Auto CIVIL Nº 104/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 414/2017 de 28 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

Sección CATORCE

Rollo Núm. 414/17

Autos núm. 1047/16

Proceso monitorio

JPI núm. 49 de Barcelona

A U T O núm. 104/ 2020

Ilmos. Sres.

Presidente:

Agustín VIGO MORANCHO

Magistrados:

Sergio FERNÁNDEZ IGLESIAS

Guillermo ARIAS BOO

Barcelona, a 28 de enero de 2020

Antecedentes

1. Se aceptan los antecedentes de hecho del auto dictado el 24 de marzo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 49 de Barcelona en los autos de proceso monitorio promovidos por ING BANK NV, sucursal en España, contra Aida, siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente:

'És procedent requerir el deutor perquè pagui 2.190,53 €.'

2. Interpuesto recurso de apelación contra el anterior auto por ING BANK NV, sucursal en España, se admitió el mismo y elevados los autos originales a esta Audiencia, y seguidos los demás trámite procesales, tuvo lugar la deliberación de esta apelación el día 16 de enero de 2020, tras levantarse la suspensión motivada en la cuestión prejudicial europea motivada en la cláusula de vencimiento anticipado.

3. En el procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, expresando el parecer de este Tribunal el Ilmo. Sr. magistrado Sergio FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

4. Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en cuanto no contradigan los que se expresan a continuación con este mismo carácter

PRIMERO. Antecedentes y objeto del recurso

5. En los autos de proceso monitorio, la petición de la entidad apelante reclamaba una suma total de 19.878,73 euros; con carácter previo a la admisión de la demanda del art. 815 LEC , y previa audiencia de las partes, solo entendida con la peticionaria ING, se tuvieron por nulas la cláusula de vencimiento anticipado, interés de demora y gastos o comisión por cobro incluidas en el contrato de préstamo personal que fundaban la referida pretensión monitorio, y se acordó requerir finalmente solo por 2.190,53 euros, importe de las siete cuotas que irían del 15.9.15 al 15.3.16, descontando así mismo las sumas de intereses de demora (59,40 €) y gastos de devolución, otros 175 euros.

6. La anterior resolución es recurrida en apelación por la entidad financiera demandante por cuanto entiende (i) que la cláusula de vencimiento anticipado de autos debe reputarse justa, de manera que excluyendo la suma vencida anticipadamente se produce un enriquecimiento injusto de la parte demandada; que el interés de demora se ajustaría al límite legal del art. 20.4 de la Ley de Contratos de Crédito al Consumo , y a tenor del certificado del saldo deudor no superaría los dos puntos del tipo ordinario, no siendo desproporcionado, ni, por tanto, abusivo; los diversos cargos de 25 euros por gastos de gestión por impagados vendrían justificados en la condición particular 19 del contrato de préstamo. Y la valoración hecha sería más propia del fondo del asunto, por lo que terminaba solicitando la revocación del auto y la admisión de la demanda monitoria por el total reclamado ya expuesto con anterioridad.

SEGUNDO. Vencimiento anticipado en los préstamos personales

7. La deuda reclamada en el presente juicio monitorio trae causa de una póliza de préstamo personal denominado naranja por importe de 20.000 euros que la prestataria subscribiría el 12 de enero de 2015, pactándose su amortización en 84 cuotas mensuales, o sea siete años, contaderos desde 19.3.2015 hasta 3.3.2022, figurando entre sus cláusulas la del vencimiento anticipado que facultaba a la entidad de crédito prestamista a dar por vencido el préstamo y exigir la devolución anticipada de la suma total adeudada, entre otros supuestos, cuando se incumpla cualquiera de las obligaciones contraídas por los titulares en virtud de las mismas condiciones de contratación, condición general décima.

8. El recurso debe prosperar.

9. Este Tribunal tiene reiteradamente señalado, así en el auto 303/18, de 28.12.2018, nuestro rollo 449/18 en ponencia del Sr. VIDAL CAROU, que el control de abusividad de esta cláusula pasa necesariamente por la STS núm. 705/15 de 23 de diciembre, por cuanto la misma aborda específicamente la problemática que suscita la misma.

10. En esta sentencia recuerda el Tribunal Supremo que la cláusula de vencimiento anticipado es una cláusula válida en derecho, pero que, conforme a la doctrina establecida por la STJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto Aziz) deben considerarse nulas las cláusulas que condicionan el ejercicio de esta facultad al impago de una o varias cuotas cuando no se modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación.

11. Pues bien, la cláusula que nos ocupa en cuanto que no se ajusta a los anteriores estándares debería, en principio, considerarse abusiva por considerar suficientemente grave el incumplimiento de cualquier obligación de pago del prestatario, lo que comportaría su nulidad de pleno derecho y que debiera tenerse por no puesta en el contrato, conforme al art. 83 del texto refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios.

12. Ahora bien, es sabido que en la referida sentencia núm. 705/15 el Tribunal Supremo no terminaba aquí el análisis de dicha cláusula, pues con ocasión de abordar las consecuencias que debe comportar su anulación, tras reflexionar sobre ' lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual ( art. 1124 Cci)' y destacar las mejoras introducidas por el legislador en el proceso de ejecución hipotecaria (rehabilitación del contrato del art. 693.3 LEC, liberación de responsabilidades del art. 579 LEC o mejora del tipo de salida de la finca hipotecada del art. 682.2 LEC), llega a la no menos relevante conclusión de ' que no puede afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor'y que el procedimiento debe proseguir su curso ' siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC ' correspondiendo a los tribunales valorar en cada caso concreto 'si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia'.

13. Sin embargo esta solución jurisprudencial presentaba problemas de encaje con la doctrina del TJUE elaborada hasta la fecha (v.gr. el auto de 11 de junio, de 2015, y muy especialmente la sentencia de 26 de enero de 2017 dictada en el conocido 'caso Primus') que declaraba expresamente que cuando ' el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

14. Ahora bien, en el caso de autos este Tribunal llega al convencimiento, después de analizado, que la cláusula de vencimiento estipulada debe considerarse válida, tratándose de un préstamo personal, y no uno hipotecario.

15. En efecto, a diferencia del supuesto analizado por el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 705/15, que evaluaba esta cláusula en relación a los préstamos hipotecarios, que son contratos de larga o muy larga duración, el que nos ocupa es uno personal con una duración muy inferior, de solo siete años, y dado que el acreedor tampoco cuenta con ninguna garantía real que le proteja frente al incumplimiento por el prestatario de sus obligaciones de pago, el impago de una sola cuota puede considerarse suficientemente grave y la cláusula respetuosa con la Directiva 13/93/CEE y la doctrina del TJUE que la interpreta pues se cumplen todos los requisitos exigidos para su validez, tal como señalaba en su sentencia de 14 de marzo de 2013, es decir, que el consumidor haya incumplido una obligación esencial y que dicho incumplimiento tenga carácter 'suficientemente grave' atendida la duración y cuantía del préstamo.

16. Por lo demás, como los préstamos personales no comportan un gravamen o carga sobre la vivienda habitual, no es de aplicación al caso la finalidad de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, y por tanto tampoco podría exigirse para la validez de estas cláusulas que su ejercicio se supeditase al incumplimiento mínimo de tres cuotas que señala el art. 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así, debemos de traer a colación en este sentido la resolución dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 9ª) de 6 de junio de 2016, en la que recoge que, en primer lugar, no estamos ante un contrato de larga duración,pues el préstamo debe devolverse en un plazo de 84 meses del caso, ello suponía que el impago de una cuota guardaba una mayor proporción con relación a la duración del préstamo que cuando estamos ante un préstamo de larga duración.

En segundo lugar, porque dado el importe del préstamo, las cantidades vencidas impagadas, un total de 2.190,53 euros, resultado de la adición de 825,74 euros de intereses remuneratorios vencidos y 1.364,79 euros de capital asimismo vencido, también guarda proporción entre el incumplimiento por parte del deudor demandado y las consecuencias del vencimiento anticipado, cayendo en la cuenta que esa suma de incumplimiento supuso el 10,95% de la prestada, casi un 11% en la primera mitad de la vida del préstamo, pues se dio por vencido en 2.5.2016, casi al inicio, cotejado con la barrera del 3% establecida en el art. 24 de la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI),Ley que resultó decisiva en la STS de 11.9.2019 que resultó decisiva para zanjar la polémica anterior en el caso de idéntica cláusula puesta en los préstamos hipotecarios.

En tercer lugar, porque al no existir otra garantía que la personal, el acreedor necesita poder reaccionar lo antes posible ante los incumplimientos del deudor, por lo que la cláusula no supone un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes.

Y, en cuarto lugar, porque teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato, el préstamo no conlleva la vinculación o el gravamen sobre la vivienda habitual, por lo que no es de aplicación al caso la finalidad de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que perseguía la protección de 'numerosas personas que contrataron un préstamo hipotecario para la adquisición de su vivienda habitual y se encuentran en dificultades para hacer frente a sus obligaciones'.

17. De otra parte, y en favor de la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado como la controvertida en autos, puede citarse la propia Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles que establece en su art. 10 que la facultad de resolver el contrato que asiste al acreedor puede ejercitarse ' si el comprador demora el pago de dos plazos o del último de ellos', sin que entienda este Tribunal que pactar una o dos cuotas tenga mayor relevancia jurídica.

18. Es más, si conforme a la normativa protectora de los consumidores se consideran cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe causan, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato ( art. 82.1 del texto refundido de la LGDCU) y si para determinar cuando se causa un desequilibrio contrario a las exigencias de la buena fe, hay que comprobar si el profesional, tratando de manera leal y equitativa al consumidor, podía estimar razonablemente que este aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C- 415/11, caso Mohamed Aziz, párrafo 69), a la hora de pronosticar cual sería el número de impagos que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor, entiende este Tribunal que como la citada Ley 28/1998 acepta dos impagos, y este criterio legal esta jurisprudencialmente respaldado por la STS núm. 470/15 de 7 de septiembre ,la respuesta de la consumidora también sería afirmativa en un préstamo como el de autos, como apunta a que nada dijera al respecto, a pesar de que se le dio oportunidad de alegar como tuviera por oportuno en derecho.

TERCERO. Abusividad de la cláusula de intereses de demora

19. Distinta suerte ha de correr este motivo, en cuanto, conforme a la jurisprudencia actual, la condición general 8.2 del préstamo establece unos intereses moratorios al tipo que resultase de incrementar en 6,75 puntos porcentuales los devengados como remuneratorios en idéntico contrato, por lo que resulta claramente abusiva, superando en más de dos puntos la diferencia, remitiéndonos a lo que ya expusimos, por ejemplo, en nuestro rollo 769/2016, o más extensamente en nuestro rollo 243/2016.

20. Así, brevemente, como dijimos en nuestro auto 7/2017 del rollo 769/2016 :

'L'art. 85.6 del text refós de la LGDCiU estableix que són abusives les clàusules que suposin la imposició d'una indemnització desproporcionadament alta al consumidor i usuari que no compleixi amb les seves obligacions. L' art. 83 del text refós (RD Legislatiu 1/2007 ) permetia la integració i moderació judicial de les clàusules declarades nul·les per abusives d'acord amb l' art. 1258 del CC i el principi de la bona fe objectiva. Tanmateix, la Llei 3/2014, que va modificar el precepte en consonància amb la reiterada jurisprudència del TJUE que ve interpretant la Directiva 93/13/CEE, va descartar la integració de las clàusules declarades nul·les per abusives, a l'establir que aquestes es tindran per no posades i que el contracte seguirà sent obligatori per a les parts en els mateixos termes, sempre que pugui subsistir sense elles.

Les recents SSTS 265/2015, de 22 d'abril ; 79/2016, de 18 de febrer ; i 364/2016, de 3 de juny , han fixat el següent criteri objectiu per a determinar quan és nul per abusiu l'interès moratori establert en un contracte celebrat entre un professional i un consumidor: és abusiu aquell interès de demora que suposi un increment de més de dospunts percentuals respecte de l'interès remuneratori pactat en el contracte. A més, aquestes Sentències també indiquen quina és la conseqüència jurídica de la nul·litat de la clàusula: la supressió o eliminació d'aquesta i que el capital continuï produint l'interès ordinari o remuneratori pactat fins al complet pagament d'allò degut.

En conseqüència, la clàusula és nul·la per abusiva i, en contra del què pretén el banc, no és possible substituir-la pels interessos del triple de l'interès legal de l' art. 114.3 de la LEC , sinó que el capital continuarà produint l'interès remuneratori.'

Valga añadir que tampoco puede atemperarse o moderarse en modo alguno la nulidad de la cláusula vía certificado emitido por la propia prestamista, pues tal posibilidad ya no se prevé en dicho art. 83 LGDCU , ni tampoco resulta del estudio de la jurisprudencia europea vinculante, desde el auto del TJUE de 11.6.2015 en adelante.

18. Esta doctrina jurisprudencial solventó la controversia antecedente estableciendo que ' en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado', STS de 22.4.2015 , y ha encontrado respaldo en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de agosto de 2018, resolviendo varias cuestiones prejudiciales europeas al respecto, declarando, en sus apartados 18 y 70, que la Directiva 93/13 no se opone a que se establezca dicho criterio de abusividad respecto de cláusulas de préstamos no negociadas celebradas con consumidores relativas a los intereses de demora, cuando tales cláusulas respondan al criterio de que el interés de demora sea superior en dos puntos porcentuales al interés remuneratorio pactado entre las partes en el contrato.

19. En consecuencia, procede desestimar el recurso en ese punto, abusividad de la cláusula de intereses de demora que supera ese estándar objetivo marcado por la jurisprudencia nacional recientemente respaldada por el TJUE que es el que marca dicha jurisprudencia en este campo normativo del derecho de la Unión Europea, al hilo de la introducción del art. 4 bis en la Ley Orgánica del Poder Judicial , intentando salvaguardar el principio de seguridad jurídica.

20. Las consecuencias de la declaración de abusividad de dicha cláusula serán las establecidas en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , tal y como declararon las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero .

21. Como razonaba la sentencia 265/2015, de 22 de abril , el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio. La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto ), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una 'reducción conservadora' del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total.

22. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte de la prestataria hasta su devolución.

23. Así, concluye la reseñada sentencia 265/2015, de 22 de abril: ' Por consiguiente [...], la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser [...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada'.

24. En nuestro caso, la consecuencia lógica es que la liquidación de intereses debería realizarse conforme al interés remuneratorio pactado, vigente en el momento de su devengo, que procede aplicar al caso como en dicha sentencia del Tribunal Supremo, en cuanto la reiterada STJUE de 7.8.2018 en sus apartados 72, 75, 79 y declaración tercera, planteándose si la Directiva 93/13 se opondría a la jurisprudencia del Tribunal Supremo según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados, teniendo en cuenta el objetivo de dicha Directiva, de proteger al consumidor y restablecer el equilibrio entre las partes del contrato, dejando sin aplicación las cláusulas consideradas abusivas y manteniendo al mismo tiempo, en principio, la validez de las restantes cláusulas del contrato en cuestión -en el sentido de las sentencias de 30.5.2013, caso Jörös , y 31.5.2018, caso Sziber -, resolviendo que dicha Directiva 93/13 no se opone a una jurisprudencia nacional, como esa del Tribunal Supremo español, que determina esa consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de préstamo celebrado con consumidor, a saber, la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato.

25. En definitiva, procede realizar la declaración de nulidad de dicha cláusula de intereses de demora, pero añadiendo que la cantidad de principal todavía debida devengará el interés remuneratorio pactado desde el día del cierre de la cuenta hasta su completo pago a la entidad crediticia.

CUARTO. Abusividad de las cláusulas de comisiones por gastos de cobro

26. Igual suerte ha de correr la condición particular 19 en relación a la general 8.3 del contrato celebrado entre las partes, siguiendo el criterio correcto de la magistrada de instancia, cláusulas que permitirían cobrar 25 euros por cada cuota impagada que presentara la cuenta del préstamo naranja.

27. Esta cláusula de comisión de recuperación de gastos, que supuso una reclamación de 175 euros descontados en el auto apelado, fue también abusiva, como ya dijimos en nuestro auto 7/2017, de 3.1.2017, rollo 769/2016 , debido a ponencia del Sr. HOSTA SOLDEVILA: ' D'acord amb l'art. 3 de la Ordre EHA/2899/2011, de 28 d'octubre, de transparència i protecció del client de serveis bancaris:

Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos.

La clàusula també és nul·la per abusiva perquè la part executant no ha acreditat que la gestió de les quotes impagades suposés una despesa real a l'entitat bancària, alhora que es tracta d'una penalització excessiva i desproporcionada (art. 85.6 del text refós de la LGDCiU), més tenint en compte l'aplicació simultània dels interessos de demora efectuada per l'executant.'

28. Y, más recientemente, sobre la cuestión de la reclamación de la cláusula de comisiones deudoras se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la sentencia 566/2019, de 25 de octubre , en cuyo fundamento jurídico cuarto declaró: " 1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/ 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009 de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor ; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en elcaso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

'No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen'.

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada 'comisión de riesgo', declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU".

29. Pues bien, según esta jurisprudencia la cláusula o cláusulas de comisión o gastos por reclamación de cuotas impagadas son abusivas y, por ende, nulas, en cuanto se redactaron siguiendo el mismo patrón ya descrito por nuestro Tribunal Supremo.

QUINTO. Conclusión. Costas y depósito para recurrir.

30. A consecuencia de lo expuesto, procede estimar en parte el recurso, y corregir la cuantía por la que procede requerir a la deudora, a la vista de la liquidación telemática obrante en el documento 9, en el importe de 19.644,33 euros, resultado de restar de la cantidad reclamada aquellos 175 euros que importó la repercusión indebida de la cláusula o cláusulas de comisión por gastos de reclamación de cuotas impagadas más los 59,40 euros de la cláusula igualmente abusiva de intereses de demora, aunque se liquidaran a tipo inferior al previsto contractualmente.

31. La estimación del recurso presentado determina que no se impongan a ninguna de las litigantes las costas devengadas con ocasión del mismo ( art. 398.2 LEC), y la devolución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir, de acuerdo con el apartado octavo de la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Fallo

Que, con estimación en parte del recurso de apelación presentado por la representación procesal de ING BANK NV, sucursal en España,este Tribunal acuerda:

1º) Revocar el auto de 24 de marzo de 2017 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 49 de Barcelona, a los solos efectos de corregir la suma en que se debe requerir a la deudora en 19.644,33 euros, declarando la abusividad y consiguiente nulidad de las cláusulas de intereses de demora y comisión por gastos de reclamación de cuotas impagadas incluidas en el contrato de préstamo que sirvió de fundamento a la petición monitoria de la entidad apelante.

2º) No imponer las costas de este recurso a ninguna de las litigantes, con devolución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir.

Esta resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma para su cumplimiento.

Pronuncian y firman esta resolución los magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.