Auto CIVIL Nº 106/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 1050/2016 de 31 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

Sección 13

Rollo n. 1050/2016 - 5ª

A U T O NUM. 106/2017

Ilmos. Sres..

PRESIDENTE

D. JOAN CREMADES MORANT

MAGISTRADOS

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ

En Barcelona, a treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete

VISTOS ante la Sección Décimotercera de esta Audiencia Provincial, en los recursos de apelación apelaciones admitidos a las partes demandante y demandada y procedente del JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 3 de SANT BOI DE LLOBREGAT (UPAD), dimanante de incidente de oposición a la ejecución 198/2015 seguido a instancia de COFIDIS, S.A., SUCURSAL EN ESPAÑA contra Penélope

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Sant Boi de Llobregat (UPAD), en autos de incidente de oposición a la ejecución 198/2015 promovidos por COFIDIS, S.A., Sucursal en Españacontra Penélope se dictó auto con fecha 10 de febrero de 2016 cuya parte dispositiva dice:

'ESTIMO PARCIALMENTE la oposición formulada por el procuraor de los Tribunales antonio Para Martínez, actuando en nombrey representación de Penélope , al auto despachando ejecución dictado el día 7 de mayo de 2015, y en consecuencia:

- DECLARO la nulidad por falta de transparencia de la condición particualr contenida en el anverso del contrato de crádiro en la que se fijan las condiciones del coste del crédito así como la condición general quinta, de la novena en lo referente a la penalización del 8% sobre el capital pendiente de mortizar y de la octava relativa a las comisiones por busivas.

- DECLARO seguir adelante la presnete ejecución por sus trámites, por la cantidad de 799,57 euros en oncepto de principal.

Cada una de las partes de este incidente abonaraá las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Contra el anterior auto se interpusieron recursos de apelación por las partes actora y demandada y admitidos los mismos, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo recíproco traslado y oposición de cada parte a su contraria, y se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la votación y fallo el día señalado.

TERCERO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la entidad COFIDIS,S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA, ( en adelante, COFIDIS) se instó juicio ejecución contra Dª Penélope seguida ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sant Boi de Llobregat bajo el nº 198/2015

Dicha ejecución traía causa de un requerimiento monitorio anterior sobre la base una por razón del préstamo personal o línea de crédito denominado 'VÍA LIBRE' suscrito por las partes en fecha 12 de noviembre de 2006.

Los antecedentes fácticos aparecen detalladamente expuestos en el fundamento jurídico primero de la resolución recurrida que debe darse por reproducido en esta alzada. Sin embargo, a los efectos de resolver el recurso que examinamos, debemos señalar que la ejecutada se opuso a la ejecución despachada en su contra alegando la presencia de cláusulas que deber considerarse abusivas en el contrato suscrito por las partes; en particular considera como tales la cláusula que fija los intereses remuneratorios, que reputa usuarios, la de gastos indemnizatorios por vencimiento anticipado, y la de comisiones. También impugna la suma que se le reclama en concepto de seguro.

La actora impugnó la oposición formulada y, tras los trámites procesales oportunos, en fecha 10 de febrero de 2016 se dictó auto por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Sant Boi de Llobregat eI por el que se estimaba parcialmente la oposición deducida por la representación de la ejecutada y: (i) se declaraba nula por falta de transparencia la condición particular contenida en el anverso del contrato en la que se fijan las condiciones de coste del crédito, así como la condición general quinta, la novena en lo referente a la penalización del 8% sobre el capital pendiente de amortizar y de la octava relativa a las comisiones por abusivas. Y se ordenaba la continuación de la ejecución únicamente por la suma de 799,57.-euros en concepto de principal.

Dicha resolución imponía a cada parte el pago de las costas del incidente causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra la indicada resolución han planteado recurso de apelación ambas partes.

La ejecutante por considerar, en síntesis, que, como ya alegara en la instancia, no cabe en este momento procesal que la ejecutada esgrima los motivos de oposición que le son acogidos. Así, el hecho de que la ejecutada no formulara oposición al requerimiento de pago efectuado en el previo proceso monitorio, supone, siempre a criterio de la recurrente, que no puede alegar, de forma intempestiva como motivos de oposición a la ejecución, circunstancias que debieron alegarse oponiéndose en el monitorio. Además, en cuanto al fondo, considera que no resulta procedente la declaración de nulidad de las cláusulas antes indicadas por cuanto las mismas, a diferencia de lo que considera la juzgadora de primer grado, deben reputarse transparentes, claras y resultan de fácil entendimiento para un consumidor medio.

La ejecutada insistiendo en esta alzada, como único motivo de apelación, la alegación de que la resolución incurre en vicio de incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre la nulidad de pleno derecho del contrato por su carácter notoriamente usurario.

SEGUNDO.- Planteada la controversia en los términos expuestos en el ordinal anterior, entraremos a analizar en primer término el recurso interpuesto por la parte ejecutante, avanzando ya desde ahora que el mismo no puede prosperar en cuanto que este Tribunal comparte los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la resolución apelada.

En consecuencia, podemos y debemos remitirnos a la exhaustiva fundamentación expuesta en la resolución recurrida entendiendo que, con ello, se cumple el deber de motivación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 núm. 3 de la Constitución Española .

Como señala la sentencia de esta misma Audiencia Provincial de 19 de septiembre de 2013, dicha exigencia de motivación 'no es otra cosa que el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y al respecto debe recordarse que, como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 ) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , ó 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 , 30 de julioy 29.9.2008 ) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ) ; en definitiva, una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla ( STS 30.7.2008 ).'

En suma, revisado lo actuado, este Tribunal comparte la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, a la que poco cabe añadir y que no ha sido desvirtuada por los argumentos de la recurrente.

En todo caso, a mayor abundamiento y como respuesta a las alegaciones contenidas en el recurso, nos limitaremos a hacer algunas precisiones. debemos partir, en primer término, por enunciar el régimen jurídico aplicable.

Siguiendo la doctrina sentada por la jurisprudencia del TJUE, en sus sentencias de 30 de abril de 2014 (asunto C-280/13 ), 26 de febrero de 2015 (Asunto C-143/13 ), 23 de abril de 2015 (asunto C-96/14 ) y 9 de julio de 2015 (asunto C-348/14 ),los intereses remuneratorios constituyen un elemento esencial del contrato de préstamo, que no puede ser objeto de análisis de abusividad, salvo que la cláusula no sea clara y comprensible, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4,2 de la Directiva 93/13/CEE .

En consecuencia, y según recuerda la STS de 26 de octubre de 2011 ( y 9 de mayo de 2013 y 25 de noviembre 2015 ,entre otras), que sigue en este punto la doctrina del TSJUE referente al art. 4.2 de la Directiva 13/93/CEE , 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida...', se comparte con la recurrente que dicho interés remuneratorio u ordinario, en cuanto que es el precio que se paga por tomar dinero a préstamo, forma parte esencial del contrato y, consecuentemente, la cláusula que lo establecequeda excluida de cualquier control de abusividad, dado que dicho control solo puede proyectarse sobre cláusulas no esenciales del contrato, es decir aquellas que para el caso de ser suprimidas, no afectarían a la subsistencia del contrato. Y precisa dicha resolución que'...reitera STS de 18 de junio de 2012 que si bien excluidos del control de contenido, no obstante pueden ser objeto de control por la vía de inclusión y de transparencia( artículos 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 10.1 de la Ley general para la Defensa de los Consumidores y Uusuarios)'.

Ahora bien, ello no significa que el interés remuneratorio se encuentre exento de cualquier control, pues, de un lado se encuentra el control de validez que resulta de la Ley de 23 de julio de 1908, de la Usura, si es alegado por la parte en el momento procesal oportuno, y por otro el de trasparencia que impone la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, que es posible realizar de oficio. Así lo indica la STS de 25 de noviembre de 2015 cuando afirma que 'la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter abusivo del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, siempre que cumpla el requisito de transparencia y la Ley de Represión de la Usura se configura como un límite a la autonomía negocial'.

TERCERO.-Pues bien, proyectando la regulación expuesta sobre el supuesto de autos, y revisada en esta alzada la condición general que regula los intereses remuneratorios

del contrato suscrito por las partes en fecha 12 de noviembre de 2006, desde la perspectiva del control de transparencia, coincidimos enteramente con la conclusión alcanzada por la juez a quo pues consideramos que dicha condición, y bajo la denominación 'Coste del crédito' no supera el control de transparencia en los términos en que lo ha configurado la Sala I del TS.

Así, ya la sentencia de 18 de junio de 2012 se refiere al control de transparencia en la contratación seriada formalizada con consumidores, conectando esta transparencia con el juicio de abusividad, pero es en la STS 24 de marzo de 2015 (ROJ STS 1279/2015 ), del Pleno cuando el TS, creando doctrina jurisprudencial, resuelve quela exigencia de aplicar el control de transparencia está fundamentada en la normativa interna a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva 93/13/CEE, tal y como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE), en sus sentencias de 30 de abril de 2014 y 26 de febrero de 2015,resolviendo el TS que ha basado la exigencia del control de transparencia en los artículos 80.1 y 82.1 del LGDCU , interpretados conforme al artículo 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE .

Según la jurisprudencia de dicha Sala 1ª del TS, en sus sentencias de 18 de junio de 2012 (Roj STS 5966/2012 ), 9 de mayo de 2013 (Roj STS 1916/2013 ), 8 de septiembre de 2014 (Roj STS 3903/2014 ), 24 de marzo de 2015 (Roj STS 1279/2015 ), 25 de marzo de 2015 (Roj STS 1280/2015 ) y 29 de abril de 2015 (Roj STS 2207/2015 ),el control de transparencia de la cláusula que regula un elemento esencial del contrato, como es el interés remuneratorio pactado,analiza lacomprensibilidad realy no formal de los aspectos básicos del contrato,permitiendo al consumidor percibirque se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato y las consecuencias económicas y jurídicas que se derivan del contrato al que se adhiere.

En la antes citada STS 24 de marzo de 2015 , declara el TS que las condiciones generales que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución pueden ser declaradas abusivassi el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteraciónno del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

Tal doctrina ha sido reiterada en la STS 29 de abril de 2015 (ROJ STS 2207/2015 ), que señala que 'la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 /CEE no puede reducirse solo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical. Esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva, de manera queel consumidorde que se trateesté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles,las consecuencias económicas que se deriven para él'. Por tanto,para declarar abusivo un interés remuneratorio se hace necesario analizar si la fijación de la condición general que lo regula en el contrato es clara y comprensible, es decir si el prestatario al adherirse puede evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'..-

Como indicaba también la STJUE de 30 de abril de 2014, dictada en el asunto C-26/13 , en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa, confirma la corrección de esta interpretación, al afirmar que 'la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical'(párrafo 71), que 'esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva' ( párrafo 72), para concluir en el fallo que 'el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'.

Tal doctrina ha sido reiterada en la posterior TJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , cuyo párrafo 74 declara que 'de los artículos 3 y 5 de la Directiva 93/13 y de los puntos 1, letras j) y l), y 2, letras b) y d), del anexo de la misma Directiva resulta, en particular, que para satisfacer la exigencia de transparencia reviste una importancia capital la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo de modificación del tipo del interés , así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282 , apartado 73)'

Y la más reciente STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove , tras declarar en su apartado 41 que a efectos de la observancia de la exigencia de transparencia , reviste una importancia esencial para el consumidor la exposición de las particularidades del mecanismo mediante el que la entidad predisponente ha de cumplir la prestación pactada de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él, condiciona en su fallo la exclusión del control de abusividad sobre las cláusulas que regulan los elementos esenciales del contrato a que 'la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él'.

Como se avanzaba, examinada la condición general quinta relativa al Coste del crédito, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, cabe concluir que la mencionada cláusula no supera el necesario control de transparencia de un elemento esencial del contrato que permita al consumidor percibir de una manera clara cuál es la carga económica que le afecta en dicho contrato. Como bien dice la juzgadora de instancia se trata de una línea de crédito en el que el interés remuneratorio varía en función de la cantidad dispuesta.

En el documento de solicitud aparece marcada con una cruz la cuota mensual a satisfacer (60.-euros en 25 meses), lo parecería remitir a un préstamo ordinario, sin embargo al tratarse de una línea de crédito con posibilidad de reutilización, la verdadera cantidad a reintegrar, también en cuanto al tipo de interés remuneratorio aplicable.

De la lectura de dicha cláusula, la relativa al 'Coste del crédito', a la que nos remitimos, resulta harto difícil que la prestataria pudiera hacerse una idea clara de cuánto le va iba a costar el crédito a lo largo de la vida de la relación. Su redacción es confusa y farragosa, repleta de remisiones a otras normas y de condiciones que pueden llegar a variar el tipo de interés inicial en términos muy poco precisos. Por ello consideramos que dicha condición general no supera en absoluto los mínimos de claridad y transparencia que se exigen a partir de la doctrina expuesta, procediendo la nulidad de dicha estipulación.

En suma, en atención a lo expuesto, es obligado concluir que desde la perspectiva del control de transparencia, el pacto de interés remuneratorio contenido en el anverso del contrato de autos, no cumple las exigencias expresadas en tanto que no suministra al contratante la información precisa, de manera clara, destacada y separada, del elemento esencial y determinante del contrato que constituye la fijación de un interés en la cantidad expresada impidiendo a la prestataria la asunción de la verdadera carga económica del contrato.

En cuanto a las razones que sustentan la nulidad de la cláusula 9º relativa a la indemnización ( 8% del capital pendiente) por vencimiento anticipado, coincidimos también con la juzgadora de instancia a cuyos razonamientos nos remitimos que tal indemnización ni está justificada pues no se corresponde con unos determinados perjuicios y, en todo caso, resulta totalmente desproporcionada. Y por lo que se refiere a la nulidad de la cláusula 8ª, relativa a comisiones por devolución de impagos por cuanto no se justifica su correspondencia con la prestación de efectivos servicios, remitiéndonos nuevamente a los razonamientos de la resolución recurrida.

Todo ello lleva a desestimar el recurso de apelación interpuesto por COFIDIS

CUARTO.-Por lo que se refiere al recurso interpuesto por la parte ejecutada debemos señalar que el mismo debe ser desestimado, primero, porque resulta muy discutible que, no habiendo sido alegada en oposición al requerimiento monitorio, pueda invocarse en este momento la Ley de Represión de la Usura.

Y, en segundo lugar, por cuanto el mismo resulta superfluo, pues la consecuencia que se derivaría del éxito de la pretensión de la ejecutada en esta segunda instancia ya la ha obtenido por la vía del control de transparencia de los intereses remuneratorios.

En este sentido conviene recalcar que esta consecuencia viene amparada por la doctrina jurisprudencial que se recoge tanto en la STS de 14 de julio de 2009 como en la STS de 25 de noviembre de 2015 que indica que el carácter usurario de un crédito 'revolving', conlleva su nulidad, que ha sido calificada por dicha Sala, con cita la STS de 14 de julio de 2009 , como «radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva»,siendo las consecuencias de dicha nulidad las previstas en el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura , esto es, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida, sin que quepa añadir ningún otro concepto (..).

Por todo ello procede también la desestimación del recurso interpuesto por Dª Penélope , debiendo confirmarse en su integridad la resolución recurrida.

QUINTO.- Desestimados ambos recursos se imponen a cada una de las apelantes las costas derivadas de las respectivas apelaciones promovidas, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de COFIDIS,S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA, y desestimando también el recurso promovido por la representación procesal de Dª Penélope , ambos contra el auto dictado en fecha de 10 de febrero de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sant Boi de Llobregat en autos de incidente de oposición a la ejecución de título judicial nº 198/2015 (Incidente 2843/2016) de los que el presente rollo dimana, CONFIRMAMOS la expresada resolución.

Todo ello imponiendo a cada una de las apelantes las costas derivadas de las respectivas apelaciones respectivamente promovidas.

Así, por nuestro auto, del que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.