Auto CIVIL Nº 106/2020, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 265/2020 de 15 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

AUTO: 00106/2020

Modelo: N10300

GRAN VIA, 37-39

-

Teléfono:923.12.67.20 Fax:923.26.07.34

Correo electrónico:

Equipo/usuario: VSJ

N.I.G.37046 41 1 2018 0000737

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000265 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de BEJAR

Procedimiento de origen:ENJ EJECUCION DE TITULOS NO JUDICIALES 0000121 /2018

Recurrente: Zaira, MUEBLES L YUSTE CARPINTERIA S.L. , Eugenio , Eusebio

Procurador: ALFONSO SERAFIN RODRIGUEZ DE OCAMPO, ALFONSO SERAFIN RODRIGUEZ DE OCAMPO , , ALFONSO SERAFIN RODRIGUEZ DE OCAMPO

Abogado: , JUAN PEREZ DE SILES HERVIAS , ,

Recurrido: BANCO SANTANDER

Procurador: MIGUEL ANGEL GOMEZ CASTAÑO

Abogado: JUAN LUIS SOTO LOSA

AUTO Nº 106/2020

ILMO SR PRESIDENTE

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS SRES MAGISTRADOS

DOÑA MARIA DEL CARMEN BORJABAD GARCIA

DOÑA MARIA VICTORIA GUINALDO LOPEZ

En la ciudad de Salamanca a quince de julio de dos mil veinte.

Antecedentes

1º.-El día dieciséis de diciembre de dos mil diecinueve, por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 1 de Béjar se dictó Auto en Juicio de Pieza de Oposición a la Ejecución Nº 121/2018, Rollo de Sala Nº 265/2020,cuya Parte Dispositiva es como sigue:

'SE DESESTIMA LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓNformulada por la representación procesal de 'MUEBLES L. YUSTE CARPINTERÍA, SL', Zaira y Eusebio, debiendo continuar la ejecución despachada por la cantidad de 141.495,51€, a instancia de 'BANCO DE SANTANDER, SA' mediante Auto de fecha quince de enero de 2019, con expresa imposición de las costas devengadas en el presente incidente a la parte ejecutada.

REQUIÉRASE a Zaira a fin de identificar a los restantes sucesores de Eugenio diversos a los hijos, a fin de proceder a su emplazamiento.'

2º.-Contra referida Resolución se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica del ejecutado MUEBLES YUSTE, S.L., y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando que se dicte resolución estimatoria del recurso de apelación y revocatoria del Auto apelado, con las consecuencias inherentes a la misma, de conformidad con lo solicitado en nuestro escrito de oposición, recogiendo los pronunciamientos alegados por esta parte, con la consecuencia del sobreseimiento de esta ejecución ab initio,dejándola sin efecto, y con la estimación de aquéllos que han sido desestimados, todo ello con revocación de la imposición de costas a mi mandante.

Dado traslado de la interposición del recurso a la parte contraria, para presentar escrito de alegaciones, por ésta se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la desestimación del mismo, con expresa imposición de las costas causadas a la parte apelante.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno Rollo y se señaló para votación y fallo del presente recurso de apelación el día 1 de julio de 2020, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar Resolución.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA VICTORIA GUINALDO LOPEZ.

Fundamentos

PRIMERO -Objeto de la impugnación y Resolución recurrida.

Por la Representación Procesal de Mueble Yuste SL y otros se formuló recurso de Apelación frente al Auto de fecha 16 de diciembre de 2019 dictado en Procedimiento de Ejecución n° 121/2018 seguido en el juzgado de Primera instancia e instrucción n°1 de Béjar, cuya parte dispositiva desestima la oposición a la Ejecución formulada por Muebles Yuste carpintería SL , Zaira y Eusebio y ordena continuar la ejecución despachada por la cantidad de 141.495,51 euros a instancia del Banco Santander SA.

Se invocan como motivos del recurso:

A)- Denegación de pluspetición.

1º-Se argumenta por la parte recurrente , que la juzgadora de instancia no aprecio la pluspetición alegada como causa de oposición sobre la base de que los pagos efectuados concernían a un contrato diverso al objeto de la ejecución, sin embargo se alega que un legítimo y ordenado origen de la aplicación de los fondos económicos destinados al pago de la deuda , no puede ir en contra del deudor en la satisfacción de la reclamación y más aún cuando la entidad ejecutante reconoce el abono ,con cargo al préstamo objeto del título ejecutivo en un total de 45.830,04 euros , procediendo aminorar el importe del despacho de ejecución a la cantidad de 141,495,51 euros .Se califica de incongruente la decisión por cuanto admitido el pago parcial sin embargo no se admite la pluspetición y se denuncia el error en el que incurre el Auto impugnado ahora en cuanto a las fechas que se consignan como de abono de los pagos parciales ,que de acuerdo con la documental aportada datan del 15 de noviembre de 2018 la comunicación primera y 20 de diciembre de 2018 otro comunicado con entrega de cheques por importe de 27.245,50 y 40.000 euros, a fin de proceder, tras las oportunas liquidaciones al pago parcial procedente.

2º-La Entidad ejecutante y ahora recurrida se opone argumentando que el pago se verifico después de la demanda ejecutiva sin perjuicio se dice de descontar la cantidad de 45.830,040 euros de las responsabilidades reclamadas en el presente pleito.

El motivo debe prosperar , por cuanto que del examen de los documentos nº 4 y n° 3 aportados con la oposición a la ejecución resultan acreditados pagos efectuados el 20-12 de 2018 mediante cheques de 27.245,,50 euros y 40.000 euros respectivamente y si bien se emiten en el marco de otro negocio ,( contrato de arrendamiento financiero leasing ,celebrado por el Banco y la mercantil Mueble Yuste SL elevado a Escritura Publica en fecha 16.4.2009 ) ambos documentos contienen un apartado quinto donde se dice expresamente que hasta donde alcance la cantidad sobrante se destinara a la regularización de las posiciones deudoras de la mercantil con el Banco Popular y además la ejecutante no niega que haya existido pago parcial ,lo admite la propia ejecutante que solicita se descuente la cantidad de 45.830,04 euros .Pagos previos a la demanda ejecutiva que contra presentada en fecha 21-12-2018 y registrada en fecha 26 -12-2018 .

Por tanto, concurre la excepción de pluspetición del artículo 557.3 de LEC.

B)- Indebida denegación de la condición de consumidora a Doña Zaira.

1º-Se alega por la parte recurrente, que el Auto recurrido no reconoce la condición de consumidora a la citada señora en contra del criterio ya mantenido por la AP de Salamanca en Auto de fecha 17 de julio de 2017, Auto n° 138/2007 y por tanto con derecho a que le sea aplicada la normativa protectora de consumidores y usuarios y obligación de examinar la nulidad en su caso de la cláusula abusiva alegada en escrito de oposición:

- Control de condiciones generales de la contratación

- Clausula IRPH.

-Clausula suelo

-intereses moratorios.

2º- la ejecutante recurrida se opone al reconocimiento de la condición de consumidora alegando que la Sra. Zaira, se dice que comparece en la Escritura como propietarios de las participaciones sociales y uno de ellos como apoderado de la mercantil igualmente ejecutada, es decir en calidad de propietaria de la mercantil prestataria principal de la operación.

SEGUNDO-Del examen de las actuaciones resulta que:

a)- La Escritura de fecha 31 de octubre de 2013 , que sirve de título a la presente ejecución en su parte expositiva declara que comparecen los cónyuges don Eugenio y Doña Zaira , mayores de edad , empresario y ama de casa respectivamente, casados en régimen legal de gananciales y se hace constar expresamente que el hipotecante es Don Eugenio y avalista Doña Zaira junto a Don Eusebio y añade que Don Eugenio y Don Eusebio además comparecen como apoderados con carácter mancomunado en nombre y representación de la cia mercantil de responsabilidad limitada denominada; 'Muebles Yuste Carpintería SL'.

Declara el Auto recurrido que la Escritura se suscribió como préstamo mercantil de refinanciación de deudas con garantía hipotecaria a favor de la entidad 'Muebles L.Yuste Carpintería SL' , como prestataria principal y como fiadores solidarios Don Eugenio, Doña Zaira y Don Eusebio y en efecto así consta en la Escritura y así en la demanda ejecutiva que se dirige contra la mercantil como hipotecante - prestaría deudora y contra los avalistas , pero si en la Escritura consta , tal y como reproduce el Auto recurrido la vinculación de Don Eugenio y Don Eusebio con la mercantil hipotecante nada se dice de Doña Zaira .En efecto en la Escritura se hace constar expresamente que es ama de casa , de modo que no compartimos la declaración efectuada por la resolución recurrida cuando dice :...'En definitiva actuando todos los fiadores solidarios como garantes personales de una operación que en absoluto es de consumo y por tanto y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial emanada de la sentencia que se ha trascrito parcialmente supra , no se les puede aplicar el control de abusividad por no ser consumidores .....' . En efecto tal afirmación predicable de los avalistas varones no es aplicable sin embargo a la avalista ahora recurrente. De modo que la recurrente ostenta la condición de hipotecante no deudora, sin que en ningún momento se haya acreditado una vinculación con la mercantil a la que se concede el préstamo hipotecario, relación orgánica con la misma participación en ella y a falta de esta acreditación, debe ser considerada consumidora.

Aunque la figura de la hipoteca se concibe como un derecho real de garantía y por lo tanto vinculada a un contrato principal que se pretende garantizar grabando un bien inmueble, no por ello pierde su autonomía e independencia el contrato de garantía y en este sentido se ha manifestado el Tribunal de justicia de la unión europea en autos 19 de noviembre de 2015 y 14 de septiembre de 2016 (casos C- 74/!5 asunto Tarcau y C -534/15 asunto Dumitras).

La doctrina que subyace en las resoluciones citadas del TJUE puede ser resumida en:

a)- Las normas uniformes sobre cláusulas abusivas deben aplicarse a todos los contratos celebrados, sean del tipo que sean, entre un profesional y un consumidor (apartado 21), por lo que salvo excepciones el objeto del contrato carece de pertinencia para definir el ámbito de aplicación de la Directiva 93/!3 /CEE, al contrario que otras Directivas cuyo ámbito de aplicación es más específico (apartado 22).

b)-La Directiva 93/13/CEE define los contratos a los que se aplica atendiendo a condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional (Apartado 23 ).

c)- Esta protección es especialmente importante en el caso del contrato de garantía o fianza celebrado entre entidades financieras y un consumidor porque el compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente comporta obligaciones onerosas que tiene como efecto gravar su propio patrimonio con riesgo financiero a veces difícil de calibrar (apartado 25).

d)- Si el citrato de fianza o garantía puede calificarse, en cuanto a su objeto de contrato accesorio con respecto al contrato principal del que emana la deuda garantizada, se trata de un contrato distinto desde el punto de vista de la parte contratante, ya que se celebra entre personas distintas de las partes del principal por tanto la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza (apartado 26).

Por tanto y de conformidad con lo ya declarado en Auto al que se remite la oposición , Auto n° 138 / 2017 , dictado en el Procedimiento de ejecución 394/2017 seguido en el Juzgado de primera instancia e instrucción de Bejar n° 1 , la recurrente debe ser considerada consumidora y ello porque consta en la Escritura que interviene en su propio nombre y derecho como ama de casa y en calidad de propietaria con carácter ganancial junto con su marido de las naves hipotecadas , no consta en la Escritura - ni en ningún otro documento unido a las actuaciones -que sea socia , ni administradora ni apoderada de la mercantil prestataria y deudora principal hipotecaria (Consta en la Escritura que 'los consortes son dueños en pleno dominio de las siguientes fincas ....que les pertenecen con carácter ganancial en virtud de Escritura de obra nueva y división horizontal otorgada en fecha 29-1-2002), de modo que pese a que el préstamo se destinó a la refinanciación de las actividades industriales realizadas por Don Eugenio y Don Eusebio ello no priva a la recurrente de la protección especial que la normas nacionales e internacionales establecen para los consumidores y usuarios .

La condición de consumidora de Doña Zaira lleva consigo el examen de las cláusulas calificadas de abusivas en el escrito impugnatorio, que no han sido analizadas en la resolución de instancia impugnada.

Teniendo el Banco la carga de probar que las cláusulas impugnadas como abusivas por las recurrentes no son tales dado que no son consumidoras, (artículo 82.1 TRLGDCU, RDL.1 /2007 de 16 de noviembre) resulta que no está acreditado que estas tengan vinculo funcional alguno con la actividad mercantil que realiza el hipotecante deudor - para su sociedad conyugal -y al que se destina el préstamo.

Si concurre la condición de consumidor en las partes que no siendo deudores garantizan un préstamo hipotecario o de financiamiento en contrato suscrito con prestamista empresario - es al empresario , al Banco a quien corresponde probar que las cláusulas han sido negociadas individualmente - esto obliga a examinar el contenido del contrato al objeto de ponderar la abusivas de las cláusulas del contrato y en su caso se determinara la nulidad de las mismas , en aplicación del artículo 83 LGCU que establece que las cláusulas abusivas serán nulas y se tendrán por no puestas .

Es decir, probarque las cláusulas impugnadas, en su caso, han sido negociadas individualmente y que superan el control de incorporación y la comprensibilidad en loscontratos de garantía hipotecaria y/ o afianzamientocorresponde al Bancoy este no cumple limitándose a alegar que la parte impugnante no tiene la condición de consumidor con el propósito de que esa simple alegación despliegue la eficacia de neutralizar la especial protección que la ley dispensa a los consumidores.

Debe tenerse en cuenta la autonomía de los préstamos hipotecarios y de las garantías en el constituidas - pudiendo ser consumidores los garantes y no así el deudor o deudores principales , dicho de otro modo si concurren distintos tipos de prestatarios pero no todos ellos son destinatarios o beneficiarios del capital prestado , el resto podrán ser considerado ' garantes 'desde la perspectiva de la doctrina Comunitaria y lo mismo que ocurre con los fiadores formales les será de aplicación el régimen de protección aplicable de los consumidores aunque el préstamo este destinado a una activada empresarial siempre que entre estos y el deudor principal no exista una relación funcional ( administrador , socio o apoderado ).

Este carácter autónomo del contrato de garantía ha sido recogido en los Autos del TJUE de 19 de noviembre de2015 y 14 de septiembre de 2016 en los que puede leerse : ' los artículos 1,aprtado 1 y 2 letra b) de la Directiva 93/ 13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores , deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre persona físicas y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una persona o mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito , cuando esa persona física actué con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con el prestatario deudor principal que destina el préstamo a una actividad mercantil .

Y ello porque las normas sobre cláusulas abusivas deben aplicarse a todos los contratos celebrados con consumidores y la protección es especialmente importante en un contrato de garantía porque el compromiso del garante de pagar la deuda de un tercero comporta la asunción de deudas onerosas que afectan directamente a su patrimonio y si bien el contrato del garante es accesorio de otro principal no deja de ser un contrato distinto desde el punto de vista de las partes intervinientes.

De acuerdo con lo anterior nuestro TS ha venido examinando el concepto de consumidor de las partes del contrato desde la perspectiva propia y autónoma de cada uno de los contratos, reconociendo la condición de consumidor al hipotecante no deudor y al fiador de una operación en la que el deudor principal no actúa como consumidor, cuando no exista vinculo funcional entre garante y el deudor principal que permita acreditar una vinculación con la actividad empresarial.

En el presente caso, de la Escritura que sirve de título a la ejecución se infiere que la recurrente es garantes impropios, hipotecante no deudora en la medida que no está acreditada la vinculación funcional con la actividad empresarial que desarrolla el deudor principal.

El Banco ejecutante no ha acreditado que estemos ante el negocio común- como alega en el escrito de oposición al recurso de Apelación - ni que las cláusulas que constituyen el contenido del contrato de garantía, cuya abusividad se invoca, fueran negociado individualmente con las mismas - el Banco se limita a alegar que 'conocían a la perfección la póliza a la que se obligaban con todas las consecuencias '.

Por tanto, la recurrente es merecedoras de la protección especial de la que son titulares los consumidores.

Consideramos que la titularidad compartida del inmueble que sirve de garantía no es suficiente para presumir la vinculación funcional con la actividad mercantil que desarrolla el deudor principal para su sociedad de gananciales, constando repetimos en la escritura que sirve de título que la ahora recurrente es ama de casa.

Por tanto, esta operación presenta una doble lectura o dimensión (De consumo y de no consumo) en función si se analiza la relación jurídica principal-esta no ha sido recurrida - o la accesoria que la engloba -que si ha sido recurrida - y esta disociación conceptual entre el préstamo y el garante obliga a examinar la validez de las clausula impugnadas.

TERCERO - Nulidad de la cláusula de referencia del tipo de iteres IRPH.

En relación a este índice la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020 hace las siguientes declaraciones en relación a la Directiva 93/13/ CEE:

a) - Incumbe al juez Nacional comprobar si la cláusula contractual de que se trata refleja normas de derecho nacional que se apliquen entre las partes contratantes de manera imperativa con independencia de su elección o normas de naturaleza dispositiva y, por tanto, aplicables con carácter supletorio, es decir cuando las partes no hayan pactado otra cosa.

b) -La normativa nacional no incluye la obligación de establecer en las cláusulas de retribución recogidas en contratos de préstamo hipotecario la aplicación de uno de los seis índices oficiales establecidos en la Circular 8/1990 del Banco de España, de 7 de septiembre, a entidades de Crédito, sobre trasparencia de las operaciones y protección de la clientela.

La Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 no obliga a utilizar en los préstamos a tipo de interés variable in índice de referencia oficial, entre los que se incluye el IRPH de las cajas de ahorro, sino que se limita a fijar los requisitos que deben cumplir los índices o tipos de interés de referencia para que las entidades de crédito pudieran utilizarlos.

De modo que la aplicación del IRPH no es el resultado de una disposición legal o reglamentaria imperativa, en el sentido de la jurisprudencia reseñada en los apartados 31 y 32 de la resolución citada del TJUE.Y por ello la cláusula de IRPH si está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13.

Como no puede ser de otro modo, el TJUE se limita en el ámbito de sus competencias, a llevar a cabo una interpretación de la normativa comunitaria dejando al juez nacional la aplicación del Derecho de la Unión Europea en atención a las circunstancias que concurran en cada caso.

De modo que el juez nacional deberá examinar el carácter claro y compresible de la cláusula contractual que se refiera al carácter principal del contrato.

La Directiva 93/13 /CEE, y en particular en su artículo 4 apartado 2 y 5 debe interpretarse en el sentido de que para cumplir con la exigencia de trasparencia de una cláusula contractual que fija un tipo de interés variable en un contrato de préstamo hipotecario , dicha cláusula no solo debe ser comprensible en un plano formal y gramatical ,sino también permitir que el consumidor medio , normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz , este en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del referido tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles , las consecuencias económicas potencialmente significativas , de dicha cláusula sobre obligaciones financieras.

Constituyen elementos especialmente pertinentes para la valoración que el juez nacional debe efectuar al respecto , por un lado , la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del mencionado tipo de interés resulten fácilmente asequibles a cualquier persona que tenga intención de contratar un préstamo hipotecario , dada la publicación del modo de cálculo de dicho tipo de interés y , por otro el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés.

Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que, en caso de declaración de nulidad de una cláusula contractual abusiva que fija un índice de referencia para el cálculo de los intereses variables de un préstamo, el juez nacional lo sustituya por un índice legal aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato.

En el presente caso , no puede aplicarse a la avalista y recurrente consumidora, SOLO A ELLA , la referencia del IRPH por no resultar acreditado que fue informada en los términos expuestos , sin perjuicio de que , conforme al apartado 4 del fallo de la citada sentencia del TJUE ,se pueda sustituir el citado tipo de interés por el Euribor y eso es lo que procede hacer respecto a la avalista consumidora y recurrente lo que obliga a l banco a hacer una nueva liquidación respecto a esta a fin de determinar la cantidad por ella debida y que le sea exigible.

En el presente caso - en la Escritura apartado 3.2.1 -se fijó un interés hasta el 4 de septiembre de 2014 un tipo de 6,50% y a partir de esa fecha el tipo de interés de referencia más 3,026 puntos-tipo medio de préstamo hipotecario a más de tres años para adquisición de vivienda libre concertados por las Entidades de crédito de España publicado mensualmente en el BOE como índice o tipo de refencia oficial y la Escritura previa la sustitución por Euribor para el supuesto de que dejaran de publicarse dicho tipo. Interés que reiteramos no puede ser aplicado a la consumidora avalista debiéndose sustituir respecto a ella el tipo de referencia pactado y declarado nulo por el Euribor.

CUARTO - Nulidad de clausula suelo.

Contempla la Escritura objeto de la litis, cláusula 3.3 la llamada cláusula suelo, un tipo nominal mínimo anual del 6,50%.

Una vez reconocida la condición de consumidora de la avalista recurrente y no habiéndose acreditado cumplimiento del deber de lealtad y trato equitativo al consumidor , con explicación detallada de las consecuencias de la cláusula de limitación del tipo de interés , para ella tal tipo es nulo y debe ser eliminado del contrato , por lo que la entidad bancaria deberá efectuar también el recalculo oportuno a fin de llevar a cabo la adecuada compensación , teniendo en cuenta que el único tipo de interés aplicable a la operación respecto a la fiadora consumidora es con referencia al Euribor .

QUINTO - Interés de demora

Se establece en la Escritura-Cláusula sexta - que sirve de título a la presente ejecución un interés de demora igual al interés nominal más cuatro puntos; un interés de 14,50%.

Es conocida la sentencia del TS 671/ 2018 de 28 de noviembre, que abordó el tema de los intereses de demora en préstamos concertados con consumidores después de que el TJUE en sentencia de fecha 7 de agosto de 2018, respaldara la doctrina jurisprudencial de la sala primera del TS sobre esta materia.

Con arreglo a ella es abusiva la cláusula que impone al consumidor un tipo de mas de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio y la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con consumidor es la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato.

Por tanto, en el presente caso de nuevo deberá el banco llevar a cabo un recalculo y deberán anularse los intereses de demora para la recurrente consumidora ya la que tan solo le será exigible el interés remuneratorio.

SEXTO- La nulidad solicitada respecto de la cláusula gastos y de la comisión: por posiciones deudoras y comisión de apertura en consideración esta última a tratarse de un préstamo de carácter mercantil, no pueden ser atendidas por cuanto que el obligado es el prestatario la mercantil que destino el préstamo a su refinanciación y que a todas luces carece de la condición de consumidor y por tanto no le son aplicables las normas protectoras nacionales e internacionales para consumidores.

SEPTIMO - costas, artículos; 394 y 398 de LEc.

En el presente caso, la estimación de la excepción de pluspetición invocada por la parte ejecutada y recurrente, así como el reconocimiento de la condición de consumidora de una avalista con los efectos que se describen en el cuerpo de esta Resolución determina que no se haga expresa declaración de las costas de la primera y segunda instancia.

A la vista de lo argumentado, en nombre del Rey, y en virtud de las facultades atribuidas en la Constitución Española.

Fallo

La Sala acuerda estimar parcialmente el Recurso de Apelación formulado por el Procurador SR. RODRIGUEZ de Ocampo en nombre y representación de Muebles Yuste SL y otros frente al Auto de fecha 16 de diciembre de 2019 dictado en procedimiento de ejecución n°121 / 2018 seguido en el juzgado de primera instancia n° 1 de Béjar que se revoca en el sentido de estimar la excepción de pluspetición con los efectos de minoración que ya contempla la resolución impugnada y reconocer a Doña Zaira la condición de consumidora con las consecuencias que se detallan en el cuerpo de esta resolución y todo ello sin hacer expresa declaración de costas de primera y segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así lo acordaron, mandan y firman los Ilmos. Srs. que forman este Tribunal. Doy fe.-