Auto CIVIL Nº 104/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 341/2019 de 03 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID

Sección Vigesimoctava

c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035

Tfno.: 914931988

37007750

N.I.G.:28.079.47.2-2011/0000900

Recurso de Apelación 341/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de lo Mercantil nº 05 de Madrid

Autos de Concurso ordinario 56/2011

APELANTE:Dña. Tarsila

Procurador: D. Álvaro Arana Moro

Letrado: Dña. Yasmina Najib Salgado

APELANTE:Dña. Vicenta

Procurador: D. Álvaro Arana Moro

Letrado: D. José Ignacio Hernández Obelart

APELADO:PORTOCARRIO VALORES SL

Procurador: D. Francisco José Abajo Abril

Letrado: D. Eutimio Martínez Suárez

APELADO:ADMINISTRACION CONCURSAL DE PARQUE EMPRESARIAL DEL OLIVAR SL

Procurador: D. Antonio Ortega Fuentes

Letrado: D. Ángel Rojo Fernández-Río

A U T O núm. 104/2020

En Madrid, a 3 de julio de 2020.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don Gregorio Plaza González, Don Enrique García García y Don Pedro María Gómez Sánchez, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 341/2019 interpuesto contra el Auto de fecha 20 de diciembre de 2018 dictado en el procedimiento número 56/2011 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 5 de Madrid.

Ha sido parte apelante en el presente recurso Dña. Tarsila y Dña. Vicenta, representada y defendida por los profesionales más arriba especificados.

Es magistrado ponente Don Pedro María Gómez Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil número 5 de Madrid se dictó con fecha 20 de diciembre de 2018 Auto cuya parte dispositiva establece:

'DESESTIMAR la oposición a las medidas cautelares in audita parte acordadas en el Auto de 22/9/17, presentada por el Procurador D. ÁLVARO FRANCISCO ARANA MORO, en la representación que ostenta, y MANTENER las medidas cautelares acordadas en dicho Auto, con imposición a la demandada de las costas causadas.'.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la Dña. Tarsila y Dña. Vicenta, se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales. Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 2 de julio de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituyen precedentes de conveniente mención para la adecuada comprensión de las claves del presente recurso los siguientes:

1.- Estando sustanciándose en su correspondientes secciones y ante el Juzgado de lo Mercantil número 5 de Madrid tanto la oposición a la conclusión del concurso de PARQUE EMPRESARIAL DEL OLIVAR S.L. como la calificación del mismo, sección ésta en el seno de la cual se encontraba solicitada la pérdida por parte de Doña Vicenta y Doña Tarsila de los créditos contra la masa que tenían reconocidos, la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL procedió a la consignación del importe de los mismos en la cuenta de depósitos y consignaciones del juzgado con la finalidad de que la cantidad consignada quedase a expensas del resultado de la sentencia de calificación, es decir, para su futura y definitiva entrega a la concursada si prosperaba la pretensión relativa a la pérdida de tales derechos, o para su entrega a las acreedoras si tal pretensión llegara a fracasar.

2.- Por diligencia de ordenación de 1 de septiembre de 2017 la Sra. Letrada de la Administración de Justicia rechazó la consignación efectuada y ordenó se volviera a transferir a la cuenta de procedencia.

3.- La ADMINISTRACIÓN CONCURSAL no interpuso recurso alguno contra la antedicha resolución. En su lugar, presentó escrito solicitando al juzgado, en calidad de medida cautelar y de manera alternativa, bien la retención de dicha suma en la cuenta corriente de la sociedad concursada, bien la consignación de la misma en la cuenta de depósitos y consignaciones del juzgado, en cualquiera de los casos a expensas de lo que en definitiva fuera resuelto en la sección de calificación del concurso. Al propio tiempo, admitía la posibilidad de que el juzgado adoptase cualquier otra medida distinta de las mencionadas que juzgase conducente a esa misma finalidad.

4.- Por auto de 22 de septiembre de 2017 el juzgado acordó, 'inaudita parte', la adopción de dos medidas: por una parte, la consignación de la cantidad en la cuenta de depósitos y consignaciones del propio juzgado, y, por otro lado, el embargo de tal cantidad.

5.- Formulada por Doña Vicenta y Doña Tarsila oposición a dichas medidas, se dictó, una vez sustanciado tal incidente por sus propios trámites, auto de 20 de diciembre de 2018 desestimando la oposición y manteniendo las ya adoptadas.

6.- Disconformes con dicha resolución, contra ella interpusieron sendos recursos de apelación Doña Tarsila y Doña Vicenta.

SEGUNDO.- Las apelantes solicitan que sea declarada la nulidad del auto de 22 de septiembre de 2017 por el que se acordaron las medidas 'inaudita parte', y ello tanto porque la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL no había solicitado que se adoptasen de ese modo como porque no se acreditó la existencia de la especial premura que justificaría prescindir de la audiencia a la parte contraria.

Este tribunal no puede declarar en segunda instancia la nulidad de dicha resolución por la sencilla razón de que se trata de una resolución que no es susceptible de recurso alguno de acuerdo con el Art. 733-2 de la L.E.C. La circunstancia de que el recurso se haya admitido improcedentemente a trámite y se haya sustanciado también en relación con el referido auto de 22 de septiembre de 2017 no determina otra cosa que su desestimación en lo concerniente a dicho particular.

Entienden las apelantes que la falta de justificación del auto de 22 de septiembre de 2017 contamina directamente al auto que es propiamente objeto de esta segunda instancia, es decir, al auto de 20 de diciembre de 2018 que desestimó la oposición contra las medidas adoptadas 'inaudita parte' y decidió mantenerlas.

Este tribunal no comparte el régimen de automatismo que las recurrentes nos proponen. Es perfectamente posible que el órgano que examina la oposición alcance la convicción de que la adopción de las medidas sin audiencia del demandado no se encontraba justificada y, sin embargo, ese convencimiento no es en absoluto incompatible, una vez examinados los argumentos y pruebas del oponente, con que el tribunal concluya que, además del 'fumus boni iuris', se encuentra presente, con el grado de intensidad exigible, el 'periculum' ordinario o no cualificado propio de cualquier pretensión cautelar y que, en consecuencia, aprecie la procedencia de mantener las medidas adoptadas. De hecho, el Art. 741-2 de la L.E.C. no contempla más que dos posibles desenlaces para el incidente de oposición (el mantenimiento o el alzamiento de las medidas adoptadas 'inaudita parte'), y la única consecuencia que anuda a la segunda de ellas -el alzamiento- es el derecho del afectado a ser resarcido de los daños que las medidas puedan haberle ocasionado (Art. 742), pero en modo alguno se prevé la revocación de un auto inicial que, con o sin acierto, adoptó 'inaudita parte' unas medidas de las que, una vez sustanciado el incidente de oposición, ya únicamente interesa la cuestión relativa a su continuidad o a su cesación.

Se habrá de examinar, pues, si las medidas que el auto apelado acordó mantener se encuentran o no justificadas, pero ello atendiendo a motivos intrínsecos y no a las circunstancias en las que se adoptaron 'inaudita parte' por el auto inicial que -insistimos- no es ni puede ser objeto del presente recurso de apelación.

TERCERO.- Las medidas adoptadas fueron, como se indicó, por una parte, la consignación de la cantidad representativa de los créditos contra la masa reconocidos a las Sras. Vicenta Tarsila en la cuenta de depósitos y consignaciones del propio juzgado, y, por otro lado, el embargo de tal cantidad.

Las apelantes entienden que la resolución incurre en incongruencia al mantener la medida de embargo preventivo porque se trata de una medida que nunca fue solicitada por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL.

Ciertamente, ello es efectivamente así. Lo solicitado fue, bien la retención de dicha suma en la cuenta corriente de la sociedad concursada, bien la consignación de la misma en la cuenta de depósitos y consignaciones del juzgado, en cualquiera de los casos a expensas de lo que en definitiva fuera resuelto en la sección de calificación del concurso.

La resolución apelada entiende que la medida de embargo no es incongruente con lo solicitado porque, además de esas dos medidas alternativas, la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL admitía en su solicitud cautelar la posibilidad de que el juzgado adoptase cualquier otra medida distinta de las mencionadas que juzgase conducente a la misma finalidad. No podemos, sin embargo, compartir este punto de vista. El de congruencia de las resoluciones judiciales es un principio procesal concebido en provecho de todos los intervinientes en el proceso y no de una sola de las partes. El empleo de esa fórmula abierta solamente implicaba que, dentro de los límites definidos por la finalidad perseguida, la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, en tanto que solicitante, dispensaba al órgano judicial de la observancia de tal principio. Sin embargo, las Sra. Vicenta Tarsila nunca otorgaron esa misma dispensa, de manera que nunca renunciaron al derecho de exigir, de acuerdo con el Art. 218-1 de la L.E.C., que el órgano judicial mantuviese su pronunciamiento cautelar dentro de los límites de lo solicitado de manera explícita.

CUARTO.- Con independencia de la cuestión relativa a la incongruencia de tal medida de embargo preventivo, ha sido también debatida su necesidad a la luz del Art. 726 de la L.E.C. que exige que toda medida cautelar sea exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse y que no sea susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz pero menos gravosa. Apreciación que entronca directamente con la circunstancia cierta de que la resolución apelada, además de la referida medida de embargo, acuerda la consignación de la cantidad en la cuenta de depósitos y consignaciones del juzgado, lo que nos remite a la necesidad de ponderar si el embargo era o no una medida que, adicionalmente a la consignación, resultaba necesario adoptar para la consecución de la finalidad práctica perseguida.

El trance en el que se encontraba la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL puede describirse resumidamente así: ante una inusual situación de superávit en la que dicho órgano concursal tenía la posibilidad de satisfacer a todos los acreedores, incluido naturalmente el crédito reconocido a las Sra. Vicenta Tarsila, entiende que este último pago no debe realizarlo por el momento al estarse dirimiendo en la sección de calificación una incógnita de carácter esencial, a saber, si ese numerario deberían cobrarlo ellas en tanto que acreedoras o si, por el contrario, debería percibirlo la concursada (o más bien mantenerlo en su haber), todo ello en función de que fracasase o tuviese éxito, respectivamente, la pretensión ejercitada en dicha sección consistente en la pérdida por parte de dichas señoras de los derechos de créditos que pudieran ostentar contra la sociedad concursada.

Por más que los casos del acreedor renuente al cobro o del acreedor que se niega a extender recibo o a cancelar garantías constituyan las hipótesis más frecuentes, no parece ocioso aclarar que el Art. 1176 del Código Civil contempla otras hipótesis de consignación, cual sucede con la del deudor dispuesto al pago que desconoce a quien debe pagar por concurrir varias personas que pretenden tener derecho a cobrar, que es, precisamente, el tipo de hipótesis que concurría en el caso que nos ocupa. Su característica más relevante es que, a diferencia de lo que sucede en aquellos supuestos en que el efecto liberatorio de la consignación se supedita al previo ofrecimiento de pago, en estos otros tal efecto se produce por la consignación misma sin necesidad de efectuar dicho ofrecimiento (en tal aspecto disentimos de lo manifestado por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL) y con solo efectuar un anuncio a los interesados que en el presente caso habría que considerar suficientemente cumplido mediante los preceptivos traslados del escrito de solicitud de consignación. Así se infiere tanto del apartado 2 del referido Art. 1176 del Código Civil como del Art. 99-1 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, que solamente exige la acreditación del ofrecimiento de pago 'si procediera'. En efecto, después de exigir el párrafo primero del Art. 1176 del Código Civil el previo ofrecimiento de pago cuando el acreedor se niega sin razón a admitirlo e hipótesis asimiladas, el párrafo segundo dispensa expresamente al deudor del cumplimiento de dicho requisito al disponer que en las hipótesis que contempla -una de ellas es la de la existencia de varias personas que pretenden tener derecho a cobrar- el efecto liberatorio para el deudor lo produce la consignación 'por sí misma', es decir, sin necesidad de encontrarse precedida de ofrecimiento alguno. Esa disciplina se complementa de modo natural mediante la norma contenida en el Art. 1.178, que solamente exige acreditar el ofrecimiento de pago ante la autoridad judicial a cuya disposición se pone la cosa consignada en determinados supuestos pero no en todos (de ahí que solamente requiera dicha acreditación 'en su caso'), indicando a continuación que en los demás casos, esto es, en todos aquellos supuestos en los que no se exige acreditar el ofrecimiento, bastará con justificar el anuncio de la consignación a las personas interesadas en el cumplimiento de la obligación. En cualquier caso, la inexigibilidad del previo ofrecimiento de pago en supuestos como el que ahora nos ocupa constituye una característica que, sin perjuicio de encontrarse legalmente establecida, viene impuesta por la propia naturaleza de las cosas: si el propósito de la consignación judicial en tales supuestos es el de proporcionar alivio y dotar de un título liberatorio a aquel deudor que, deseoso de pagar su deuda, duda razonablemente en torno a la personalidad del que haya de cobrarla cuando son varios quienes aspiran a hacerlo, exigir que el deudor ofrezca previamente el pago a alguno de ellos implicaría negar la concurrencia de la hipótesis de partida, pues supondría admitir que aquel no alberga la menor duda en torno a la personalidad de su verdadero acreedor, es decir, que conoce de antemano a cuál de sus pretendidos acreedores ha de efectuar el pago con efectos liberatorios. Y ello equivaldría a afirmar que la perplejidad, que es lo que caracteriza por definición al estado de conciencia del deudor en la hipótesis legalmente definida, es sencillamente inexistente.

Pues bien, cuando el Art. 176-1-4º de la Ley Concursal nos dice que procede la conclusión del concurso 'En cualquier estado del procedimiento, cuando se compruebe el pago o la consignación de la totalidad de los créditos reconocidos', está equiparando al pago cualquiera de las hipótesis de consignación legalmente contempladas por el Art. 1176 del Código Civil, y, por lo tanto, también la que venimos comentando. No vemos, por ello, la contradicción que advierten las apelantes en la vinculación funcional simultánea de la consignación solicitada con la secciones 5ª y 6ª del concurso: el litigio mantenido en la sección 6ª crea la incertidumbre en torno a la personalidad de quien en definitiva debe cobrar (las Sras. Vicenta Tarsila o la mercantil concursada; el hecho de que en el caso de la concursada se produzca una definitiva apropiación más que un cobro no presenta desde el punto de vista empírico diferencia relevante con un verdadero cobro) y esa incertidumbre es el presupuesto determinante de que resulte procedente la consignación judicial. A la vez, la consignación judicial es el único método que facilita a la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL dispuesta a cumplir el título liberatorio equiparable al pago que se precisa para que resulte viable la conclusión del concurso a tenor del Art. 176-1,4º. Se trata, por lo tanto, de finalidades claramente complementarias y en modo alguno contradictorias.

Vemos, pues, que la consignación por sí sola es capaz de colmar la doble finalidad pragmática pretendida por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL a través de su solicitud, y ello por más que se haya dado a dicha solicitud, acaso impropiamente, el tratamiento propio de una medida cautelar en lugar de haberse insistido por vía de recurso en la primitiva solicitud de consignación que la Sra. Letrada de la Administración de Justicia rechazó sin fundamento aparente (así lo considera el juzgador de la primera instancia y así lo considera también este tribunal).

La resolución apelada entiende que la consignación judicial que acuerda resultaba insuficiente y que se precisaba de la medida -esta sí propiamente cautelar- del embargo preventivo porque, de no practicarse el embargo, la Agencia Tributaria podría llegar a embargar el crédito contra la masa reconocido a las Sras. Vicenta Tarsila, lo que, en el sentir del juzgador, malograría la eficacia de la sentencia que pudiera recaer en la sección de calificación.

No estamos conformes con este planteamiento. Encontrándose consignada la cantidad representativa del crédito por existir incertidumbre en torno a quien ostentará el derecho a cobrarla, el hipotético embargo que sobre ese derecho de crédito pudiera trabar la Agencia Tributaria o cualquier otro acreedor de dichas señoras no podría hacerse efectivo hasta que no se supiera si estas son o no titulares definitivas del crédito embargado o si, por el contrario, lo han de perder por efecto de la sentencia de calificación. Siendo ello así, en lo referente a la pretensión de condena a la pérdida de tal derecho de crédito deducida en dicha sección, solamente caben dos posibles desenlaces:

1.- Si dicha pretensión es estimada, la sociedad concursada percibirá o hará suyo de manera definitiva el numerario correspondiente. Al perder las Sras. Vicenta Tarsila su derecho de crédito, la Agencia Tributaria o cualquier otro acreedor que lo haya embargado verá definitivamente malograda la efectividad de dicha traba.

2. Si dicha pretensión es desestimada, serán las Sras. Vicenta Tarsila quienes tengan derecho a cobrar el crédito, cobro que verificarán tanto si perciben en efectivo el numerario correspondiente como si ese numerario se transfiere a la Agencia Tributaria que lo hubiera embargado en pago de una deuda que con ella mantenían y de la que, por ello mismo, se verán liberadas hasta el montante transferido. Ello, con la correlativa disminución del pasivo de dichas señoras y la obtención de la ventaja patrimonial consiguiente a tal disminución.

Vemos, pues, que, acordada la consignación judicial, ninguno de los desenlaces posibles de la sección de calificación tiene por qué devenir ineficaz o ilusorio, lo que nos indica que esa consignación colmaba plenamente la finalidad perseguida por la ADMINISTRACIÓN JUDICIAL solicitante sin necesidad de que, adicionalmente, se acordase la medida de embargo preventivo. Medida que, por lo demás, nunca fue solicitada como hemos visto anteriormente.

QUINTO.- Llegados a este punto, lo que sí resulta francamente cuestionable es que la consignación judicial revista el carácter de una verdadera medida cautelar. La consignación es, más bien, un expediente jurídico mediante el cual, concurriendo determinados presupuestos, se dota de un título liberatorio a aquel deudor que, dispuesto a cumplir su obligación, se ve ante la imposibilidad de hacerlo por causas que no le son imputables. No en vano, después de enumerar concretas hipótesis de consignación, el Art. 1176 del Código Civil incluye, a modo de cláusula de cierre, una norma genérica con arreglo a la cual 'En todo caso, procederá la consignación en todos aquellos supuestos en que el cumplimiento de la obligación se haga más gravoso al deudor por causas no imputables al mismo'.

De ello se colige que la consignación judicial resulta procedente cuando concurren los presupuestos legalmente exigidos (en nuestro caso, perplejidad del deudor en presencia de dos aspirantes al cobro), siendo ajenos a ella elementos tales como el 'periculum in mora' el 'fumus boni iuris' propios de las medidas cautelares. En relación con esto último, parece conveniente insistir en que lo único que el precepto legal ( Art. 1.176, párrafo 2º C.C) exige para que pueda reputarse bien efectuada la consignación es que el deudor con vocación de cumplir se encuentre frente a sí a varios sujetos que pretenden cobrar la misma deuda, pero no requiere, como elemento adicional, que la perplejidad generada por ese tipo de trance se encuentre revestida de una especial intensidad o que la duda provocada por tal situación goce de un grado determinado de fundamento o de consistencia desde el punto de vista jurídico ('fumus'), es decir, que se trate de una perplejidad cualificada. En el caso que nos ocupa, el solo hecho de que la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL se encuentre en presencia de un proceso incidental de calificación cuyo desenlace puede consistir en la pérdida de su derecho de crédito por parte de las Sras. Vicenta Tarsila es justificación suficiente para generar en dicho órgano concursal el grado de perplejidad necesario sin necesidad de entrar a valorar -como las apelantes pretenden- cuáles sean las probabilidades de éxito con que pueda contar la pretensión ejercitada al respecto en el seno de dicho proceso.

La circunstancia de que la solicitud de consignación se haya sustanciada por el cauce de las medidas cautelares y no por el previsto en los Arts. 18 y 99 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria no la consideramos un óbice de relevancia para su mantenimiento desde el momento en que, tras un elemental examen comparativo, apreciamos que las oportunidades de alegación y prueba de las que las Sras. Vicenta Tarsila han disfrutado a través del expediente cautelar no desmerecen de las que hubieran tenido a su alcance en el caso de haberse seguido el trámite propio de la jurisdicción voluntaria.

Es procedente, en consecuencia, mantener la consignación judicial acordada y estimar parcialmente los recursos de apelación dejando sin efecto la medida cautelar de embargo preventivo igualmente adoptada.

SEXTO.- Las apelantes plantearon en sus recursos otras cuestiones relativas a lo que consideran infracciones legales cometidas en el curso de la tramitación, tales como la falta de representación de la concursada, la que consideran indebida admisión en el proceso de intervinientes voluntarios y la que reputan indebida admisión de medios probatorios. Lo que sucede es que, al trasladar tales consideraciones a la súplica de los respectivos recursos, lo que han hecho es limitar su pretensión a que esta Sala efectúe pronunciamientos meramente declarativos por medio de los cuales proclame la comisión de tales infracciones legales.

Tales pretensiones no pueden tener favorable acogida. En efecto, el objeto de todo recurso de apelación es, de acuerdo con el Art. 456-1 de la L.E.C., '...que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente...'. Los fundamentos de hecho o de derecho que al respecto se aleguen operarán como simples hitos argumentales eventualmente capaces de evidenciar la existencia de una infracción legal y, por lo tanto, de determinar esa revocación, pero en modo alguno pueden erigirse en objeto de pronunciamientos autónomos desconectados de la única pretensión posible, que no es otra -ya se ha dicho- que el pronunciamiento revocatorio.

En todo caso, esas denunciadas infracciones legales carecerían por completo de aptitud, caso de concurrir efectivamente, para determinar la improcedencia de la consignación judicial cuyo mantenimiento vamos a acordar.

SÉPTIMO.- Estimándose parcialmente los recursos de apelación, no es procedente efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada de conformidad con el número 2 del Art. 398 de la L.E.C.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda:

1.- Estimar parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la representación de Doña Vicenta y Doña Tarsila contra el auto del Juzgado de lo Mercantil número 5 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución.

2.- Revocamos parcialmente el auto de 20 de diciembre de 2018 y, en tal sentido, dejamos sin efecto la medida de embargo de la suma de 536.895,09 € que dicha resolución acordó mantener, y mantenemos, en cambio, la consignación judicial en la cuenta de depósitos y consignaciones de la referida suma, consignación que igualmente acordó preservar dicha resolución.

3.- No efectuamos especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas por los recursos de apelación.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito consignado para recurrir.

Así por este auto, contra el que no cabe interponer recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.