso de apelación.- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por don Abel, dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se presentó por 'Intrum Holding Spain, S.A.U.' escrito de oposición al recurso.
Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.
Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 25 de marzo de 2021, previo emplazamiento de las partes.
TERCERO.-Admisión del recurso.- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 30 de marzo de 2021, siendo turnadas a esta Sección el 19 de abril de 2021, donde se registraron bajo el número 205-2021. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 5 de mayo de 2021 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente e indicando los componentes del tribunal.
CUARTO.-Personamientos.- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora de los tribunales doña María-Jesús Vázquez Ramírez en nombre y representación de don Abel, en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora de los tribunales doña Pilar Castro Rey, en nombre y representación de 'Intrum Holding Spain, S.A.U.', en calidad de apelada.
QUINTO.-Señalamiento.- Por providencia se señaló para votación y fallo el día de hoy, en que tuvo lugar.
SEXTO.-Ponencia.- Es ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.-Fundamentación de la resolución apelada.- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho del auto apelado, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.
SEGUNDO.-Objeto del litigio.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:
1º.-El 26 de febrero de 2009 'Banco Santander, S.A.' promovió procedimiento monitorio a fin de que se requiriese de pago a don Abel por la cantidad de 5.293,84 euros, que se correspondía al saldo deudor de una tarjeta de crédito. Se adjuntaban los recibos de las últimas liquidaciones mensuales, así como un extracto de movimientos y liquidación.
2º.-Admitido a trámite y practicado el requerimiento en los términos solicitados, presentó escrito don Abel manifestando su disconformidad con el comportamiento de 'Banco Santander, S.A.'.
3º.-El 30 de mayo de 2009 se dictó providencia acordando requerir a don Abel para que se personase con abogado y procurador. La resolución se notificó personalmente a don Abel.
4º.-El 21 de septiembre de 2009, al no haberse personado don Abel, se dictó auto despachando ejecución contra el citado por la cantidad principal de 5.293,84 euros. La resolución se notificó personalmente a don Abel.
5º.-El 19 de octubre de 2009 don Abel presentó escrito solicitando la designación de abogado y procurador en turno de oficio. El 23 de noviembre de 2009 se dictó auto acordando suspender la ejecución para la tramitación de la solicitud.
La Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita, en sesión celebrada el 15 de abril de 2010, acordó denegar a don Abel el derecho a la asistencia jurídica gratuita por tener un sueldo mensual de 2.955,21 euros al mes. Se alzó la suspensión en su día acordada.
6º.-Se acordó el embargo del sueldo que percibe don Abel como funcionario del 'Instituto Galego de Promoción Económica'. Se comunicó por el ente pagador que estando ya embargado por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, se procedería a darle efectividad una vez finalizase el que estaba en curso.
El 17 de febrero de 2014 don Abel presentó escrito solicitando la nulidad de actuaciones porque no tenía conocimiento de ninguna actuación judicial, y le habían comunicado que había una orden de embargo sobre su sueldo como funcionario de la Xunta de Galicia. Se le notificó personalmente la diligencia de ordenación por la que se inadmitía el escrito al no estar firmado por abogado y procurador.
7º.-El 11 de marzo de 2014 don Abel presentó escrito manifestando que había presentado recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, por lo que solicitaba la expedición de testimonio de diversos actos procesales. Por diligencia de ordenación se le denegó al no estar personado en forma, sin perjuicio de emitirlos si el Tribunal Constitucional así lo solicitase. La resolución se notificó personalmente.
8º.-Don Abel impugnó la resolución de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita.
El 24 de julio de 2014 don Abel presentó escrito mostrando su disconformidad con el auto de 2 de julio de 2014, desestimatorio de su impugnación. Por diligencia de ordenación, notificada personalmente, se acuerda la devolución por no estar suscrito por abogado y procurador.
9º.-El 8 de septiembre de 2014 don Abel presentó escrito manifestando que lo acaecido ofrecía apariencia de delito que debía ser perseguido de oficio, para que se pusiera en conocimiento del Ministerio Fiscal. Por diligencia de ordenación, notificada personalmente, se acuerda la devolución por no estar suscrito por abogado y procurador, pudiendo presentar el escrito ante la Fiscalía.
10º.-'Banco Santander, S.A.' cedió su crédito a 'Lindorff Holding Spain, S.L.U.' El Juzgado acordó notificar la cesión a don Abel para que pudiera alegar. Realizada notificación personal, don Tomás presentó escrito solicitando diversas certificaciones. Por diligencia de ordenación se acordó facilitarle justificante de las cantidades satisfechas en virtud de los embargos practicados. Se le entregó personalmente.
Durante todos esos años siguió practicándose la retención en el sueldo de don Abel.
11º.-El 10 de marzo de 2017 tuvo entrada en el Juzgado oficio del Ministerio de Justicia, en el que participaba que don Abel había promovido reclamación indemnizatoria por defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, y solicitando la remisión de testimonio de lo actuado.
12º.-El 13 de septiembre de 2017, el 29 de septiembre de 2017 y el 10 de octubre de 2017 se dictaron diligencias de ordenación acordando devolver a don Abel los escritos que presentaba por carecer de firma de abogado y procurador.
El 8 de enero de 2018 se acordó devolver a don Abel un fax remitido al Juzgado, por la misma causa.
13º.-El 31 de julio de 2018 se tuvo por pagado el capital reclamado.
14º.-'Lindorff Holding Spain, S.L.U.' modificó su denominación social por la de 'Intrum Holding Spain, S.A.U.'
15º.-Don Abel se personó representado por procuradora y dirigido por abogada, promoviendo un incidente excepcional de nulidad de actuaciones, exponiendo su versión de lo que había acontecido durante la tramitación, cuestionando que se hubiese admitido a trámite el procedimiento monitorio, que no se hubiese suspendido el procedimiento por prejudicialidad penal (sic), que tenía que habérsele designado abogado y procurador de oficio de forma provisional, que no se le notificó la resolución de la Comisión Provincial de Asistencia Jurídica Gratuita por lo que tuvo que impugnarla, es nulo de pleno derecho el auto que desestimó la impugnación, el contrato de tarjeta de crédito contenía cláusulas abusivas. Suplicaba que se tuviese «por presentado este escrito, se sirva admitirlo y acuerde de conformidad con lo peticionado».
El 7 de mayo de 2019 se dictó providencia acordando: «Dada cuenta. No ha lugar a admitir a trámite el incidente de nulidad de actuaciones presentado por la procuradora Sra. Vázquez Ramírez, en nombre y representación de don Abel, de conformidad con lo dispuesto en el art. 228 de la LEC, por su carácter totalmente extemporáneo, al tratarse de una ejecución fundada en una resolución procesal de la que el ejecutado tiene conocimiento desde el año 2.009; porque esa resolución procesal ostenta firmeza desde aquel lejano año, después de que, practicado requerimiento de pago en sede de juicio monitorio, desatendido y sin formularse oposición, se dictara auto despachando ejecución de fecha 21 de septiembre de 2.009, sin que se formulara en tiempo y forma oposición a ese despacho de ejecución; porque no se ha producido ninguna vulneración de norma esencial del procedimiento, y mucho menos se ha causado indefensión al ejecutado, como no sea la que dicho ejecutado se ha causado a sí mismo, después de que le fuera denegada la justicia gratuita, y desatendiera los continuos requerimientos del Juzgado para personarse con abogado y procurador; porque no consta que cumpliera los requisitos prevenidos en el art. 33 de la LEC para la designación de procurador y abogado; porque la posición de parte ejecutante en este pleito está acordada por decreto de 15 de enero de 2.015; porque la valoración de los documentos que sirvieron de fundamento a la presentación de la inicial demanda de juicio monitorio ya se realizó en el año 2.009, sin que se pueda diez años después tratar de retrotraer el procedimiento a aquel momento; porque en trámite de ejecución forzosa la suspensión por prejudicialidad penal requiere la concurrencia de los requisitos del art. 569 de la LEC; y porque la genérica invocación de cláusulas abusivas (sin especificar cuáles) parte del presupuesto o consideración gratuita de que tal control no se ha hecho, perteneciendo en todo caso a un momento procesal ya superado, debiendo recordarse nuevamente que nos encontramos en trámite de ejecución y que el título ejecutivo es una resolución procesal, como el auto de fecha 21 de septiembre de 2.009, tratándose de vulnerar por parte del ejecutado los principios de preclusión procesal y de cosa juzgada, que no son incompatibles con el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea ni con la Directiva 93/13 (SSTJUE de 21 de diciembre de 2.016 y 26 de enero de 2.017).
Contra esta resolución no cabe recurso alguno».
16º.-La representación procesal de don Abel presentó escrito promoviendo «incidente de oposición extraordinaria, en base a la Directiva 93/13 CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (sobre cláusulas abusivas de contratos celebrados con consumidores), la Ley 1/2013 de 14 de mayo (de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social)», que fundamentaba en:
(a)Se aportaba el contrato de tarjeta de crédito, porque no se había adjuntado para fundamentar la petición de procedimiento monitorio, y no se había dictado resolución judicial analizando la abusividad de las cláusulas del mismo.
(b)Procedía la nulidad del contrato de tarjeta de crédito por usurario.
(c)Disconformidad con el saldo deudor por errores de cálculo.
(d)Falta de transparencia en la fórmula de cálculo de los intereses.
(e)Uso de fórmula de intereses con año de 360 días.
(f)Comisiones indebidas por errores de la entidad.
Terminaba solicitando que se acordase «declarar vulnerado el derecho de D. Abel a la tutela judicial efectiva, ordenando lo necesario para el restablecimiento de su derecho».
17º.-Por auto de 15 de julio de 2019 se denegó la admisión a trámite del incidente, por cuanto se trata de cuestionar una resolución judicial que alcanzó firmeza. Contra dicha resolución se alza el ejecutado.
TERCERO.-Antecedentes.- Principia el apelante su recurso con una exposición de los acontecimientos procesales que considera relevantes.
No se comparte la versión.
Lo narrado en el recurso no se acomoda a lo obrante en las actuaciones. Y, sobre todo, existe una anómala interpretación sobre normas legales. Don Abel fue reiteradamente advertido de su obligación de personarse a medio de abogado y procurador. Se suspendió la tramitación cuando solicitó la designación de profesionales en turno de oficio, y se alzó cuando la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita denegó el derecho, resolución que se impugnó, resultando confirmada dados los ingresos del recurrente como funcionario del IGAPE. Todo lo que expone son meras valoraciones subjetivas, cuando no manifiestas distorsiones de lo acaecido. Todo ello entremezclando las más diversas cuestiones, como son la impugnación de la resolución de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita, o la tasación de costas, como si todo fuese el mismo expediente judicial.
CUARTO.-La admisión a trámite del procedimiento monitorio.- En el primer motivo del recurso de apelación se refiere a la tramitación del procedimiento monitorio. En primer lugar se cuestiona que se hubiese admitido a trámite la solicitud porque considera que la documentación aportada por 'Banco Santander, S.A.' con el escrito inicial no reunía los requisitos del artículo 812 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En segundo, que no se hubiese admitido la oposición de don Abel sin asistencia de abogado y representación de procurador, cuando otros juzgados sí lo están admitiendo cuando la cuantía es inferior a dos mil euros. Y en tercero, porque se vulneró la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución cuando no se atendió al deseo de oponerse pero que se carecía de medios para un abogado y procurador; y cuando no se suspendió por prejudicialidad penal.
El motivo no puede ser estimado.
1º.-No puede plantearse una revisión de resoluciones procesales que alcanzaron firmeza. No es el momento procesal hábil para oponerse al procedimiento monitorio. Ese trámite precluyó ( artículo 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
2º.-La excepción a la preceptiva dirección jurídica por abogado y la representación por procurador que prevé el párrafo segundo del artículo 818.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debe ponerse en relación con los artículos 23.2.1º y 31.2.1º del mismo texto legal. Por lo que solamente es posible la oposición sin valerse de dichos profesionales en las reclamaciones inferiores a dos mil euros. La razón de la exigencia legislativa es que el procedimiento derivaría en un verbal en el que sí es perceptiva su intervención. Y lo que se pretende evitar, siguiendo el mandato europeo de dar una respuesta rápida a este tipo de reclamaciones para atajar la morosidad en el comercio, es que se puedan formular oposiciones sin fundamento. En consecuencia, la exigencia de que don Abel compareciese debidamente asistido y representado se acomoda al texto legal, sin que por ello se genere indefensión por el órgano jurisdiccional.
3º.-Cuando don Abel solicitó la designación de abogado y procurador de oficio se paralizó la tramitación, que se reanudó cuando alcanzó firmeza la denegación del derecho a la asistencia jurídica gratuita. Fue un comportamiento judicial plenamente respetuoso con el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.
4º.-No procedía suspender el procedimiento de ejecución por prejudicialidad penal. En el epígrafe VII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil se menciona que «En esta Ley, la prejudicialidad es, en primer término, objeto de una regulación unitaria, en lugar de las normas dispersas e imprecisas contenidas en la Ley de 1881. Pero, además, por lo que respecta a la prejudicialidad penal, se sienta la regla general de la no suspensión del proceso civil, salvo que exista causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que cabalmente fundamentan las pretensiones de las partes en el proceso civil y ocurra, además, que la sentencia que en éste haya de dictarse pueda verse decisivamente influida por la que recaiga en el proceso penal.- Así, pues, hace falta algo más que una querella admitida o una denuncia no archivada para que la prejudicialidad penal incida en el proceso civil. Mas, si concurren todos los elementos referidos, dicho proceso no se suspende hasta que sólo se encuentre pendiente de sentencia. Únicamente determina una suspensión inmediata el caso especial de la falsedad penal de un documento aportado al proceso civil, siempre que tal documento pueda ser determinante del sentido del fallo». El mero hecho de presentar escrito alegando haber formalizado denuncias genéricas no puede servir para paralizar un procedimiento judicial civil. Según la tesis del apelante, bastaría con presentar cualquier denuncia para evitar una reclamación civil.
QUINTO.-Falta de legitimación activa.- En segundo lugar se aduce una falta de legitimación activa porque estuvo embargando 'Banco Santander, S.A.', después se puso en su conocimiento que había sido cedida la deuda a 'Lindorff Holding Spain, S.L.U.', pero esta no recibió los importes embargados, los mandamientos son de 'Banco Santander, S.A.', no se aportó la documentación «legalmente establecida» para la cesión, no se acredita que la deuda cedida sea la reclamada, por lo que debe declararse la nulidad del decreto de 15 de enero de 2015. Tampoco consta la notificación de una diligencia. Y se reanuda la tramitación sin resolución tras el archivo provisional.
Los múltiples argumentos no pueden ser compartidos.
1º.-'Banco Santander, S.A.', como titular del derecho de crédito al presentarse el procedimiento monitorio, está legitimada para continuar la tramitación de la ejecución.
2º.-Las relaciones internas entre 'Banco Santander, S.A.' y 'Lindorff Holding Spain, S.L.U.', sobre cómo se compensan los pagos, no trascienden a terceros.
3º.-Se incurre en una evidente confusión entre el ejecutante ('Banco Santander, S.A.') y la entidad bancaria donde radica la cuenta de consignaciones del Juzgado ('Banco Santander, S.A.').
4º.-Las discrepancias sobre el decreto que admitió la sucesión procesal deberían de haberse formalizado en su día mediante la presentación de los oportunos recursos. No es posible ahora pretender la revisión de una resolución firme y consentida. Lo que se aduce no es una causa de nulidad absoluta.
5º.-Se confunde el expediente judicial con el legajo. Desde hace varios años en la Administración de Justicia en Galicia se sigue la política de intentar la digitalización, estando ahora en la fase de expediente judicial electrónico. La fase anterior fue la disminución de papel, por lo que se imprimía solo los eventos relevantes. Una notificación consta en Minerva, pero no se imprime por carecer de interés.
6º.-Tras un archivo provisional no se exige en la Ley de Enjuiciamiento Civil una resolución acordando el «desarchivo», sino que al pronunciarse sobre el escrito solicitando la continuación ya se está alzando ese archivo provisional.
SEXTO.-La designación de profesionales en turno de oficio.- En el siguiente motivo del recurso se reitera que solicitó la designación de abogado y procurador en turno de oficio, y no se les designó provisionalmente, porque «el S.O.J., todo vez que pese informar de la denegación de justicia gratuita, no procede a designar profesionales de forma provisional, algo inusual e inaudito y totalmente irregular».
El planteamiento es erróneo.
Don Abel tenía unos ingresos mensuales de más de dos mil novecientos euros como funcionario. Al informar negativamente el Servicio de Orientación Jurídica del Ilustre Colegio Provincial de Abogados, no designa abogado en turno de oficio de forma provisional, porque su informe es negativo. Y queda a la espera de lo que resuelva la Comisión Provincial de Asistencia Jurídica Gratuita. Actuación totalmente respetuosa con lo establecido en el artículo 15 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita. No parece que los gruesos calificativos utilizados para el Ilustre Colegio Provincial de Abogados sean precisamente acertados. Ni es inusual ni irregular, es una actuación reglada totalmente ajustada a la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.
SÉPTIMO.-El control de cláusulas abusivas.- Se plantea por el recurrente la obligatoriedad judicial de realizar un control de las cláusulas abusivas del contrato de tarjeta de crédito.
El motivo no puede ser estimado.
No puede pretenderse el control de abusividad de las cláusulas de un contrato que no obra en el expediente judicial, ni fue el documento que fundamentó la solicitud inicial de procedimiento monitorio. No se puede analizar lo que no está.
Si considera que las cláusulas del contrato son nulas, deberá formalizar la correspondiente demanda en el procedimiento declarativo correspondiente.
OCTAVO.-Nulidad por usura.- En este motivo la parte se limita a copia ad literemuna sentencia que atribuye a una audiencia provincial sobre la aplicación de la Ley de Usura y las tarjetas revolving, sin ninguna mención más.
El argumento carece de contenido.
No se alcanza a entender que se cite a una audiencia provincial, sin razonamiento alguno, cuando sobre la cuestión se ha pronunciado el Pleno de la Excmo. Sala Primera del Tribunal Supremo, siendo recomendable la lectura de las sentencias 149/2020, de 4 de marzo (Roj: STS 600/2020, recurso 4813/2019) y 628/2015, de 25 de noviembre (Roj: STS 4810/2015, recurso 2341/2013).
Si lo que está planteando es que el contrato de tarjeta de crédito firmado en su día entre 'Banco Santander, S.A.' y don Abel tiene carácter usuario, deberá la parte formalizar la correspondiente demanda en el procedimiento declarativo correspondiente. No se puede por vía de incidente de oposición plantear una nulidad por usura de un contrato que se introduce ahora en el expediente, y cuando 'Banco Santander, S.A.' ya no es parte en el procedimiento, ni contratante. Una cosa es que 'Intrum Holding Spain, S.A.U.' sea cesionario del derecho de crédito derivado del uso de la tarjeta, y otra que sea contratante con don Abel.
NOVENO.-Determinación errónea de la cantidad adeudada.- Se aduce que se liquidó el saldo de la deuda en 5.587,70 euros, pero que se reclaman solamente 5.293,84 euros porque se descuentan en la demanda 293,86 euros que se dicen pagados, pero es «un ingreso inexistente».
Debe interpretarse mal el argumento.
No es este el momento para mostrar oposición a la reclamación del procedimiento monitorio. Esa etapa procesal precluyó.
Es realmente anómalo que el planteamiento de don Abel venga a sostener que en realidad debe más cantidad de la reclamada.
DÉCIMO.-Los números de los contratos.- Plantea una impugnación de la cesión de crédito entre 'Banco Santander, S.A.' y 'Lindorff Holding Spain, S.L.U.' porque hay discrepancias en los números de contrato.
El motivo no puede ser estimado.
No es el momento procesal para recurrir el decreto por el que se tuvo a 'Lindorff Holding Spain, S.L.U.' como sucesor procesal de 'Banco Santander, S.A.' en virtud de la cesión del crédito. En su momento se dio traslado de la solicitud a don Abel, quien se limitó a solicitar una certificación de las cantidades embargadas, sin oponerse a la cesión.
No obstante, debe significarse a la parte que está confundiendo conceptos tales como el número de un contrato de movimientos de la tarjeta de crédito, el número del contrato de cuenta bancaria donde finalmente se cargan los saldos deudores resultantes del contrato de tarjeta de crédito, el número de la cuenta que se crea con el saldo contencioso, y la renumeración que se hizo de este último número de cuenta.
UNDÉCIMO.-Errores en el cálculo de los intereses.- Expone la recurrente que en la liquidación de intereses de la cuenta de la tarjeta de crédito se incurrieron en errores de cálculo por parte de 'Banco Santander, S.A.'.
El motivo no puede ser estimado.
Nuevamente debe recordarse que no es posible que la parte, cuanto tenga por conveniente, más de diez años después, pretenda plantear una revisión de todo lo actuado, desconociendo el principio de preclusión. Se dio a don Abel la oportunidad de oponerse en el monitorio, así como de oponerse en la ejecución, y sistemáticamente adoptó una postura de autodefensa que era obligado rechazar. Y pese a las indicaciones persistió en su actuación. Uno de los requisitos para que pudiera apreciarse la indefensión es que sea causada por el órgano jurisdiccional. Para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen directo en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional. [ STC 34/2020, de 24 de febrero; 55/2019, de 6 de mayo]. Y otro requisito es que no sea la propia parte quien se haya causado esa indefensión. Le es exigible actuar con una diligencia razonable; no siendo atendible cuando la indefensión se la ha generado la propia parte, bien de forma voluntaria, bien maliciosa, bien por la propia desidia, impericia, error técnico, pasividad o negligencia de la parte, pues nadie puede proteger de los propios errores. Queda excluida de la protección del artículo 24Constitución Española la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan [ STC 112/1993, 364/1993, 158/1994, 262/1994, 18/1996, 137/1996, 99/1997, 140/1997, 82/1999 y 115/2012, así como STS 586/2020, de 10 de noviembre (Roj: STS 3636/2020, recurso 6118/2019) y 9/2020, de 8 de enero (Roj: STS 7/2020, recurso 1427/2017)].
Si considera que las liquidaciones llevadas a cabo por el 'Banco Santander, S.A.' con anterioridad a la presentación de la solicitud de procedimiento monitorio, deberá instar el procedimiento correspondiente. Pero no cabe ahora volver a plantear actuaciones finiquitadas.
DUODÉCIMO.-Falta de transparencia en el cálculo de intereses.- Indica la recurrente que considera poco clara la fórmula que para el cálculo de los intereses se establece en el contrato de tarjeta de crédito.
El motivo no puede ser estimado.
El cálculo de los intereses se realiza conforme a la fórmula conocida como «carrete», solo que en días, por eso el denominador es 36.000 (año bancario). No ofrece ninguna dificultad de cálculo.
DECIMOTERCIO.-Año de 360 días.- En el motivo siguiente se muestra la queja porque se aplique el denominador de 36.000, correspondiente a los 360 días, y no a 365 del año, lo que considera abusivo.
El motivo tampoco puede ser estimado.
No es cierto que la utilización del año bancario de 360 días, si bien sea práctica cada vez más desterrada, sea necesariamente abusivo. En la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 360/2021, de 25 de mayo (Roj: STS 2004/2021, recurso 5813/2018) se resuelve con todo detalle la cuestión.
DECIMOCUARTO.-Comisiones indebidas por error de la entidad bancaria.- Se argumenta que 'Banco Santander, S.A.' percibió 603,05 euros, que obedecen a comisiones por servicios no prestados, y por errores en la fecha de cobro de recibos, haciendo una recapitulación al año 2006.
El motivo no puede ser estimado.
En la documentación aportada con el escrito inicial no consta que a don Abel se le cobrase comisión alguna, ni por lo tanto sirvió para determinar el saldo exigible. Si en épocas anteriores le cobraron comisiones, las abonó en su momento, y ahora considera que no tenían derecho a exigírselas, podrá ejercitar en su caso las acciones de las que se crea asistido.
DECIMOQUINTO.-La petición.- No puede soslayarse la defectuosa técnica procesal de terminar solicitando al tribunal que «revoque el Auto de fecha 15/07/2019 dictado en autos de Ejecución de Títulos Judiciales n.º 1650/2009 por el Juzgado de Primera Instancia n° 4 de La Coruña y acuerde: la nulidad de actuaciones ordenando su retrotracción hasta el momento procesal en que se produjo la infracción advertida y/o se declare la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de D. Abel, ordenando lo necesario para el restablecimiento de su derecho».
El artículo 399.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, si bien referido a la demanda es aplicable a todo escrito dirigido a un tribunal, exige que se fije «con claridad y precisión lo que se pide». No corresponde al tribunal resolver qué es lo conveniente para la parte, sino atender en todo o en parte a lo que se solicita expresamente. Si nada pide, nada se puede dar, en virtud de la obligación de congruencia ( artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Solicitar una nulidad de actuaciones a un momento procesal inconcreto, cuando se ignora cuál es el que considera la parte, y qué es lo que quiere que sea ordenado, implica la desestimación de toda la petición.
DECIMOSEXTO.-Costas.- Por todo lo anterior, el auto apelado debe ser íntegramente confirmado, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
DECIMOSÉPTIMO.-Depósito del recurso.- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.
DECIMOCTAVO.-Recursos.- De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede declarar que a tenor de lo preceptuado en el artículo 477-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sólo son susceptibles de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal «las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales», por lo que quedan exceptuadas de recurso, en todo caso, la resolución que adopta la forma de auto o cuando debió adoptar esa forma en función de la recaída en primer instancia ( artículo 456-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), excepción hecha de los autos dictados en procesos sobre reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras, resueltos al amparo del Convenio de Bruselas de 27 de diciembre de 1968 y del Convenio de Lugano de 16 de septiembre de 1988, de los Reglamentos CE nº 1347/2000 y 44/2001, y de cualesquiera otras normas jurídicas de similar naturaleza, cuando la facultad de recurrir se reconozca en el instrumento de ratificación internacional o en el Reglamento. Resulta claro, por tanto, que en el régimen de recursos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el de casación y, mientras dure el régimen provisional de la disposición final decimosexta, también el extraordinario por infracción procesal, están limitados a las sentencias dictadas en segunda instancia, lo que exceptúa siempre los autos [Autos de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2021 (Roj: ATS 5627/2021), 14 de abril de 2021 (Roj: ATS 4379/2021), 3 de marzo de 2021 (Roj: ATS 2392/2021), 3 de febrero de 2021 (Roj: ATS 857/2021), entre otros muchos]. Criterios de inadmisibilidad que se plasman también en el «Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal» adoptados por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017.
Fallo
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido:
1º.-Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre del ejecutado don Abel, contra el auto dictado el 15 de julio de 2019 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de A Coruña, en los autos de procedimiento de ejecución seguidos con el número 1650-2009, y en el que es ejecutante 'Intrum Holding Spain, S.A.U.'.
2º.-Confirmar el auto apelado.
3º.-Imponer al apelante don Abel las costas devengadas por su recurso.
4º.-Acordar la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
5º.-Disponer que se notifique la presente resolución a las partes, con indicación de que contra la misma no cabe ulterior recurso.
6º.-Disponer que se expida certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 4 de A Coruña, con devolución de los autos.
Así se acuerda y firma, lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-
