Auto CIVIL Nº 104/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 311/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
AUTO: 00104/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BURGOS
Modelo: N01250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
N.I.G. 09018 41 1 2009 0200402
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000311 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: EFM EJECUCION FORZOSA EN PROCESOS DE FAMILIA 0000050 /2017
Recurrente: Leonardo
Procurador: MARCOS MARIA ARNAIZ DE UGARTE
Abogado: RAFAEL RUIZ REGUANT
Recurrido: Diana
Procurador: JOSE LUIS RODRIGUEZ MARTIN
Abogado: CARMEN CABESTRERO BLANCO
AUTO Nº 104
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS. SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SIENDO PONENTE: DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SOBRE: RECLAMACION DE CANTIDAD
LUGAR: BURGOS

FECHA: VEINTIOCHO DE MARZO DE DOS MIL DIECIOCHO.
En el Rollo de Apelación número 311 de 2017 , dimanante del procedimiento de Ejecución Forzosa en
procesos de Familia Nº 50/ 2017 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000 , en virtud
del recurso de apelación interpuesto contra el Auto de fecha 1 de junio de 2017 , siendo parte ejecutante-
apelante DON Leonardo representado por el Procurador Don Marcos María Arnaiz de Ugarte y defendido
por el Letrado Don Rafael Ruiz Reguant y como parte ejecutada apelada DOÑA Diana , representada por el
Procurador Don José Luis Rodríguez Martín y defendida por la Letrada Doña Carmen Cabestrero Blanco.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedes de hecho de la resolución apelada, cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que, estimando la demanda de divorcio presentada por el Procurador Don José Luis Rodríguez Martín, en nombre y representación de Don Leonardo y Doña Diana , debo declarar y declaro disuelto por divorcio su matrimonio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y en especial los siguientes: 1º) La disolución por divorcio del matrimonio de ambos cónyuges, quienes, a partir de este momento, podrán fijar libremente sus domicilios.

2ª) La revocación de consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3ª) la aprobación del convenio regulador propuesto de fecha 3 de noviembre de 2009, en los términos que obran en el acta de ratificación.

No se imponen las costas de la instancia a ninguna de las partes litigantes, debiendo cada una de ellas soportar las costas causadas a su instancia y siendo las comunes satisfechas por mitad'

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Don Leonardo se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a derecho.



TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 14 de Noviembre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.-OBJETO DEL RECURSO.

Por la representación procesal de D. Leonardo se formula recurso de apelación contra el auto de fecha 1-6-2017 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 por el que se estima íntegramente la oposición a la ejecución instada en su día por el hoy recurrente en reclamación de gastos alimenticios ordinarios y extraordinarios generados por sus dos hijos menores contra la progenitora que ostenta su custodia Diana .

En síntesis, la parte apelante recurre el auto por entender que A. En general: que la oposición a la ejecución no se funda en ninguna de las tasadas causas previstas en la Ley y a las que se remite el art. 776 LEC .

B. En cuanto a las diferentes partidas que reclama: 1. Ropa y calzado: el progenitor ha tenido que hacerse cargo de dichos gastos por la insuficiencia e inadecuación de la ropa y calzado facilitado por la madre, pese a estar cubiertos, como gastos ordinarios, por la pensión alimenticia fijada en su día.

2. Gastos de móvil: en la actualidad ha de considerarse un gasto ordinario cubierto por la pensión alimenticia que la madre no ha satisfecho, por lo que el progenitor ha tenido que hacerse cargo del mismo.

3. Operación quirúrgica en Madrid: la madre no se opuso a dicho gasto extraordinario (se limitó a pedir información y a mostrar preferencia por su realización en el verano); además, se trata de un gasto ya calificado como tal en el convenio regulador (lo que hace innecesario el previo pronunciamiento judicial sobre su naturaleza) y responde a las preferencias manifestadas por el hijo.

4. Actividades extraescolares consistentes en gimnasio, curso de imagen, clases de recuperación de inglés y matemáticas: son todas actividades extraescolares previstas en el convenio con pago al 50% por los progenitores.

5. Largas estancias derivadas de uno de los hijos ( Fabio ) que exceden con mucho los tiempos pactados del régimen de visitas: es abusivo e injustificado el cobro de pensiones alimenticias de los hijos menores por parte del progenitor custodio si los hijos residen de facto con el progenitor no custodio.

La parte apelada se opone al recurso de apelación formulado de contrario e interesa la confirmación del auto por sus propios fundamentos, añadiendo, en síntesis, que: 1. El progenitor no puede reclamar cantidad alguna por gastos ordinarios, porque es la madre, que tiene atribuida la guarda y custodia de los hijos. Para poder tomar decisiones sobre dichos gastos, debería haber instado un proceso de modificación de medidas solicitando la custodia de los hijos. Por eso las compras de ropa, calzado o de móviles responden a la simple liberalidad del progenitor que no puede repercutir sobre la progenitora.

2. En cuanto al gasto extraordinario derivado de la intervención quirúrgica, la progenitora nunca dio su consentimiento a dicho gasto, que fue decisión exclusiva del progenitor y de su hijo Fabio , por lo que no se le puede repercutir.

3. Por lo que se refiere a los gastos por gimnasio, curso de imagen y las clases de recuperación de matemáticas e inglés, se prevén en el convenio regulador que se abonarán al 50% las actividades extraescolares organizadas por el colegio. Como quiera que los gastos que reclama el progenitor son por actividades extraescolares no organizadas por el colegio, a falta de acuerdo de las partes el ejecutante debería haber promovido el incidente previo a que se refiere el art. 776.4 LEC .

4. En cuanto a las estancias de Fabio en el domicilio paterno, traen causa exclusivamente del comportamiento displicente y caprichoso del hijo consentido por el padre. El progenitor aceptó esas estancias sin promover modificación de medidas para obtener la custodia de su hijo o para la reducción de la pensión establecida, por lo que ahora no puede repercutir dichos gastos. En cualquier caso, si la repercusión fuera procedente debería ser de 48,25 €/semana, ya que la pensión es de 153 €/mes por cada uno de los dos hijos.



SEGUNDO.- CAUSAS DE OPOSICIÓN EN EL PROCESO DE EJECUCIÓN MATRIMONIAL Y DE MENORES.

El recurrente defiende que las causas de oposición a la ejecución alegadas de contrario no están previstas como tales en la LEC y, por lo tanto, deberían haber sido desestimadas.

El motivo debe ser desestimado.

El art. 776 LEC establece una serie de especialidades en el proceso de ejecución de los pronunciamientos judiciales en materia de matrimonio, pero, en lo demás, realiza una remisión a lo previsto en el Libro III LEC, que regula con carácter general el proceso de ejecución.

Esta remisión general ha sido criticada por la doctrina y por parte de las Audiencias Provinciales, porque deja sin respuesta cuestiones específicas que plantea la ejecución en una materia en la que, en muchas ocasiones, juegan principios de orden público y deben tenerse en cuenta circunstancias cambiantes que pueden sobrepasar lo establecido en el propio título ejecutivo, y que desbordan los estrechos cauces del incidente de oposición a la ejecución marcados por la lista tasada de causas de oposición.

Por tal motivo, algunas Audiencias Provinciales han optado por ampliar ese estrecho cauce de las causas de oposición en materia de familia y menores, bien mediante una interpretación amplia de alguna de las causas previstas, especialmente la de la nulidad del despacho de la ejecución del art. 559.1.3º LEC , o la del pago o cumplimiento del art. 556 LEC (con admisión de la pluspetición como causa de oposición, que bien podría fundarse en la idea de un pago o cumplimiento parcial que permite discutir el total reclamado), bien por la admisión de otras no expresamente previstas cuya invocación resulta necesaria habida cuenta las especialidades de la materia antes aludidas.

En este sentido, el AAP ÁLAVA, Sección 1ª, de 15-3-2006, ha declarado que: 'Es conocida y reconocida la insuficiencia de la LEC para regular la ejecución de los procesos de Derecho de familia, del que el presente caso es un ejemplo más, pues la excepción opuesta (haber alcanzado la alimentista una mejora en sus condiciones de vida que hace innecesaria la prestación) no se contempla como causa específica de oposición en los arts. 556 , 558 y 559 LEC . Sin embargo, la jurisprudencia menor ha admitido, en los procesos familiares, la oposición basada en la ineficacia del título, ya sea al amparo del art. 559.1 , 3º LEC (por nulidad del título, AAP Cuenca 30 de abril de 2003), ya al amparo del art. 556.1 (por 'pago' o 'cumplimiento' de la obligación), ya con base en la pluspetición (AAP Albacete, Sec. 1ª, 27 de diciembre de 2002).

Además, cuando se trata de reclamación ejecutiva de gastos extraordinarios, puede ocurrir, como ha ocurrido en el caso de autos, que no se haya tramitado el incidente previo a que se refiere el art. 776.4 LEC .

y que se haya despachado ejecución directamente. Cuando ya no solo el carácter de gastos extraordinarios está puesto en duda, sino también la procedencia de su abono por falta de conocimiento o consentimiento del otro cónyuge solo cabrá dilucidar tal cuestión en el incidente de oposición a la ejecución, puesto que la misma no habrá quedado resuelta en el incidente previo del art. 776.4 LEC . Ello conduce necesariamente, si no se quiere dejar indefensa a la parte ejecutada, a la admisión de dicha causa de oposición a la ejecución.

Por lo que ahora interesa, pero para concluir en sentido inverso al que se defiende por el recurrente como veremos después, también se ha admitido como causa de oposición a la ejecución el abuso de derecho y el enriquecimiento injusto frente a la reclamación del pago de la pensión de alimentos por parte del progenitor custodio al progenitor no custodio, pero con el que, de facto , viene conviviendo de manera más o menos continuada el hijo. En este sentido, AAP Barcelona (Sección 18ª) de 24-07-2014.



SEGUNDO.-GASTOS ORDINARIOS, GASTOS EXTRAORDINARIOS Y GASTOS SUNTUARIOS O INNECESARIOS.

En el ámbito de las pensiones alimenticias de hijos menores, son gastos ordinarios los que, siendo necesarios, son previsibles y periódicos, y su satisfacción ha de realizarse con el importe de la pensión de alimentos.

Los gastos extraordinarios son los que, siendo necesarios atendidas las circunstancias de cada caso y de cada familia, son imprevisibles e inhabituales o no periódicos.

Los gastos ordinarios se cubren con la pensión de alimentos. Los extraordinarios , con las aportaciones de los progenitores en la proporción que los mismos pacten Además de los gastos ordinarios y extraordinarios, que se caracterizan por su necesidad, existen los gastos suntuarios o innecesarios , a cuyo pago no puede ser compelido más que el progenitor que los haya consentido expresa o tácitamente.

Pues bien, el ejecutante reclama cantidades tanto por gastos ordinarios, como por gastos extraordinarios.

Entre los primeros incluye los gastos de ropa y calzado y de móviles.

Entre los segundos, incluye los gastos de intervención quirúrgica, gimnasio, curso de imagen y clases de recuperación.

Además, reclama los gastos de las semanas de estancia de su hijo Fabio en su domicilio por haber sido expulsado de la vivienda familiar, a razón de 76,65 € semana (una cuarta parte de la pensión de 306 € que paga por ambos hijos).

A continuación, vamos a analizar estas partidas de manera individualizada.



TERCERO.- RECLAMACIÓN DE GASTOS ORDINARIOS: VESTIDO, CALZADO Y MÓVIL.

Con carácter previo, debemos indicar que este Tribunal de apelación coincide con las partes en que, en la actualidad, a partir de cierta edad de los hijos, los gastos de móvil deben considerarse gastos necesarios, pues las utilidades y acceso a las nuevas tecnologías que pueden obtenerse a través de dichos aparatos constituyen elementos prácticamente imprescindibles en la vida moderna, más aún en la de los jóvenes.

Discrepando en este caso del criterio de la Juez de instancia, dada la edad de los hijos (16 y 18 años en la actualidad), y puesto que no consta se trate de móviles de alta gama o de consumos no razonables, no cabe calificar los gastos de móvil como gastos suntuarios o innecesarios. La adquisición de los mismos deberá calificarse como gasto necesario extraordinario, y el consumo, previsible y razonable, como gasto ordinario.

Sentado lo anterior, la progenitora, en cuanto que ostenta la guarda y custodia de los dos hijos, es la que está facultada para administrar la pensión de alimentos concedida a los mismos y tomar las decisiones correspondientes a la hora de realizar los gastos ordinarios.

La sentencia de modificación de medidas no es título hábil que permita al progenitor que tiene a su cargo el pago de la pensión cuestionar, en ejecución de sentencia, las decisiones de la progenitora sobre el vestido, el calzado o los móviles de los hijos.

Si el progenitor no custodio considera que el otro progenitor no está cumpliendo adecuadamente con los deberes de la custodia, podría, en su caso, instar la modificación de las medidas familiares ex art.91, in fine C.C . recabando para sí dicha custodia, o instar la intervención judicial ex art. 158 C.C . y 86 de la LJV .

Y si lo que quiere es el reintegro de los gastos que él ha satisfecho por cuenta del otro progenitor al amparo de lo dispuesto en el art. 1158 C.C ., podría instar el declarativo correspondiente.

Lo que no puede hacer es arrogarse unilateralmente la facultad de decidir sobre la necesidad o conveniencia de los gastos alimenticios ordinarios, o por lo que ahora interesa, suplantar al progenitor custodio en sus decisiones sobre los gastos en ropa, calzado o móviles, y, luego, repercutir los gastos derivados de sus propias decisiones sobre el cónyuge custodio en vía ejecutiva, sin mayor discusión judicial que la que puede derivarse de un mero incidente de oposición a la ejecución, cuando el título ejecutivo esgrimido no ampara tal derecho.

La ejecución, por tanto, no debería haber sido despachada por dichos gastos ordinarios, de conformidad con lo establecido en los arts. 551.1 y 552.2 LEC y, en consecuencia, interpretando de manera amplia la causa prevista en el art. 559.3 LEC . procede apreciar nulidad del despacho de ejecución en relación con esta concreta partida.

A mayor abundamiento y puesto que el auto recurrido, ha entrado a resolver el fondo de la cuestión, deben compartirse en este caso los argumentos de la Juez a quo , pues, en efecto, no consta la supuesta necesidad de las compras de vestido y calzado realizadas por el ejecutante por inacción de la progenitora custodia, sino una discrepancia entre, por un lado, el padre y el hijo mayor y, por otro, la madre custodia sobre los gustos, la conveniencia y la actualidad del calzado y vestido de los hijos. En este sentido, la decisión del padre de comprar nueva ropa y calzado a sus hijos debe estimarse que responde a su propia liberalidad.

Y en cuanto a los gastos de consumo de móviles, por el mismo motivo y puesto que dicho gasto forma parte de los gastos ordinarios imputables a la pensión alimenticia, la decisión de pagarlos por parte del progenitor no custodio ha de considerarse, de entrada, como una liberalidad del mismo que no puede repercutir sobre el otro progenitor, por mucho que la madre no haya puesto objeción en ciertos momentos al descuento de dichos gastos del importe de la pensión. Si ello es así con carácter general, con mayor razón hay que entender improcedente tal reclamación desde el momento en que la madre mostró su expresa oposición a que el hijo mayor Fabio usase el móvil (ver comunicaciones obrantes en autos en tal sentido).



CUARTO.- RECLAMACIÓN DE GASTOS DE LAS ESTANCIAS DE Fabio EN EL DOMICILIO DEL PADRE.

De nuevo nos encontramos con que el título de ejecución invocado por el ejecutante (la sentencia de modificación de medidas que atribuye la guarda y custodia de los hijos a la madre y fija para ellos pensión alimenticia a cargo del padre) no ampara su pretensión ejecutiva de cobro de los gastos de las temporadas en que su hijo Fabio residió en su domicilio.

Aparte de que la cuantificación de la reclamación es ya errónea por parte del recurrente (valora los gastos de estancia en una cuarta parte de la total cantidad de pensión alimenticia que abona por los dos hijos, cuando al cálculo de esa cuarta parte debería haberse realizado solo sobre la pensión correspondiente a Fabio , que es el que habría devengado los supuestos gastos, no al otro hermano que ha seguido viviendo con la madre), lo relevante es que el ejecutante y hoy recurrente carece de título ejecutivo para dicha pretensión.

La ejecución, pues, no debería haber sido despachada por dichos gastos de conformidad con lo establecido en los arts. 551.1 y 552.2 LEC y, en consecuencia, interpretando de manera amplia la causa prevista en el art. 559.3 LEC . procede apreciar nulidad del despacho de ejecución en relación con esta concreta partida.

Pero como el auto recurrido también ha entrado en el fondo de la cuestión, cabe señalar, para agotar la cuestión, que el recurrente invoca en apoyo de su tesis varias sentencias de Audiencias Provinciales en las que, al igual que la que hemos citado ut supra, se admite como causa de oposición a la ejecución (no obstante no estar prevista de forma expresa en la LEC) el hecho de la residencia más o menos continuada del hijo en el domicilio del progenitor no custodio, al que el progenitor custodio pero no conviviente durante esos periodos reclama el pago de las pensiones alimenticias. En estos supuestos, dichas Audiencias Provinciales aprecian la existencia de un abuso de derecho en la reclamación y un intento de enriquecimiento injusto, ya que los gastos ordinarios habrán sido sufragados por el progenitor no custodio pero conviviente, y no puede obligarse a su pago de manera duplicada, razones que llevan a estimar la oposición a la ejecución basada en dichas causas.

Pero esta situación no es trasladable al caso de litis.

Dejando ahora a un lado la cuestión de la prueba de la 'necesidad' de la permanencia del hijo Fabio en casa de su padre por temporadas que, en ocasiones, exceden en mucho los fines de semana alternos y los periodos de vacaciones que corresponden al padre, lo cierto es que aquí no nos encontramos ante una reclamación de cantidad por pensiones alimenticias frente a la que el cónyuge no custodio 'reacciona' defensivamente invocando un abuso de derecho y un enriquecimiento injusto, sino ante la situación inversa: es el progenitor no custodio conviviente el que reclama el reintegro de cantidades de pensión alimenticia pagadas durante los periodos en que el hijo permaneció en su domicilio.

Si parece lógico y de justicia que, frente a un título de ejecución que obliga al pago de la pensión alimenticia, el progenitor no custodio pero conviviente, pueda oponer el abuso de derecho, porque no le queda más salida para no pagar dos veces los mismos gastos, no puede decirse lo mismo cuando, pagando voluntariamente la pensión, el mismo progenitor pretende forzar los cauces de la ejecución para lograr lo que en el fondo no es más que un pretensión de reintegro, fundada en un supuesto pago y cobro indebido, cuyo cauce natural es el del juicio declarativo, y no, como pretende el actor, el del proceso de ejecución.



QUINTO.- RECLAMACIÓN DE GASTOS EXTRAORDINARIOS: GIMNASIO, CURSO DE IMAGEN, CLASES DE RECUPERACIÓN Y OPERACIÓN QUIRÚRGICA.

A diferencia de las partidas analizadas hasta ahora, las relativas a los gastos extraordinarios sí están amparadas por el título ejecutivo invocado (puesto que el convenio distribuye los mismos al 50% entre los cónyuges, y uno de ellos puede exigir del otro el pago de lo que le corresponde. Solo a ellos debería haberse limitado el despacho de ejecución.

Al no haberse abordado las cuestiones acerca de su procedencia en el incidente previo del art. 776.4 LEC , procede ahora conforme a las razones ya explicadas ut supra , como lo hizo en su día la Juez a quo , valorar dicha cuestión.

Y para ello, hay que estar a lo previsto en el convenio regulador.

Dice el convenio que 'Los gastos ordinarios y mensuales del colegio y de las actividades extraescolares, que aun no siendo de carácter obligatorio sean organizados por el colegio (semanas culturales, etc.), serán satisfechas por ambos al 50% Los gastos extraordinarios relativos a la salud que no sean cubiertos por la Seguridad Social (dentista, prótesis, gafas, etc) y educación de los hijos comunes también serán satisfechos por ambos progenitores por partea iguales' a. En cuanto a los gastos de gimnasio y curso de imagen: hemos dicho ya que la diferencia entre los gastos ordinarios y extraordinarios, de un lado, y de otro, los suntuarios radica en el carácter necesario de los primeros y en el carácter innecesario de los segundos.

Teniendo esto en cuenta, no consta ni explicación, ni prueba alguna en autos que justifique el carácter necesario de los gastos de gimnasio o del curso de imagen que reclama el recurrente o, en su defecto, el consentimiento de la progenitora a la realización de los mismos.

b. Por lo que se refiere a los gastos por las clases de recuperación en matemáticas e inglés y de operación quirúrgica, las partes discuten sobre si concurrió o no el consentimiento de la progenitora.

Se ha discutido en la doctrina de las Audiencias Provinciales si, pese a ello, para poder reclamar un gasto extraordinario al otro progenitor, es preciso que éste haya consentido previamente el gasto.

Sobre el particular existen tres tendencias.

Para algunas Audiencias Provinciales es imprescindible el previo consentimiento de ambos cónyuges de conformidad con lo establecido en el artículo 156 del C.C .

Para otras, no es necesario el consentimiento, aunque sí el previo conocimiento por parte del cónyuge que no adopta la decisión del gasto.

Finalmente, otro grupo de Audiencias considera que, tratándose de un gasto alimenticio y, por tanto, necesario, no es imprescindible ni el consentimiento, ni el conocimiento del otro cónyuge, basta con calificar el gasto como necesario para que el otro cónyuge venga obligado a sufragarlo en la proporción fijada, pues tratándose de un gasto necesario propio de la obligación alimenticia no puede venir solo obligado el cónyuge que toma la iniciativa para subvenir a la necesidad del hijo común beneficiario de los alimentos.

Esta Sala de apelación se ha pronunciado ya en reiteradas ocasiones (por todas, auto de 3 de noviembre de 2016) en favor de este último criterio. Si bien el acuerdo o comunicación previa entre los progenitores sobre la realización del gasto extraordinario, es una más que deseable práctica, especialmente cuando los gastos extras no son absolutamente urgentes y perentorios, sólo cuando el gasto extraordinario no sea necesario en proporción a la situación económico social de la familia podrá liberarse el otro cónyuge de su pago si no lo ha consentido previamente.

Y bien parece que los gastos por clases de recuperación en matemáticas e inglés y por una operación quirúrgica para curar una lesión han de ser considerados gastos necesarios de carácter extraordinario. Los primeros, porque no se trata de cursos o estudios a mayores o distintos de los académicos, sino de completar y subsanar los insuficientes resultados académicos de los hijos en asignaturas ordinarias del curso. El segundo, porque, según declaró el propio Fabio en la vista, el tiempo de espera para la eventual realización de la intervención quirúrgica en la Seguridad Social, aparte de ser excesivo ( Fabio ya había sido operado en el hospital de DIRECCION001 mucho antes del día en que le citó el traumatólogo de la Seguridad Social solo para valorarle), determinaba un perjuicio para el hijo, no solo porque existía la alternativa de poner fin con carácter inmediato a la situación de dolor y molestias inherentes a la lesión, sino también porque dicha lesión podía agravarse y porque en aquel momento Fabio se planteaba realizar un Grado en Educación Física.

En cualquier caso, también concurrió el conocimiento previo y el consentimiento tácito de la progenitora a la realización de dichos gastos. Así se desprende, en cuanto a los gastos por las clases de recuperación de las asignaturas de inglés y matemáticas en el verano de 2014, de la propia declaración de la progenitora, que ha manifestado que conocía la asistencia de su hijo a dichas clases o cursos y que no consta realizase objeción alguna a los mismos. En cuanto a la operación quirúrgica en Madrid, la propia progenitora dejó bien claro en el acto de la vista que conoció la decisión de su hijo y del progenitor de realizarla en el hospital de DIRECCION001 y que nunca se opuso a la misma, aunque solicitó más información sobre sus detalles y mostró su preferencia por que se realizara en la Seguridad social en DIRECCION000 y durante el periodo vacacional.



SEXTO.- CONCLUSIÓN.

En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso de apelación planteado y, con estimación solo parcial de la oposición a la ejecución, procede ordenar que la misma siga adelante exclusivamente por el 50% de las partidas de gastos médicos, farmacéuticos, de transporte y otros derivados de la intervención quirúrgica ( 423,11 €) y de las clases de recuperación de inglés y matemáticas ( 235,50 €), total 658,61 €, más el 30% de dicho principal calculados para intereses y costas de la ejecución.

SÉPTIMO.-COSTAS.

De conformidad con el art. 561.1 en relación con el art., 394 LEC , no procede hacer expresa condena en las costas de la primera instancia.

De conformidad con los arts. 398 y 394 de la LEC ., tampoco procede hacer expresa condena en las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos concede.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Leonardo contra el auto de fecha 1-6-2017 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 , debemos revocar y revocamos el expresado auto y acordamos en su lugar, con estimación solo parcial de la oposición a la ejecución formulada por la representación de Diana , que la ejecución instada en su día por D.

Leonardo contra Diana siga adelante por la cantidad de 658,61 €, más el 30% de dicho principal calculados para intereses y costas de la ejecución, sin expresa condena en las costas del incidente de oposición a la ejecución en la primera instancia y en esta alzada.

Esta resolución es firme y conta ella no cabe recurso alguno.

Así, por este nuestro auto, del que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo disponemos y firmamos.

DILIGENCIA. - La extiendo yo, el Letrado de la Administración de Justicia, para hacer constar que la anterior resolución se ha dictado en el día de su fecha y se procede seguidamente a cumplir lo en ella ordenado. Doy fe.

NOTA: Véase el Libro Registro de Resoluciones al folio 22 .

NOTA : Queda puesta certificación en el Rollo de apelación. Doy fe.