Auto CIVIL Nº 104/2018, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 236/2017 de 11 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 2 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
Calle Canyeret, 1 - Lleida - C.P.: 25007
TEL.: 973705820
FAX: 973700281
EMAIL:aps2.lleida@xij.gencat.cat
N.I.G.: 2512042120098096145
Recurso de apelación 236/2017 -D
Materia: Procedimiento Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instáncia nº 7 de Lleida
Procedimiento de origen:Ejecución de títulos judiciales 326/2016
Parte recurrente/Solicitante: Carlos Antonio
Procurador/a: Mªjosé Altisent Camarasa
Abogado/a: Pau Simarro Dorado
Parte recurrida: María Antonieta
Procurador/a: Eugenia Berdie Paba
Abogado/a: Manel Noguero Puyal
AUTO Nº 104/2018
Presidente:
Albert Guilanyà i Foix
Magistrados:
Ana Cristina Sainz Pereda
Maria Carmen Bernat Alvarez
Lleida, 11 de junio de 2018

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 4 de abril de 2017 se han recibido los autos de Ejecución de títulos judiciales 326/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instáncia nº 7 de Lleida a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Mªjosé Altisent Camarasa, en nombre y representación de Carlos Antonio contra Auto de fecha 24/11/2016 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Eugenia Berdie Paba, en nombre y representación de María Antonieta . Intervino en este rollo el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO . El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que se estima parcialmente la oposición interpuesta por D. Carlos Antonio contra la ejecución iniciada por Dª. María Antonieta siguiendo la ejecución en la cantidad de 4.686,78 euros de principal, más la cantidad de 1.406,03 euros en concepto de#intereses legales y costas, sin imposición de las costas del inicidente a ninguna de las partes.

Se desestima cualquier otro pedimento. [...]'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 11/06/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria Carmen Bernat Alvarez .

Fundamentos

PRIMERO. Interpone la Procuradora Sra. Altisent recurso de apelación contra el auto de fecha 24 de noviembre de 2016 , en el que se estima parcialmente la oposición a la ejecución formulada por la misma contra la ejecución iniciada por la Sra. María Antonieta en reclamación de pensión alimenticia y gastos extraordinarios de los hijos, acordando que la ejecución siga adelante en la cantidad de 4.686,78 € de principal, más la cantidad de 1.406,03 € en concepto de intereses generales y costas, no imponiendo a ninguna de las partes las costas del incidente.

Insiste el apelante en la improcedencia de las cantidades reclamadas en concepto de pensión alimenticia del hijo mayor de edad Esteban al ser el mismo independiente económicamente desde el mes de febrero de 2015, tal y como quedó acreditado con la información obtenida de la Tesorería General de la Seguridad Social y de la prueba practicada en el acto de la vista, a lo que hay que añadir que también ha quedado acreditado que la abuela paterna le ha facilitado gratuitamente una vivienda para vivir en la población de DIRECCION000 por la que nada tiene que pagar y en la que el hijo reside de forma totalmente independiente, considerando que la pretensión de la progenitora representa un evidente abuso de derecho además de un enriquecimiento injusto que debe ser corregido por los Tribunales. Insiste también en la improcedencia del resto de cantidades reclamadas en la demanda en concepto de gastos extraordinarios a excepción de los gastos de ortodoncia del hijo menor Isidro que ya aceptó en su escrito de oposición a la ejecución.

La ejecutante se opone al recurso, alegando en cuanto a la pensión de alimentos del hijo Esteban , que las causas de oposición a la ejecución de sentencias y títulos judiciales son tasadas, no siendo posible oponer la extinción del crédito por modificación de las circunstancias que determinaron su constitución en sentencia, debiendo sustanciarse la cuestión bajo los parámetros del procedimiento de modificación de medidas al que se refiere el Art. 775 LEC , interesando igualmente la confirmación de la resolución recurrida en cuanto a los gastos extraordinarios reclamados.



SEGUNDO. Analizando cada uno de los motivos del recurso, insiste el apelante en la improcedencia de las cantidades reclamadas en concepto de pensión alimenticia del hijo mayor de edad Esteban al ser independiente económicamente desde el mes de febrero de 2015, tal y como quedó acreditado con la información obtenida de la Tesorería General de la Seguridad Social y de la prueba practicada en el acto de la vista, a lo que hay que añadir que también ha quedado acreditado que la abuela paterna le ha facilitado gratuitamente una vivienda para vivir en la población de DIRECCION000 , por la que nada tiene que pagar y en la que el hijo reside de forma totalmente independiente, considerando que la pretensión de la progenitora representa un evidente abuso de derecho además de un enriquecimiento injusto que debe ser corregido por los Tribunales El recurso debe tener favorable acogida en este extremo. Y es que, efectivamente, el instituto del abuso de derecho, previsto en el artículo 7.2 del Código Civil que dispone que 'la ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo', es aplicable a todos los ámbitos del derecho y a todas las acciones que se ejerciten ante los Tribunales por cuanto el mismo precepto y apartado legal sigue diciendo que 'todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso', una de cuyas medidas judiciales a fin de impedir la persistencia del abuso es el antedicho rechazo de la pretensión que lo entrañe que dispone el referenciado artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Y resulta palmario que el ejercicio de una acción ejecutiva en reclamación de alimentos reconocidos a favor de un hijo cuando era menor de edad, interponiendo la demanda una vez que la misma es independiente económicamente, atendidas dichas circunstancias en que se ejercita el derecho a reclamar, no siendo la ejecutante la beneficiaria de la pensión cuyo pago reclama por la vía ejecutiva al ejecutado, supone un verdadero abuso del derecho el ejercicio de dicha acción ejecutiva ante los Tribunales que no puede ser amparado, por cuanto concurren todos y cada uno de los requisitos que para la apreciación del abuso de derecho señala la jurisprudencia: 'a) uso de un derecho objetivo o externamente legal; b) daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y c) la inmoralidad o la antisocialidad de este daño, manifestada en forma subjetiva, cuando el derecho se actúa con intención de perjudicar o sin un fin serio y legítimo, o bajo forma objetiva, cuando el daño proviene de causa de anormalidad en el ejercicio del derecho (entre otras, SSTS de 3 de noviembre de 1992 , 5 y 15 de marzo de 1996 y 4 de julio de 1997 ).' ( S.T.S.

de 18 de noviembre de 2003 ), por lo que careciendo la ejecutante de interés serio y legítimo de reclamar las pensiones alimenticias que reclama, lo que supone la producción de un perjuicio económico injustificado al ejecutado, se impone la confirmación de la resolución recurrida, que deja sin efecto la ejecución.

Numerosas resoluciones de la jurisprudencia menor han admitido la invocación del abuso de derecho en sede de ejecución de título judicial, tanto en aquellos supuestos de alimentos durante periodos de tiempo en que el hijo había convivido con el padre ( Auto de la AP Barcelona, sec. 18ª, de 7-2-2006 ) como de alimentos para hijos que habían alcanzado la mayoría de edad o eran independientes económicamente con lo que, en definitiva, concurrían las circunstancias precisas para entender que se había extinguido el derecho a percibir los alimentos ( Auto AP de Barcelona, sec.18ª, de 8-5-2006; sec. 12 ª, de 16-3-2006 y de 26- 2-2009).

Este mismo Tribunal ha mantenido similar criterio, pudiendo citar, entre otros, Auto de 19 de octubre de 2007 (nº 152/2007 ) en el que se aplica tanto la doctrina del abuso de derecho como la de los actos propios, refiriéndose al Art. 270 del CF entonces vigente, a la indisponibilidad y prohibición de renuncia de los alimentos futuros y a la posibilidad de renuncia de los ya devengados o atrasados, según el art. 270-2 CF , coincidente con el ahora vigente art. 237.12-2 CCC.

Y más recientemente Auto de 28 de noviembre de 2014 (nº 204/2014), Auto de 18 de octubre de 2016 (nº 155/2016) y Auto de 6 de julio de 2017 (nº 132/2017).

En el caso de autos ha quedado perfectamente acreditado que el hijo mayor de edad Esteban es independiente económicamente y además reside de forma independiente en una vivienda que le ha cedido gratuitamente el abuela paterna en la localidad de DIRECCION000 La independencia económica del hijo resulta en primer lugar de la averiguación patrimonial realizada por el Juzgado, desprendiéndose de la consulta realizada a la TGSS que el hijo trabajó inicialmente para Desguaces Chatarras Pedros S.A. desde el 2 de febrero de 2015 al 27 de octubre de 2015. Posteriormente consta el alta en Randstad Empleo SA, ETT del 1 de marzo de 2016 al 30 de abril de 2016, causando a continuación el 2 de mayo de 2016 alta en la empresa Scaitt, SA, en la que sigue trabajando actualmente.

Lo expuesto fue ratificado por Esteban en la declaración testifical practicada en el acto de la vista, donde reconoció que actualmente trabaja para la empresa antes referida, para la que presta sus servicios desde mayo de 2016, percibiendo un salario neto mensual de entre 1000 y 1100 € dependiendo de las horas extraordinarias que realiza, concretando que lo máximo que cobra son 1200 € y lo mínimo 1040 € mensuales.

Reconoció igualmente que del 2 de mayo de 2015 al 27 de octubre del mismo año trabajó para la empresa Pedrós, percibiendo un salario neto mensual de entre 800 y 900 €; tras causar baja en dicha empresa cobró el subsidio de desempleo durante 4 meses y en marzo de 2016 causó alta en Randstad, que es una empresa de trabajo temporal, trabajando para Scania durante los meses de marzo y abril. Puso de manifiesto también que efectivamente reside de forma independiente en una vivienda propiedad de su abuela, que se la ha cedido gratuitamente, asumiendo exclusivamente el pago de los suministros de dicha vivienda.

Y en parecidos términos depuso también la ejecutante en el interrogatorio practicado en dicho acto.

Los expuesto determina que proceda estimar el recurso de apelación en este extremo, detrayendo de la cantidad objeto de ejecución las cantidades reclamadas en concepto de alimentos del hijo Esteban de abril de 2015 a enero de 2016, que asciende a un total de 3.269,4 euros.



TERCERO. Insiste también el apelante en la improcedencia del resto de cantidades reclamadas en la demanda en concepto de gastos extraordinarios a excepción de los gastos de ortodoncia del hijo menor Isidro que ya aceptó en su escrito de oposición a la ejecución, remitiendo a lo opuesto en dicho escrito, en el que invocaba que los mismos o bien tenían carácter ordinario o bien no se había acreditado la necesidad de los mismos.

Para la debida resolución de la cuestión planteada debe estarse en primer lugar a lo dispuesto en la Sentencia de divorcio objeto de ejecución, en la que se establece en relación con los gastos extraordinarios: 'Los comparecientes acuerdan que el Sr. Carlos Antonio correrá con el 60% del importe total de los gastos extraordinarios de los hijos comunes, previa presentación de las facturas que acrediten su gasto.' Sobre la naturaleza de los gastos extraordinarios se ha pronunciado este Tribunal en diversas resoluciones en la misma línea expuesta y al respecto es ilustrativa la Sentencia 23/12/2011 , que establece: 'També és objecte de recurs el pronunciament relatiu a les despeses extraordinàries del menor, en les quals s'inclouen les de caràcter acadèmic, inclosos els llibres de col legi. Convé aclarir, una vegada més, que tal i com hem dit en no poques ocasions, i seguint el criteri pràcticament majoritari en les Audiències Provincials, que si bé el terme de despeses extraordinàries és un concepte jurídic indeterminat, de difícil concreció a priori, s'ha d'entendre que ho són aquelles que no són ordinàries, independentment que siguin mensuals o periòdiques, és a dir, les que no són habituals, si no que són imprevisibles. Una altra cosa és la forma en la qual han de ser sufragades pels progenitors, qüestió diferent al de despesa extraordinària. Així, caldria distingir les despeses extraordinàries necessàries, que han de ser satisfetes per tots dos progenitors per parts iguals ( una operació, una pròtesi, un reforç escolar necessari pel nen ...), d'aquelles que són extraordinàries però no necessàries, que només han de ser sufragades per tots dos progenitors si hi ha acord, doncs si no n'hi ha només l'ha de sufragar el progenitor que compromet la despesa.Així, ja hem dit a la nostra sentència de 24-4-09 que són despesa extraordinària: ' ..... los que excedan de la naturaleza de gasto ordinario (porque salen de lo natural o común), que no sean habituales sino imprevisibles, no periódicos, siempre que sean necesarios o consensuados. Desde esta perspectiva, en principio, no tienen tal consideración de gasto extraordinario los libros escolares, o el material escolar, ni los demás gastos propios de la actividad escolar de los menores como colonias, excursiones, ropa de deporte, educación extraescolar, etc., sino que deben considerarse como gasto ordinario y, por tanto, incluidos dentro del concepto de alimentos propiamente dicho, cubierto por el pago mensual de la pensión alimenticia fijada a cargo del progenitor no custodio en la que ha de entenderse englobado, según los arts. 143 y 259 del Codi de Familia , todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, y también la educación y formación integral de los hijos menores de edad. Por el mismo motivo, los gastos que puedan derivarse de una enfermedad y que sean imprevistos, que rebasen los que se devengan de forma continuada, periódica y habitual, como podría ser el caso de una intervención quirúrgica deben ser satisfechos por cada progenitor en el 50% de los mismos. Solamente aquellos gastos extraordinarios que no tengan el carácter de necesario, sin perjuicio del acuerdo a que puedan llegar las partes, deberán ser satisfechos por el progenitor que contraiga la obligación'. Per tant, de les despeses que enumera la sentència apel lada com a extraordinàries, s'haurien d'excloure les de formació, atès que per mandat legal estan incloses dintre del concepte d'aliments pròpiament dit, i també els llibres, el material escolar, o les sortides organitzades per l'escola, totes les quals també integren la formació reglada d'un menor i, a més, no tenen el caràcter d'imprevistes, doncs sempre es produeixen encara que sigui una vegada a l'any (cas dels llibres, bates, AMPA, assegurança escolar...), o diverses vegades l'any. Pel que fa a les activitats extraescolars, precisem que les organitzades per l'escola, com ara sortides o excursions, evidentment que no són despeses extraordinàries, si no que són ordinàries, al ser usuals i habituals en qualsevol centre i formar part del procés educatiu. Ara bé, pel que fa a les activitats extraescolars pròpiament dites, aquelles que ja eren habituals abans de la separació, ja disposen del consentiment dels progenitors (prestat durant la convivència).

En canvi, les no habituals, efectuades fora de l'horari lectiu, com seria un curs de natació, anglès, informàtica, futbol, etc. sí són despesa extraordinària, però no són despesa necessària, per la qual cosa només si hi ha mutu acord han de ser sufragades per ambdós progenitors a parts iguals, de forma que la voluntat unilateral d'un dels pares no les pot imposar a l'altra'.

Si examinamos la demanda constatamos que la ejecutante reclama como gastos extraordinarios del año 2014: Ficha de fútbol de Isidro , fútbol Isidro primer pago, ropa fútbol Isidro y del año 2015: Fútbol Isidro segundo pago, ficha y primer pago fútbol Isidro , cuota Federación Isidro fútbol, cuota fútbol segundo pago y fútbol Isidro Fútbol.

La actividad extraescolar de fútbol de Isidro es un gasto extraordinario no necesario, que debe ser comunicado al progenitor y consentido por el mismo. No obstante, aquellas que ya eran habituales antes de la separación, ya disponían del consentimiento de los progenitores (prestado durante la convivencia).

Y en el caso de autos el consentimiento del ejecutado ha quedado perfectamente acreditado con la documental aportada por la progenitora junto al escrito de impugnación a la oposición, de la que se desprende que inicialmente las partes realizaban compensaciones entre los gastos de suministro de la vivienda que satisfacía uno y los gastos extraordinarios de los menores que satisfacía el otro y, entre ellos, se contempla la actividad de fútbol, reconociendo el ejecutado en el interrogatorio practicado en el acto de la vista que, en efecto, inicialmente efectuaban dichas compensaciones, constando la firma del mismo estampada en algunos de dichos documentos.

La existencia de dichas compensaciones ya fue reconocida por este Tribunal en el Auto de 6 de noviembre de 2013 , recaído en otro procedimiento de ejecución seguido entre las mismas partes.

Lo expuesto determina que proceda confirmar la resolución recurrida en este extremo, debiéndose continuar la ejecución adelante por dichos conceptos.

Reclama también la ejecutante gastos de repaso de Isidro de los meses de julio, agosto y septiembre de 2014, pero lo cierto es que no ha quedado acreditada la necesidad de un refuerzo escolar, al no haberse practicado prueba alguna al respecto, por lo que no habiendo quedado tampoco probado el consentimiento del progenitor, se trata de gastos que debe asumir en exclusiva la progenitora, lo que determina que proceda detraer la cantidad de 122 € ( 42 + 24 + 56) de la cantidad por la que debe continuar adelante la ejecución.

También reclama la cuota de la Agrupación Cultural y Recreativa Els Timo tanto de Esteban como de Isidro correspondiente a marzo de 2015, cantidades que no pueden reconocerse por cuanto se desconoce por completo a qué obedecen. Resulta improcedente reclamar la correspondiente al hijo mayor de edad económicamente independiente, siendo que además respecto a la reclamada en favor de Isidro , no ha quedado acreditada su necesidad, ni tampoco que haya sido consentida por el progenitor. Lo expuesto determina que proceda detraer 14,40 € de la cantidad por la que debe continuar adelante la ejecución.

En cuanto a los gastos en concepto de homeopatía de Isidro , la necesidad de los mismos ha quedado perfectamente acreditados con el interrogatorio practicado a la ejecutante en el acto de la vista y la declaración testifical del propio hijo Isidro , de las que se desprende que el menor tiene problemas de obesidad por lo que debe seguir una dieta y también de hongos en los pies, siendo que efectivamente el podólogo no está cubierto por la Seguridad Social, por lo que procede confirmar la resolución recurrida en este extremo, siendo procedente continuar adelante la ejecución por dichas cantidades Por último reclama también como gasto extraordinario el ordenador de Isidro del colegio , cuya necesidad ha quedado también debidamente acreditada con la documental aportada por la ejecutante junto a su escrito de impugnación a la oposición, de la que se desprende que se trata de una exigencia del centro educativo al que asiste el menor.

Al efecto, se ha aportado circulares informativas de formación profesional del centro DIRECCION001 de DIRECCION002 correspondiente a los cursos académicos 2014/2015 y 2015/2016, de las que se desprende que los alumnos que empiezan un ciclo formativo han de llevar ordenador portátil con las características que detallan a continuación.

Dicho extremo fue ratificado también tanto por la progenitora como por el hijo en las declaraciones que prestaron en el acto de juicio, por lo que procede confirmar la resolución recurrida en este extremo, siendo procedente continuar adelante la ejecución por dicha cantidad.



CUARTO. La estimación parcial del recurso comporta que no proceda realizar especial imposición de las costas de esta alzada ( Arts. 398-2 y 394-2 de la LEC ).

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos Antonio contra el auto de fecha 24 de noviembre de 2016 del Juzgado de Primera Instancia 7 de LLeida, en los autos de Incidente de Oposición a la Ejecución de Título Judicial 326/2016 y REVOCAMOSPARCIALMENTE la citada resolución en el sentido que procede continuar adelante con la ejecución por la cantidad de 1.280,98 euros en concepto de principal, más la cantidad de 384 euros fijada prudencialmente en concepto de intereses y costas, sin perjuicio ulterior liquidación, sin que proceda realizar especial imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, a los oportunos efectos.

Devuélvase el depósito consignado a la parte apelante.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

Los Magistrados :