Auto CIVIL Nº 105/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 733/2018 de 04 de Abril de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007750
N.I.G.: 28.079.42.2-2014/0023453
Recurso de Apelación 733/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 100 de Madrid
Autos de Ejecución Hipotecaria 188/2014
APELANTE: D./Dña. Leandro y D./Dña. Nuria
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO JAVIER SOTO FERNANDEZ
APELADO: REUFAMI 2000 SL
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO JAVIER SOTO FERNANDEZ
PIRENE ISSUER HOLDINGS DESIGNATED ACTIVITY COMPANY
PROCURADOR D./Dña. IGNACIO RODRIGUEZ DIEZ
A U T O Nº 105/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
D. LUIS PUENTE DE PINEDO
Siendo Magistrado Ponente D. LUIS PUENTE DE PINEDO
En Madrid, a cuatro de abril de dos mil diecinueve. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial
de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación
los autos de Juicio sobre Ejecución Hipotecaria, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 100 de Madrid,
seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado BANCO GALLEGO (actualmente PIRENE ISSUER
HOLDINGS DESIGNATED ACTIVITY COMPANY), representado por el Procurador D. Ignacio Rodríguez Díez
y asistido por la Letrada Dª. Helena Ferrer Almarcegui, y de otra, como demandados-apelantes: REUFAMI
2000, S.L., Dª. Nuria y D. Leandro , representados por el Procurador D. Javier Soto Fernández y asistidos
por el Letrado D. Álvaro Pascual Cortés.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 100, de Madrid, en fecha diez de mayo de dos mil dieciséis, se dictó Auto , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ESTIMANDO PARCIALMENTE LA OPOSICION planteada por Doña Nuria , debo declarar la nulidad de la cláusula de intereses moratorios de la escritura de fecha 21 de agosto de 2008, y se tiene por no puesta a todos los efectos desestimando el resto de peticiones, incluida la nulidad de actuaciones.

SE DESESTIMAN LAS OPOSICIONES formuladas por REUFAMI 2000 S.L., como deudor hipotecante y DON Leandro como fiador'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha trece de noviembre de dos mil dieciocho , para resolver el recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día tres de abril de dos mil diecinueve .



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento y antecedentes de esta litis . Por el Banco Gallego, S.A. se interpuso demanda de ejecución hipotecaria contra Reufami 2000, S.L., doña Nuria y don Leandro en reclamación de 1.226.256,85 € más 60.000 € provisionalmente presupuestados para intereses y costas. Despachada ejecución por auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 100 de Madrid el 23 de abril de 2015 , doña Nuria formuló oposición a la ejecución hipotecaria e incidente de nulidad de actuaciones manifestando que intervino en calidad de fiadora solidaria en la escritura de hipoteca, de forma que no podía ser demandada en el marco de un proceso de ejecución hipotecaria, puesto que la demanda en ese tipo de procesos solo podía dirigirse contra el deudor, contra el hipotecante no deudor, o frente al tercer poseedor. Al tratarse de una fiadora, únicamente sería viable la reclamación a través de la ejecución ordinaria, pero no de la ejecución hipotecaria.

En virtud de ello, se solicitó la nulidad de la ejecución despachada. En todo caso, y de manera subsidiaria, se entendían abusivas las clausulas recogidas en el título en cuanto al interés de demora del 22%, el vencimiento anticipado del préstamo con los gastos y el pacto de liquidez para la reclamación judicial recogido la cláusula novena de la escritura de hipoteca. Por último aludía a la renuncia de derechos para los fiadores recogida de la cláusula financiera décimo octava. Por ello, entendía improcedente el procedimiento de ejecución y en todo caso se solicitaba que se declarasen abusivas las cláusulas ya mencionadas.

El JPI 100 de Madrid dictó auto el día 10 de mayo de 2016 rechazando la nulidad de actuaciones pretendida, declarando la abusividad de la cláusula de intereses de demora y la validez de las restantes que habían sido cuestionadas.



SEGUNDO.- Recurso de apelación . Doña Nuria interpuso recurso de apelación contra esa resolución indicando que, pese a la nulidad declarada de la cláusula de intereses moratorios, desestimando la petición formulada en cuanto las restantes, no se había excluido el importe correspondiente del despacho de ejecución, de forma que se seguía adelante por una cantidad que no se correspondía con la deuda existente, según el propio auto impugnado. Por ello, se entendía que existía un error en cuanto a la cantidad exigible.

En segundo lugar, se alegó la abusividad del pacto de vencimiento anticipado que recogía la posibilidad de declarar vencida la deuda por un solo impago.

Por último, se alegó la falta de notificaciones por parte del Banco de Sabadell, como entidad absorbente de la ejecutante Banco Gallego, S.A., lo que ocasionaría nulidad de actuaciones.

Dado traslado del recurso interpuesto, Pirine Issuer Holdings Designated Activity Company, como entidad subrogada en el crédito en sustitución del Banco Gallego, S.A., y posteriormente del Banco de Sabadell, S.A., presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto interesando que se confirmase el auto impugnado y que se habilitase plazo a la ejecutante para la aportación de los nuevos cálculos como consecuencia de la inaplicación de la cláusula de intereses de demora. En cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado, se señaló que Reufami 2000, S.L., deudor principal, no tenía la condición de consumidor y que Dª Nuria , en su calidad de avalista, no ostentaba la titularidad principal o directa de la ejecución hipotecaria. Por último se solicitó que se declarase la validez de la legitimación procesal para sostener el proceso de ejecución hipotecaria.



TERCERO.- Delimitación del objeto del recurso . El recurso de apelación interpuesto recoge como primer motivo el error en la determinación de la cantidad exigible. En este sentido, se señala que se ha decretado la nulidad de la cláusula de intereses de demora, pero no se ha corregido la cantidad por la que inicialmente se despachó de ejecución, como consecuencia precisamente de la declaración de nulidad de esa cláusula. Quiere ello decir que no se ha impugnado por ninguna de las partes la declaración de abusividad de la cláusula de intereses de demora, puesto que la entidad financiera no ha interpuesto recurso alguno, de modo que este auto debe limitarse a examinar si se ha llevado a cabo o no la rectificación derivada de la declaración de nulidad acordada, pero no revisar si procede la nulidad, puesto que sobre esta cuestión no resulta procedente pronunciamiento alguno.

En segundo lugar, el escrito de recurso recoge como tercer motivo la falta de notificaciones por el Banco de Sabadell en cuanto entidad absorbente de la ejecutante Banco Gallego, S.A., posteriormente también sustituida por Pirine Issuer Holding Designated Company, que es ya quien presenta escrito de alegaciones al recurso de apelación interpuesto. Tal planteamiento excede del ámbito objetivo del recurso de apelación que puede ser analizado por este tribunal. La sucesión procesal en el marco del proceso ejecutivo deberá acomodarse a lo dispuesto en el artículo 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dándose por el Juzgado el trámite previsto en tales preceptos, de forma que la introducción por vía de recurso de esta cuestión no sólo infringe el principio pendente apellatione nihil innovetur , pues el auto impugnado en ningún caso se pronuncia o examina esa cuestión, sino que pretende que por medio del recurso se haga un pronunciamiento sobre la sucesión procesal, lo que excede de las competencias propias de este Tribunal, pues tal incidencia deberá plantearse, como se ha expuesto, ante el órgano competente para tramitar la ejecución y en la forma legalmente prevista, con el correspondiente régimen de recursos que en tal caso pudieran proceder.

De este modo, esta resolución sólo deberá examinar las consecuencias derivadas de la nulidad decretada sobre la cláusula de intereses de demora y también la validez del pacto de vencimiento anticipado.

Por último, debe también destacarse que la parte apelada introdujo en su escrito de alegaciones al recurso interpuesto consideraciones acerca de la condición de consumidora de doña Nuria , a los efectos de la validez de la cláusula de vencimiento anticipado.

Debe recordarse que la parte apelada no impugnó el auto y que consintió todos los pronunciamientos contenidos en el mismo, entre los cuales de manera expresa se señalaba que no se reconocía la oposición formulada por don Leandro , pues solamente se le había dado traslado a la demanda en su condición de fiador, y que se debía rechazar también la condición de consumidora de la mercantil demandada, pero que doña Nuria no era demandada como fiadora solidaria, sino como hipotecante no deudora al ser propietaria de uno de los bienes que se ejecutaron y se entregaron en garantía de la deuda contraída por la mercantil. Por ello, se señalaba en el segundo razonamiento jurídico que doña Nuria tenía que considerarse consumidora a los efectos del artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , entrando seguidamente a analizar la validez de las cláusulas que habían sido impugnadas.

El hecho de que ese pronunciamiento haya sido consentido determina, al igual que se señaló respecto de las alegaciones introducidas por vía de recurso, que este Tribunal no pueda cuestionar que doña Nuria ostenta la condición de consumidora en esa operación y que, por tanto, ha de limitarse el examen de esta resolución a los términos anteriormente mencionados sobre las consecuencias derivadas de la nulidad decretada de la cláusula de interés de demora y la validez de la cláusula de vencimiento anticipado.



CUARTO.- Las consecuencias derivadas de la nulidad de la cláusula de intereses de demora .

Pues bien, comenzando por la primera de las cuestiones introducidas en el recurso, se aduce un error en la determinación de la cantidad exigible. Sin embargo, lo cierto es que el auto declara la nulidad de la cláusula de intereses moratorios, sin pronunciarse respecto de la corrección que debía producirse en la suma por la que inicialmente se despachó ejecución, que había de ser modificada a la vista de que no podía ser aplicada la cláusula de intereses de demora, por lo que la liquidación y saldo fijados en la demanda de ejecución hipotecaria eran incorrectos.

En virtud de ello, la propia parte ejecutante señala en su escrito de alegaciones que ese hecho no justifica la revocación del auto, sino que tan solo debería darse plazo para la determinación de nuevo saldo deudor, no aplicando la cláusula de intereses de demora.

Ciertamente, es incuestionable que la suma por la que inicialmente se despachó ejecución contenía una liquidación que reflejaba cálculos en base a un interés de demora que ha sido declarado abusivo, de modo que deberá recalcularse la deuda y aportar nueva liquidación, tal y como la propia ejecutante reconoce, rebajándose el importe de la ejecución a la suma procedente en virtud de los intereses remuneratorios pactados.

Por ello, no procede en este sentido revocar la resolución dictada, y mucho menos concluir que ello supone que pueda afectar a la liquidez de la deuda, pues tan sólo debe introducirse una corrección a la baja por inaplicación de la cláusula de intereses de demora. Procede, pues, precisar en este extremo el auto dictado requiriendo a la parte ejecutante para que en término de diez días aporte nueva liquidación, sin incluir los intereses de demora, ya que esa cláusula fue declarada abusiva en el auto apelado.



QUINTO.- Validez de la cláusula de vencimiento anticipado . El siguiente objeto del recurso se centra en la validez de la cláusula del vencimiento anticipado.

1.- Planteamiento en el auto apelado . Esa resolución señalaba en su cuarto fundamento jurídico que existía una posición unánime en la jurisprudencia en el sentido de declarar la validez de esa clase de pactos.

Por ello, se entendía que, aunque la literalidad de la cláusula que contemplaba la posibilidad de vencimiento por impago de una sola cuota pudiera resultar abusiva, lo cierto es que, tras la entrada en vigor de la Ley 1/13, de 14 de mayo, la introducción de un lapso temporal de tres meses impagados, o su equivalente dinerario, para la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en deudas con garantía hipotecaria, habría condicionado la aplicación de esa clase de pactos.

Por ello, el carácter abusivo de la cláusula quedaría corregido por la exigencia de esos incumplimientos, habida cuenta de que lo adeudado superaba lo exigido en el ya entonces vigente artículo 693.2 LEC , así como que la parte ejecutada tenía la posibilidad de enervar la acción hipotecaria. En definitiva, la literalidad de la cláusula, que podría considerarse abusiva, no había sido aplicada, puesto que se habían producido cuatro meses de impagos totales y uno de impago parcial, además de los transcurridos desde entonces sin haber hecho frente al pago reclamado.

2.- La cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo . Con posterioridad a dictarse esa resolución, y en relación a la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, que de manera general contemplaban la posibilidad de declarar vencida la deuda con un solo impago del deudor hipotecante hasta la aprobación de la Ley 1/13, el Tribunal Supremo planteó una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en auto de 8 de febrero de 2017. En esta resolución, con cita de las sentencias del TJUE de 14 de marzo de 2013 y 26 de enero de 2017, se planteaba la cuestión desde dos perspectivas diferentes: A) No toda cláusula de vencimiento anticipado es per se abusiva, pues incluso está amparada en el propio derecho español, sino que podría darse una nulidad parcial de la cláusula, que no afectaría a posibilidad de declarar vencida la deuda ante un incumplimiento, sino al número o entidad de los impagos que justificarían el vencimiento anticipado.

De este modo, y como primera cuestión planteada, surgía la duda si cabía o no una declaración parcial de abusividad de una cláusula diferenciando elementos abusivos y válidos. Consideraba el Tribunal Supremo en su resolución que la denominada ' blue pencil rule ' no tenía por qué oponerse al Derecho de la Unión, pues no constituye un caso de integración del pacto nulo por ser abusivo. No se entendía como un supuesto de integración de la cláusula, sino de ineficacia parcial.

B) Sobre la base de que la jurisprudencia del TJUE venía reconociendo que el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de derecho nacional, siempre que se ajustase al objetivo del artículo 6.1 de la Directiva 93/13 CEE , restableciendo un equilibrio real entre derechos y obligaciones de las partes, se ponía de relieve que si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado cerrara el paso al proceso especial de ejecución hipotecaria, aun en los casos donde había una gravedad adecuada en el incumplimiento, se estarían perjudicando los intereses del consumidor, al entender más efectiva la norma del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para asegurar los objetivos de protección para aquel.

En virtud de ello la segunda cuestión suscitada se centró en que el TJUE se pronunciase sobre si era acorde a la Directiva que, ante un pacto de vencimiento anticipado con consumidores, cuando se han cumplido las condiciones mínimas de incumplimientos superiores a tres meses conforme al artículo 693.2 LEC , el juez nacional valorase si el ejercicio del vencimiento de la facultad de vencimiento anticipado estaba justificada en función de los criterios ya mencionados de esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento con en relación con la cuantía y duración del contrato y posibilidad real de evitar la consecuencia.

3.- La sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019 . En esta resolución se dio respuesta al Tribunal Supremo señalando respecto de las dos cuestiones planteadas lo siguiente. En relación a la primera, recordaba la sentencia en su apartado 53 que es reiterada la jurisprudencia del TJUE en el sentido de que se opone a la Directiva 93/13 que juez nacional integre dicho contrato modificando el contenido de la cláusula en cuestión. Se basaba en que la facultad de modificación del contenido de una cláusula abusiva pondría en peligro a largo plazo la consecución del objetivo previsto en el artículo 7 de la Directiva, que no es otro que producir un efecto disuasorio sobre los profesionales para que no hagan uso de ese tipo de cláusulas frente a los consumidores. Por ello, se entendía (apartado 55) que la mera supresión de las causas de vencimiento equivaldría a modificar su contenido, lo que afectaba a su esencia, de modo que admitir el mantenimiento parcial de esas cláusulas menoscabaría directamente el efecto disuasorio anteriormente mencionado. En consecuencia, se rechazaba la posibilidad de una declaración parcial de abusividad en relación a una cláusula.

Ello no impide, sin embargo, y centrada ya la sentencia en la segunda cuestión (apartado 56), que esa cláusula abusiva pueda ser sustituida por una disposición supletoria de Derecho nacional en aquellos casos en que la nulidad de la cláusula obliga al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando el consumidor así expuesto a consecuencias perjudiciales . Por ello, (apartado 59) y con el fin de evitar la nulidad del contrato, dentro del marco de un préstamo hipotecario concluido entre un profesional y un consumidor, no puede considerarse contrario a la Directiva comunitaria que el juez nacional sustituya esa cláusula con la nueva redacción introducida por una disposición legal después de la celebración del contrato, siempre y cuando la anulación de este exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.

Por ello, en el apartado 66 se señalaba que corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales comprobar si, con arreglo al derecho interno, y con un enfoque objetivo, la supresión de esas cláusulas de vencimiento anticipado acarrearía como consecuencia que los contratos de préstamo hipotecario no pudieran subsistir.

Seguidamente se argumenta (apartado 62) que, dado el deterioro de la posición procesal de los consumidores afectados, puesta de manifiesto en el auto dictado por el Tribunal Supremo, al hacer inviable acudir al procedimiento especial de ejecución hipotecaria, resultaría procedente que los órganos jurisdiccionales sustituyan las cláusulas abusivas por la versión del artículo 693.2 LEC posterior a la celebración de los contratos controvertidos.

A tal efecto, señala el inciso final de ese apartado de la sentencia que corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales remitentes llevar a cabo las comprobaciones y comparaciones necesarias para saber si los consumidores estaban o no expuestos a consecuencias perjudiciales en el supuesto de que no se hiciese aplicación del artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ante la nulidad declarada de una cláusula de vencimiento anticipado.

Si, por el contrario, se entendiese que el contrato de préstamo hipotecario podía subsistir sin esa cláusula abusiva controvertida deberían abstenerse de aplicar la cláusula en cuestión, salvo que el consumidor se opusiera a ello.

A la vista de todo ello la respuesta que se dio a través de esa sentencia fue que los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 CEE, de 5 de abril de 1993 , debían interpretarse en el sentido siguiente: 1º.- Se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo hipotecario sea conservada parcialmente o declarada parcialmente abusiva cuando de este modo se modifique el contenido esencial de la cláusula.

2º.- No existiría objeción para que el juez nacional sustituyese la cláusula abusiva por la nueva redacción de una disposición legal que inspiró esa cláusula, siempre y cuando el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir en caso de supresión de la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su conjunto expusiera al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.

4.- Consecuencias derivadas de esa resolución y aplicación de la misma por el juez nacional .

Descartada, pues, la posibilidad de una conservación parcial de una cláusula considerada abusiva, lo que debe seguidamente analizarse, siguiendo las propias consideraciones de la sentencia del TJUE, es: 1º.- Si la cláusula de vencimiento anticipado incluida en la escritura de hipoteca puede o no calificarse de abusiva.

2º.- Si el contrato de préstamo hipotecario puede o no subsistir en caso de supresión de la cláusula abusiva de vencimiento anticipado.

3º.- Si los consumidores estaban o no expuestos a consecuencias perjudiciales en el supuesto de que no se hiciese aplicación del artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

4º.- Si procedería la sustitución de esa cláusula por la disposición legal contenida en el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que no estaba vigente en el momento de la firma de la escritura de hipoteca.

1º.- Carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado incluida en la escritura de hipoteca . Es indudable que resulta abusiva una cláusula que establece consecuencias tan gravosas para el consumidor como que un solo impago en un préstamo hipotecario de larga duración pueda permitir que se declare vencida anticipadamente toda la deuda. El hecho de que pueda corregirse la aplicación de esa cláusula con las disposiciones procesales que reconocen derechos como el de enervación o la exigencia de tres mensualidades impagadas para promover la acción ejecutiva hipotecaria, no obsta a que, aisladamente considerada, como ahora corresponde analizar, la facultad del ejecutante de reclamar la totalidad de la deuda ante un solo impago resulta desproporcionada y contraria al equilibrio de prestaciones, de forma que debe ser en todo caso considerada una cláusula abusiva.

2º.- Subsistencia del contrato sin esa cláusula abusiva . Dado que no cabe una declaración parcial de abusividad, en la parte relativa concretamente a que se trate de un solo vencimiento impagado, la posibilidad de proseguir con el procedimiento de ejecución hipotecaria pasa únicamente, como se ha señalado en la sentencia de 26 de marzo de 2019 del TJUE, por analizar si cabría la aplicación del artículo 693 LEC por derivarse para el consumidor en otro caso unas consecuencias más gravosas de las que podrían producirse con la propia aplicación del artículo 693.2 LEC .

Desde este punto de vista la sentencia del TJUE apunta a dos cuestiones distintas. Por un lado, señala que deberá analizarse si el contrato de préstamo hipotecario puede subsistir suprimiendo la cláusula abusiva, es decir, si ese contrato puede ser aún válido sin reflejar en su contenido una cláusula de vencimiento anticipado para el supuesto de incumplimiento de un solo pago. Por otro lado, y siguiendo la argumentación del auto dictado por el Tribunal Supremo, se alude a la posibilidad de deterioro de la posición procesal de los consumidores al hacer inviable que se tenga que acudir al procedimiento de ejecución hipotecaria, pues esto abriría la posibilidad de sustituir las cláusulas abusivas por lo establecido en el artículo 693.2 LEC .

Pese a que esa sentencia parezca condicionar ese segundo análisis a que previamente se haya alcanzado la conclusión de que el contrato no podía ser válido sin esa cláusula, lo cierto es que, al trasladar esas conclusiones a nuestro ordenamiento jurídico, tras la declaración de nulidad del pacto sobre vencimiento anticipado tres son las posibilidades que pueden darse: a) El contrato no puede subsistir sin esa cláusula La propia sentencia del TJUE alude en su apartado 58 a que, en el marco de un contrato de préstamo, la anulación provocaría el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe pendiente, con una cuantía superior a la propia capacidad económica del consumidor, lo que penalizaría más a este que al propio prestamista. Así pues, y al margen de que se trata de un pacto que no afecta a elementos esenciales del contrato, esa opción debe descartarse porque, lejos de proteger al consumidor, le ocasionaría graves perjuicios.

Por otra parte, el Tribunal Supremo en ningún caso suscitó ante el TJUE la imposibilidad de subsistencia del préstamo hipotecario sin esa cláusula, sino que se estaría produciendo un debilitamiento de la posición procesal del consumidor, al resultar imposible acudir al procedimiento especial de ejecución hipotecaria, lo que redundaría en evidentes perjuicios para él.

b) Se mantiene la validez del contrato y no se integra con el art. 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Esto implicaría que todas las reclamaciones deberían de conducirse al juicio declarativo correspondiente, en cuyo marco se pretendería la resolución del contrato conforme al art. 1124 del Código Civil , al no existir pacto alguno que determinase bajo qué circunstancias y condiciones puede producirse el vencimiento anticipado de la deuda.

c) Se mantiene la validez del contrato y se integra, como planteaba el Tribunal Supremo en el auto de 8 de febrero de 2017 , con la norma de derecho interno que regula las condiciones del vencimiento anticipado, es decir, aplicando el art. 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

De este modo, cuando se ponderen en última instancia los posibles resultados perjudiciales para los consumidores, no puede hacerse abstracción de las consecuencias que se producirían en uno y otro caso. No cabe concluir que les es más ventajoso no tener una cláusula de vencimiento anticipado y no aplicar el 693.2 LEC sin tener en cuenta las consecuencias procesales a que ello abocaría, pues las entidades prestamistas deberían acudir al procedimiento declarativo ordinario para, al amparo del art. 1124 del Código Civil , exigir el cumplimiento o instar la resolución, con resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. En última instancia, y de persistir el impago, en ese proceso declarativo se podría en ejecución trabar embargo sobre la finca hipotecada, salvando la prelación con la oportuna comunicación al Registro de la Propiedad, lo que no evitaría al deudor verse privado del inmueble, aunque lo fuera en un proceso de mayor duración, viéndose privado de los beneficios recogidos en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil para los deudores en los procesos de ejecución hipotecaria.

La cuestión, pues, no es tanto que el contrato pueda conservar su validez en cuanto al resto de sus cláusulas, sino si, caso de ser así, y como el propio Tribunal Supremo apuntaba, el resultado final de esa conclusión sería gravemente perjudicial para el consumidor. No cabe declarar la nulidad de la cláusula y mantener la validez del contrato y al mismo tiempo garantizar al consumidor la protección que nuestra legislación procesal e hipotecaria le proporcionan, pues las entidades financieras necesariamente habrían de acudir a los procesos declarativos, con todo lo que ello implica, al carecer de un mecanismo que permitiese el vencimiento anticipado de la deuda por vía ejecutiva.

3º.- Posibles consecuencias perjudiciales en el supuesto de que no se hiciese aplicación del artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El propio auto del Tribunal Supremo destacaba que el vencimiento anticipado está amparado por el derecho español, de modo que se entendía más efectiva la aplicación de la norma del artículo 693.2 LEC que la propia declaración de nulidad de la cláusula, que limitaría de modo definitivo la posibilidad de acudir al procedimiento especial de ejecución hipotecaria.

Pese a lo señalado en la sentencia del TJUE en cuanto a la subsistencia de la escritura de préstamo hipotecario sin el contenido de esa cláusula, lo que debemos analizar realmente es si la posición procesal del deudor, como apunta el auto del Tribunal Supremo, puede quedar deteriorada, resultando más perjudicial para el consumidor que se haya de acudir a la vía del declarativo ordinario, en lugar del proceso especial de ejecución hipotecaria, que, no olvidemos, establece garantías suplementarias, como el requerimiento previo obligatorio, la posibilidad de enervación o restricciones para llevar a cabo los lanzamientos tras la adjudicación, entre otras, que resultarían más beneficiosas que la reclamación de la totalidad de la deuda, incluso sólo de la vencida, por parte de la entidad acreedora.

4º.- Sustitución de esa cláusula por la disposición legal contenida en el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Tal y como el propio Tribunal Supremo plantea, la protección de los derechos del consumidor obliga a entender aplicable lo dispuesto en el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aun en los casos de escrituras firmadas antes de la entrada en vigor de la norma, pues de este modo la aplicación del derecho interno no sólo impide que se provoquen en el ejecutado las consecuencias gravosas derivadas de la aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado por un solo incumplimiento, sino que se habilita un mecanismo procesal que reúne mayores garantías que el procedimiento ordinario previsto con carácter general, en el marco del cual cabría, aun sin la existencia de esa cláusula, que la entidad financiera recurriese al artículo 1124 del Código Civil , como norma genérica de resolución de las obligaciones por incumplimiento, lo que abocaría a un proceso con menores beneficios para el consumidor en el que no podría evitarse, en última instancia, la reclamación de la totalidad de la deuda pendiente y la pérdida del inmueble.

En virtud de todo ello, se concluye que, por un lado, debe decretarse la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado conforme a la redacción recogida de escritura de préstamo hipotecario pero, por otro lado, ha de continuarse con la tramitación del proceso de ejecución hipotecaria, en la medida en que esa cláusula es suplida por la norma genérica de derecho interno prevista en el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haberse producido impagos en los términos requeridos por este precepto.

Esta conclusión se ve reforzada tras las limitaciones introducidas por la nueva redacción del artículo 693.2 LEC , conforme a la Disposición Final 5.2 de la Ley 5/2019, que entrará en vigor el próximo 16 de junio, al remitirse a lo dispuesto en el artículo 24 de dicha norma , de forma que desde ese momento las condiciones legalmente estipuladas para acudir al proceso de ejecución hipotecaria introducen de manera indudable mayores garantías para el consumidor que las que podrían derivarse de la declaración de nulidad de esa cláusula, remitiéndole al proceso declarativo correspondiente. De hecho, la propia Disposición Transitoria Primera de la Ley 5/2019 , en relación a los contratos preexistentes, señala que será de aplicación lo previsto en el artículo 24 de esa norma a todas las escrituras suscritas con anterioridad a su entrada en vigor, salvo que el deudor alegase que la previsión que contiene su escritura resulta más favorable a sus intereses, siempre y cuando no se hubiese producido con anterioridad el vencimiento anticipado.

5.- Análisis sobre el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado en este caso . Finalmente, siguiendo las indicaciones recogidas en la sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019, debe valorarse si estaba o no justificado el vencimiento anticipado de la deuda, con aplicación de lo dispuesto en el art.

693.2 LEC , teniendo en cuenta la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y la duración del préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esa consecuencia, como se había contemplado en la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013.

1.- Incumplimiento de una obligación esencial por parte del consumidor . Es evidente que la obligación de pago por parte del prestatario es de carácter esencial, y así se contempla en el Código Civil, pues la primera derivada del contrato de préstamo es la del pago de las cantidades, con sus correspondientes intereses al prestamista, si así se hubiera pactado ( arts. 1753 y 1170 del CC ).

Por ello, al margen de la disposición general del artículo 1124 del Código Civil , nos enfrentamos ante el incumplimiento por parte del consumidor de su obligación más básica, que afecta paralelamente al derecho del prestamista de obtener la retribución correspondiente, conforme al interés pactado, así como el reintegro de la cantidad prestada.

2.- Carácter grave en relación con la duración y cuantía del préstamo . La calificación de grave del incumplimiento está directamente relacionada con la obligación básica del prestatario, siendo lo cierto que el mero incumplimiento de la obligación de pago de una sola mensualidad recogida en esa cláusula no puede producir de manera automática el vencimiento y reclamación judicial, puesto que la Ley introduce especiales garantías para salvaguardar los derechos de los consumidores, especialmente los supuestos de ejecuciones hipotecarias.

Por ello, la vigente redacción del art. 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ya introdujo la exigencia de tres meses impagados, lo que se ve aún más reforzado por la modificación introducida por la Ley 5/2019, lo cual nos conecta con el tercer elemento que debe ser objeto de valoración y es en qué medida el ordenamiento jurídico contempla soluciones que eviten una solución gravosa para el consumidor.

3.- Posibilidades reales del consumidor de evitar esa consecuencia . Nuestro ordenamiento jurídico exige en el procedimiento especial de ejecución hipotecaria la existencia de un requerimiento previo al deudor y, en los supuestos de ejecuciones hipotecarias sobre vivienda habitual, otorga al consumidor el derecho de enervación de esa ejecución hipotecaria poniéndose al corriente de pago en el curso de la propia ejecución.

Ese cúmulo de garantías, junto con las ya analizadas del art. 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , permiten afirmar que nuestro ordenamiento otorga un conjunto de soluciones al ejecutado que garantizan que en ningún caso un incumplimiento leve, por impago de una mensualidad, pueda permitir que se declare vencido el préstamo reclamándole la totalidad de la suma pendiente.

Por otra parte, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de enero de 2016 también indicaba que debe valorarse si esa facultad constituye una excepción respecto a las normas generales en materia de ausencia de estipulaciones contractuales específicas, siendo lo cierto que nuestro Código Civil reconoce y consagra en nuestro artículo 1124 la resolución automática del préstamo por el incumplimiento de las obligaciones contractuales. Sin embargo, el Tribunal Supremo matiza la aplicación del precepto hablando de que debe existir una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento que pueda revelarse por la resistencia o prolongada pasividad del deudor.

Desde esa perspectiva, y teniendo ya en cuenta la orientación marcada por la Ley 1/2013 y reforzada por la Ley 5/2019, deberá entenderse que hay un incumplimiento relevante que justifica el vencimiento anticipado de la deuda cuando se hayan impagado al menos tres cuotas de la hipoteca y que se haya hecho con una clara voluntad contraria al cumplimiento, y no por alguna circunstancia accidental ajena al deudor, especialmente en los casos en que, pudiendo hacerlo, no ha procedido a enervar la acción.

Por ello, debemos concluir que la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado impone en este caso la aplicación de las normas a tal efecto previstas en nuestro ordenamiento jurídico, especialmente con la interpretación que de esos preceptos se ha llevado a cabo por el Tribunal Supremo, pues introducen garantías suficientes en cuanto a que no exista una aplicación abusiva de la cláusula, pues está condicionada a la existencia de una voluntad deliberadamente rebelde, de forma que no constituye realmente una excepción lo reflejado en el contrato a los principios generales que inspiran la regulación de obligaciones y contratos en nuestro Código Civil.

Cumplidas en el caso que nos ocupa las condiciones fijadas en el vigente art. 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ante los reiterados incumplimientos de la parte ejecutada, debe proseguirse con la ejecución despachada en base a lo estipulado en dicho precepto.



SEXTO.- Costas . De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial del recurso, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Javier Soto Fernández, en nombre y representación de Dª Nuria , Reufami, 2000, S.L. y D. Leandro , contra el auto dictado en fecha 10 de mayo de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 100 de Madrid , en autos nº 188/2014, seguidos entre dicho litigante y Pirine Issuer Holding Designated Company, representada por el Procurador D. Ignacio Rodríguez Díez, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en el sentido siguiente: 1º.- Precisar lo acordado en el auto apelado en relación a la nulidad declarada de la cláusula de intereses de demora, requiriendo a la parte ejecutante para que en término de DIEZ DÍAS aporte nueva liquidación en la que no se aplique la cláusula de intereses de demora, que fue declarada abusiva, debiendo seguidamente rectificarse la suma por la que se debe seguir tramitando la ejecución despachada.

2º.- Declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en la escritura de hipoteca, debiendo continuarse con la tramitación del proceso de ejecución hipotecaria aplicando como norma supletoria el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haberse producido impagos en los términos requeridos por ese precepto.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Contra este auto no cabe recurso.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados.