Auto CIVIL Nº 104/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 260/2010 de 16 de Junio de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de apelación

A U T O Núm. 104.

Rollo núm. 260/10.

Autos núm. 1375/09.

Juzgado de 1.ª Instancia núm. 2 de Santa Cruz de Tenerife.

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz

Doña Pilar Aragón Ramírez

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En Santa Cruz de Tenerife, a dieciséis de junio de dos mil diez.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos núm. 1375/09 del Juzgado de 1ª. Instancia núm. 2 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por los tramites del procedimiento de ejecución, se dictó auto, el nueve de diciembre de dos mil nueve , en cuya parte dispositiva literalmente se acordaba lo siguiente: «Que debo desestimar y desestimo íntegramente la oposición a la ejecución planteada por la procuradora Dª. Renata Martín Vedder, en nombre y representación de la entidad Tinvesa S.L. contra la mercantil Banco Popular Español S.A, y en consecuencia, debo declarar y declaro que procede seguir la ejecución despachada por las cantidades fijadas en el auto de fecha 27 de abril de 2009, principal e intereses, sin perjuicio de que en la vía de apremio deberá procederse a la correcta liquidación de tales intereses, teniendo en cuenta las fechas de los ingresos acreditados, a cuyo pago, así como al del capital se habrá de aplicar, asimismo, las cantidades satisfechas por la ejecutada con posterioridad a la interposición de la demanda; y ello con expresa imposición de costas procesales a la parte ejecutada».

SEGUNDO.- Notificada debidamente esta resolución, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte ejecutada, entidad 'Tinerfeña de Vehículos S.L.', mediante el que se solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado mediante providencia en la que se acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la apelación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte ejecutante, entidad 'Banco Popular Español, S.A.', presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos con los escritos del recurso y de oposición en esta Sala, se acordó, mediante providencia de dos de junio de dos mil diez incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, el nueve de junio del año en curso, fecha en la que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto siendo Ponente el Ilmo. Sr. don Pablo José Moscoso Torres.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La entidad apelante reproduce en el presente recurso los motivos de oposición alegados en primera instancia frente a la ejecución despachada en su contra con base en dos pólizas de crédito concertadas con el Banco demandante, añadiendo demás una infracción de tipo procesal en la tramitación del incidente. En concreto y en síntesis, tales motivos son los siguientes:

El primero, de carácter procesal con base en lo dispuesto en el art. 559.1.3º de la LEC , en concreto, la nulidad del despacho de la ejecución por no cumplir los documentos presentados los requisitos legales exigidos, pues el cierre de las cuentas no se llevó a cabo conforme a lo pactado, es decir, en el día del vencimiento, practicándose la liquidación más de tres meses después; ello determina la aparición de esa causa, ya que de acuerdo con la jurisprudencia que cita, el día a quo para determinar la cuantía de la cantidad exigible no puede ser otra que el fijado para el vencimiento de la obligación.

El segundo, la excepción de plus petición derivada, de un lado, de la nulidad de la cláusula de intereses moratorios a un tipo del 29% anual, que es claramente abusiva conforme a los criterios seguidos en las sentencias de las Audiencias Provinciales que cita; de otro lado, del exceso en el cómputo de intereses en la liquidación practicada en una de las pólizas objeto de la ejecución (la núm. 050-02004-08), pues según los cálculos de la apelante los intereses moratorios arroja un exceso de 23.069,07 euros .

Además y entre uno y otro de los motivos señalados, alega que en la tramitación del incidente se ha cometido un infracción procesal determinante de indefensión, pues se ha decidido conjuntamente la oposición por motivos procesales y la formulada con base a motivos de fondo, cuando la LEC establece la necesidad de resolver antes la primera y, después y tras la celebración de vista solicitada por las partes, los motivos de fondo, sin que se haya emitido el dictamen pericial interesado en el escrito de oposición.

2. Tales alegaciones del recurso tienen un amplio desarrollo en el escrito de interposición en el que se citan numerosas sentencias de otros Tribunales, si bien a ellas se opone la entidad ejecutantes, alegando, en síntesis, que la liquidación se practicó en la fecha que figura en la misma precisamente para agotar el plazo en el que debía de comunicarse el saldo deudor al Banco de España, comunicación que perjudicaba a la entidad demandada; por otro lado, que con la infracción procesal denunciada no se ha producido indefensión efectiva alguna, indefensión que en su caso se habría producido para la propia parte apelada y ejecutante; finalmente, que el interés moratorio no es abusivo, no siendo de aplicación la normativa relativa a los consumidores (no tiene esta condición la ejecutada) sin que tampoco sea de aplicación la Ley de 23 de julio de 1908 , de represión de la usura.

SEGUNDO.- 1. Ciertamente el orden de las alegaciones (que no es una cuestión intrascendente) en las que se la funda la impugnación es el correcto, pues primero se reproduce el motivo procesal de oposición a la ejecución que, de estimarse, supondría la nulidad radical del despacho de ésta (art. 559.1.3º ya citado) quedando sin efecto desde el principio; en segundo lugar y de desestimarse esa alegación, podría operar la nulidad de actuaciones también esgrimida con el fin de subsanar la posible indefensión generada a las partes, reponiendo el procedimiento al momento en que se cometió la falta determinante de ella para que, una vez subsanada, se pudiera resolver sobre el motivo de fondo alegado con todos los elementos de juicio; finalmente, se insiste en el motivo de fondo que haría en parte improcedente la ejecución despachada en lo que concierne al exceso del importe que integra su objeto.

2. Siguiendo ese orden y en lo que se refiere al primer motivo de oposición, hay que entender, como entiende la parte apelante e incluso también la resolución apelada pese a las discrepancias que advierte en la doctrina al respecto, que el cierre de la cuenta y la liquidación correspondiente debe hacerse con referencia a la fecha del vencimiento de la póliza que integra el título de la ejecución -junto con la propia liquidación y con el documento fehaciente que acredite que ésta se ha realizado conforme a lo pactado-; en tal caso y como se señala en la resolución de otra Audiencia Provincial que se cita en el recurso, el saldo certificado carece de los requisitos de ser exigible y líquido, habida cuenta de que tal documento 'no acredita el saldo deudor en la fecha que efectivamente debía verificarse'.

No obstante, la resolución apelada matiza que, en este caso y como quiera que la ejecutada 'no ha dispuesto de la cuenta de crédito, esto es, no ha hecho cargo alguno en la misma sino ingresos...', no se ha acreditado que con el cierre posterior se haya 'alterado por el banco alguna de las cláusulas de liquidación pactadas y, en definitiva, el cálculo de la cantidad debida a fecha de vencimiento. 29 de noviembre de 2008', de manera que 'el saldo reclamado era líquido y exigible aunque el cierre se hubiere efectuado en fecha posterior al vencimiento de la obligación.'

3. La Sala comparte, en lo sustancial, esta apreciación de la resolución apelada aunque se podría hacer alguna matización, como igualmente hay que matizar, con relación a algunas de las alegaciones del recurso (y como se precisó en el escrito de oposición a éste), que los cargos a los que se refiere dicha resolución no son los anotados en la cuenta que corresponden a las comisiones o intereses moratorios incluidos, sino los que hubieran correspondido a disposiciones de los créditos concedidos de los que, en efecto, no se hizo uso a partir del vencimiento.

En realidad, a lo que hay que atender no es al cierre formal de la cuenta que se realiza para la expedición de la liquidación determinante del saldo, sino al cierre material de la misma, pues lo esencial es que la liquidación efectuada y presentada con la demanda ejecutiva se haya realizado conforme a lo pactado, que es lo que le confiere la liquidez y exigibilidad a la deuda a los efectos del despacho de ejecución.

En este caso y si se examina con atención las liquidaciones certificadas, se puede comprobar que la cuenta del crédito correspondiente a las dos pólizas que se ejecutan, se cierran, en lo que se refiere al crédito respectivo concedido, en la fecha de su vencimiento, es decir, es el día 29 de noviembre de 2008 cuando se hacen en las cuentas las anotaciones correspondientes a la variación del concepto del saldo que arrojan. A partir de esa fecha y hasta la del cierre formal de la cuenta, se produce un período (de tres meses, que según la entidad bancaria era el plazo de que disponían para comunicar la deuda al Banco de España) durante el que, en efecto, no existen disposiciones de crédito (precisamente porque las pólizas han vencido), sino solo anotaciones relativas a los ingresos y a los cargos correspondientes a los intereses por el capital excedida consecuente al vencimiento de la póliza en su fecha, de acuerdo con lo estipulado en las propias pólizas; es decir, que se aplican ya los intereses moratorios pactados y que se liquidan hasta el cierre formal de la cuenta para su reclamación judicial.

4. Sobre esta base hay que concluir, como concluye la resolución apelada, que la liquidación se ha efectuado conforme a lo pactado y teniendo en cuenta la fecha del vencimiento de las pólizas, liquidándose, en lo que se refiere al principal e intereses remuneratorios por el crédito, en la fecha de su vencimiento, si bien y con posterioridad se cerrara la liquidación recogiendo ya las anotaciones correspondientes a las consecuencias de su impago en esa fecha del vencimiento conforme lo pactado.

Por consiguiente, no cabe entender que se haya producido una liquidación que altere lo pactado y que por ello determine la falta de liquidez de la deuda, todo ello al margen de los problemas que la alegación puede suscitar sobre si, en realidad, implica un problema de liquidez o de plus petición, cuestión sobre la que también existen discrepancias en la doctrina y en la jurisprudencia.

5. En realidad, la alegación sobre esta causa de oposición que puede presentar más problemas es la relativa a la capitalización de los intereses moratorios; porque claro, si éstos se incluyen en la liquidación y sobre el saldo total se sigue aplicando el mismo interés moratorio, se produce un exceso en lo reclamado en perjuicio del ejecutado, y, en definitiva, un agravamiento de la cláusula penal que implica el pacto relativo a los intereses de demora.

Lo que ocurre es que ello no entraña un problema de liquidez en la deuda que se reclama, sino de liquidación ulterior respecto de los intereses calculados: Es decir, el artículo 575 de la LEC señala que la ejecución se despachara por el principal e intereses ordinarios y 'moratorios vencidos', incrementada por la que se prevea para hacer frente a los intereses que en su caso, puedan devengarse en la ejecución. Por ello y si la ejecución debe también despacharse por esos intereses moratorios, éstos deben incluirse en la liquidación al margen del cálculo que se haga de los demás que se devenguen hasta el pago.

Por tanto y en definitiva, no cabe estimar este motivo de oposición.

TERCERO.- 1. Es cierto que según lo dispuesto en los arts. 560 y 561 de la LEC, primero se ha de resolver sobre la oposición a la ejecución por motivos formales, y después y tras la celebración de la vista -cuando proceda-, se debe decidir sobre la oposición que se haya planteado por motivos de fondo.

En este caso el auto apelado resuelve la oposición por uno y otro motivo de manera que no ha seguido la secuencia temporal establecida tales preceptos, lo que puede suponer una infracción de los mismos. Ahora bien para que esa infracción genere la nulidad de las actuaciones es preciso que haya producido a las partes una efectiva indefensión (art. 225.3º de la LEC ).

2. La indefensión derivada de tal infracción habría que reconocerla en el ejecutante y, en efecto, así lo señala la entidad apelante, pero es obvio que con esa alegación está defendiendo un interés ajeno (justamente el de la parte contraria), careciendo por esencia de legitimación para ello; además, la apelada ha manifestado que ninguna indefensión se le ha ocasionado, pues se formalizó la oposición, tanto por motivos procesales como de fondo, simultáneamente en un solo escrito y contestó a esos motivos también en un solo ejercitando efectivamente su derecho de defensa sin que estimara procedente la celebración de la vista.

3. No obstante, también la apelante ha podido padecer indefensión pues solicitó la celebración de la vista y el nombramiento de perito al amparo de lo dispuesto en el art. 558.2 de la LEC , sin que se haya procedido a la designación pretendida ni al señalamiento de la vista.

Habría que precisar, sin embargo, que esta indefensión no se deriva directamente del hecho de decidir en una sola resolución los dos tipos de oposición formulados, sino del hecho de no haber acordado el nombramiento ni celebrado la vista, lo que podía haber ocurrido incluso con la tramitación separada de no considerar procedentes ambas peticiones si en realidad lo eran.

4. Ahora bien, la cuestión de si ha existido o no indefensión hay que resolverla en función de los motivos de fondo alegados; en este caso, solo se ha alegado como tal la plus petición, de manera que la posible indefensión solo cabe apreciarla en la medida en que se haya limitado o restringido la prueba de ésta.

Al respecto hay que señalar que la plus petición como motivo de oposición a la ejecución implica un exceso en la reclamación, bien porque se incluyan partidas indebidas según el título, bien porque el cálculo no se haya realizado de acuerdo con lo establecido en el título (aunque en este caso existe alguna discrepancia doctrinal sobre si se trata de un supuesto de iliquidez más que de plus petición, pues la diferencia entre uno y otro no es clara), bien porque se hayan producido hechos extintivos parciales (pagos o quitas parciales) antes del despacho de ejecución, pues los posteriores no afectan a ésta, como se señala en la resolución apelada deben, y deben tenerse en cuenta en la liquidación ulterior.

No tiene propiamente la consideración de plus petición la pretensión de minoración de la cantidad por la que se ha despachado con base en otros hechos o motivos, en concreto con los hechos impeditivos (que impiden el resultado pretendido) o excluyentes (que excluyen ese resultado), pues, de admitirse, supondría ello una vía indirecta para sustraerse de la limitación impuesta legalmente sobre los motivos de oposición a la ejecución, que tiene un carácter tasado.

5. En este caso la plus petición invocada presente dos aspectos diferentes, como se ha señalado; por un lado, tiene como base la nulidad de la cláusula que establece el interés moratorio, de manera que, de estimarse el recurso, bastaría con excluir las partidas correspondientes a ese concepto de la liquidación para reducir el saldo, o bien sustituir el tipo de interés señalado por el que se considere procedente; de otro lado, se alega el exceso en el cómputo de intereses en la liquidación practicada en una de las pólizas objeto de la ejecución (la núm. 050-02004-08), pues según los cálculos de la apelante los intereses moratorios arronjarían la cantidad de 25.796,39 euros, mientras que la cantidad incluida en dicho concepto en la liquidación certificada alcanza los 45.865,35 euros, de manera que hay un exceso de 23.069,07 euros.

El primero de los aspectos señalados es de tipo conceptual, al fundarse en la nulidad de una de las cláusulas de la póliza; el segundo, sin embargo, es de cuenta, pues tiene como fundamento un error de cálculo de la liquidación practicada.

5. Sobre esta base hay que concluir que, con relación al primer aspecto, la infracción denunciada no implica ninguna indefensión, pues no es necesario ningún dictamen pericial para determinar si la cláusula que establece el interés moratorio es nula por abusiva o por aplicación de la Ley de 1908 , pues se trata de una cuestión estrictamente jurídica; es decir, con esa alegación lo que se plantea, no es un problema de cuenta o cálculo, sino otros de tipo jurídico, en concreto, si a través de la plus petición es posible la alegación de la nulidad -parcial- del contrato (de una de sus clausulas), sobre todo si se tiene en cuenta, como también se ha señalado, que los motivos de oposición a la ejecución son tasados; y, en caso de que lo sea, si en realidad esa cláusula es nula por las razones invocadas, no siendo necesario para su resolución ninguna otra prueba añadida.

6. Distinta consideración merece el otro aspecto, pues el mismo plantea ya un error de cuenta o de aplicación correcta en el cálculo de las bases de la liquidación, para lo que es necesario ya el dictamen pericial al que se refiere el art. 558 de la LEC , que se contempla, precisamente, cuando lo que se alega es la plus petición en la oposición.

En este caso se argumenta que aplicando la fórmula para el cálculo de los intereses (capital por rédito por tiempo, dividido entre 3650), el resultado de la liquidación practicada por el Banco arroja el exceso mencionado. Ciertamente y como se alega por la entidad apelada, esa fórmula adolece de algún error, pues incluye una referencia a los 365 días del año cuando en realidad el año comercial es de 360, de manera que habría que dividir por esta última cifra, o por la de 36000, para hacer el cálculo correcto, dato que, por otro lado, es el que se contiene en la fórmula inserta en las pólizas -clausula segunda - para el cálculo de intereses; pero tampoco aplicando la fórmula con este otro dato se alcanza la cantidad que resulta en ese concepto en las liquidaciones del Banco (al menos en el cálculo realizado por el Tribunal, si es que es el correcto).

En tales circunstancias y para determinar si se ha producido ese exceso o no, es necesario acudir a la designación de perito para que emita dictamen sobre el importe de la deuda o, más en concreto, sobre el importe de los intereses de la deuda desde el momento del vencimiento hasta el de su cierre formal, y si se ha producido el exceso de 23.069,07 euros (que es una cantidad de importancia) o cualquier otro.

7. Por otro lado, es necesario aludir a la justificación de la resolución apelada para desestimar la plus petición en este aspecto; se señala en ella que debe ser desestimada 'al no haberse tampoco acreditado por la ejecutada que los cálculos realizados por la ejecutante conforme a las cláusulas pactadas y certificadas por fedatario público, sean erróneas'. Pero claro y como viene a alegarse en el recurso, difícilmente puede acreditar esa circunstancia si se le deniega la prueba pretendida para ello y no se le da oportunidad de justificarla. En este caso, en primera instancia no se ha adoptado una decisión sobre el nombramiento del perito solicitado y se ha decidido directamente, sin haberlo designado por las razones señaladas con lo que se le ha impedido la falta de prueba que se le reprocha en dicha resolución.

Por estas razones sí hay que concluir que se ha ocasionado un indefensión efectiva a la apelante y ejecutada, en la medida en que se ha visto privada de la prueba adecuada para acreditar el exceso de la cuenta en la que se funda la plus petición alegada y para cuyo supuesto el art. 558 citado contempla el nombramiento de perito.

8. Por lo demás, hay que hacer notar que la parte ejecutante, en su escrito de alegaciones a la oposición, presentado el día 31 de julio de 2009, en su tercer otrosí, no se oponía de manera terminante a la petición al respecto de la ejecutada, sino que interesaba que, en caso de accederse a la misma, se limitara el dictamen solo al cálculo 'numérico' de la liquidación de una de las pólizas (a la única a la que se imputaba el exceso) y no a las cuestiones jurídicas que también se suscitaba, precisión que, por lo demás, debe calificarse de correcta y oportuna.

9. En función de lo expuesto, considera la Sala que el recurso debe estimarse por este motivo; ciertamente y como señala también la apelada, se podría haber subsanado la indefensión mediante la proposición de la prueba en segunda instancia; pero hay que precisar que no se trata ya de una simple proposición de prueba, sino de la tramitación adecuada en la primera instancia del incidente de oposición, en el que se contempla la separación entre la decisión de la oposición por razones de fondo y de forma y en la que se contempla expresamente como una actuación propia de esa tramitación la designación de perito, lo que hace que la infracción deba subsanarse mediante la reposición del procedimiento el momento en que se cometió la falta para que se continúe en legal forma.

CUARTO.- 1. Procede, en consecuencia, estimar el recurso por esta causa sin que quepa pronunciarse sobre la excepción de plus petición en este aspecto, pues hay que estar al resultado del dictamen que deba practicarse como consecuencia de la retroacción de actuaciones para decidir sobre la misma

2. A otra conclusión puede llegarse respecto del otro aspecto de este motivo de fondo. En realidad y como se desprende de lo antes señalado, no tiene propiamente la consideración de plus petición, pues la pretensión de minoración de la cantidad por la que se ha despachado se hace con base en otros hechos o motivos diferentes a los del error de cálculo o de aplicación indebida de las bases de la liquidación, en concreto con fundamento en un hecho impeditivo (que impide el resultado pretendido) consistente en la nulidad de una cláusula del contrato incorporado a la póliza, lo que traslada la cuestión a determinar si es posible alegar este motivo de oposición a la ejecución o si está previsto como tal.

Al respecto, doctrinalmente se ha mantenido que la nulidad parcial de la obligación solo puede predicarse como motivo de oposición por defectos procesales con base en la nulidad del despacho de ejecución (art. 559.3º de la LEC ) siendo únicamente posible, además, en los supuestos de inexistencia o nulidad estricta que, por otro lado, debe resultar de la propia literalidad del documento que integra el título de la ejecución.

3. Es desde esta perspectiva desde la que cabe resolver y analizar el recurso sobre este aspecto de la plus petición (antes de emitirse el dictamen pericial mencionado) porque, en realidad y de acuerdo con lo señalado, plantea un motivo procesal y no fondo, que puede examinarse previamente como tal y sin prejuzgar la plus petición en su sentido más propio como motivo de fondo que es el alegado en el otro aspecto señalado.

Pues bien, tal y como se ha señalado, la nulidad de la obligación solo es posible apreciarla en los supuestos de inexistencia o nulidad estricta que resulte de la propia literalidad del documento. Precisamente por ello esta Sección y otras Audiencias Provinciales vienen entendiendo que, en determinadas condiciones, la cláusula que establece un interés moratorio de un 29 % anual en los contratos financieros celebrados con consumidores, a los que se les impone tal condición, es abusiva y como tal radicalmente nula, siendo incluso susceptible de apreciar de oficio este carácter, también en el proceso de ejecución, con las consecuencias que se derivan de ello; tal conclusión es, por otro lado, conforme con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, pues en otro caso podría ser ilusoria la protección que en la normativa comunitaria y en el derecho interno se dispensa a los consumidores.

4. Sin embargo y en este caso, la entidad apelante y acreditada es una sociedad anónima, y el crédito se le ha concedido claramente con la finalidad de financiar la actividad productiva en su tráfico ordinario, sin que puede considerarse que se trate de un crédito concedido al consumo; por tanto, la mercantil prestataria no tiene la consideración legal de consumidora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.3. de la Ley 26/1984, de 19 de julio de 1.984, General para la defensa de los consumidores y usuarios, y en el artículo 1.1. de la Ley 7/1995, de 23 de marzo de 1.995 , reguladora de los créditos al consumo, ambas vigentes a la fecha de suscripción de la póliza. Tampoco tienen esta condición de acuerdo con el Texto Refundido de esa Ley, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , texto que en función de su carácter no puede alterar de las normas refundidas y que fue publicado en el BOE de 30 de noviembre de 2007 (un día después de que se suscribieran las pólizas que integran los títulos de ese proceso).

Por tanto, no cabe declarar la nulidad por abusiva de la cláusula que fija el tipo del 29 % a los intereses moratorios, al no ser subsumible la operación de crédito que nos ocupa en la normativa sobre consumidores y usuarios. Y, por otra parte, tampoco cabe hacer uso de la facultad moderadora prevista en el artículo 1.154 del Código Civil , ni por lo demás es el marco procesal idóneo para discutir la nulidad de esa clausula por aplicación de la Ley de 1908 , ni por su carácter de condición general en función de lo dispuesto en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . En consecuencia, procede desestimar este motivo de oposición, insistiendo en que integra un motivo procesal más que un motivo de fondo, y que como tal se resuelve.

QUINTO.- 1. En atención a todo lo expuesto debe acogerse en parte el recurso, desestimando los motivos procesales que se reproducen en el mismo (y considerando que la nulidad alegada de la clausula de intereses moratorios integra más que una plus petición como motivo de fondo, un motivo procesal por determinar la nulidad parcial del despacho de la ejecución), pero estimándolo por la otra infracción procesal denunciada.

En consecuencia, debe declarase la nulidad de lo actuado en primera instancia a partir del auto apelado, confirmándolo en cuanto desestima los motivos procesales de oposición pero dejándolo sin efecto en cuanto desestima el motivo de fondo alegando, reponiendo el procedimiento a ese momento para que se continúe en legal forma, procediéndose a la designación del perito solicitada por la parte ejecutada para que emita dictamen sobre la liquidación practicada respecto la póliza núm. 050- 02004-08, dictamen que ha de limitarse al exceso señalado por la entidad apelante y que ha de emitirse en los términos señalados por la entidad ejecutante en el escrito al que antes se ha hecho referencia.

2. Como consecuencia de la estimación del recurso, no procede hacer imposición especial sobre las costas originadas con el recurso, ni tampoco y en función de la nulidad de actuaciones procedente, sobre las de primera instancia sin perjuicio de lo que pueda acordarse al respecto en la resolución que ponga término a la oposición tras la tramitación en forma del incidente.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación

Fallo

1. Estimar en parte el recurso de apelación formulado y revocar, igualmente en parte, la resolución apelada, en concreto en su pronunciamiento que desestima el motivo de oposición de plus petición por error de cálculo en la liquidación correspondiente a la póliza núm. 050-02004-08, que se deja sin efecto.

2. Confirmar dicha resolución en sus pronunciamientos que desestiman los motivos de forma alegados en la oposición de la ejecutante, incluyendo en ellos el relativo a la nulidad de la cláusula de los intereses moratorios inserta en las pólizas que se ejecutan y articulado en dicha oposición como plus petición.

3. Reponer las actuaciones al momento de dicho acto, a fin de que se proceda al nombramiento de perito solicitado en los términos y a los fines señalados en el párrafo 2º del núm. 1 del fundamento de derecho quinto de la presente resolución, continuándose el procedimiento hasta su conclusión en legal forma.

4. No hacer imposición especial sobre las costas de primera y segunda instancia.

La presente resolución no es susceptible de recurso alguno y, por tanto, es firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.