Auto CIVIL Nº 107/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 593/2014 de 13 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO nº 593/2014
Procedente del procedimiento P.S. oposición ejecución nº 243/2011
Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 28 Barcelona
A U T O Nº 107
Barcelona, 13 de abril de 2015
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Maria
Dolors MONTOLIO SERRA, D. Antonio RECIO CORDOVA y D. Manuel Horacio GARCIA RODRIGUEZ,
actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal , ha visto el recurso de apelación nº 593/2014
interpuesto contra el auto dictado el día 5 de marzo de 2014 en el procedimiento nº 243/2011, tramitado
por el Juzgado de Primera Instancia nº 28 Barcelona en el que es recurrente Dª Petra y apelado BANCO
BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España
la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: '..En atención a lo expuesto, DECIDO desestimar íntegramente la demanda incidental extraordinaria formulada por la Procuradora Dña. Mónica Ribas Rulo, en nombre y representación de DOÑA Petra , a la ejecución seguida en su contra por la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., y sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Maria Dolors MONTOLIO SERRA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio A la entrada en vigor de la Ley 1/ 2013 de 14 de mayo, la demandada en una ejecución hipotecaria insta el incidente extraordinario de oposición prevista en su Disposición Transitoria 4ª a fin de que las partes ejecutadas puedan plantear las causas de oposición previstas en el apartado 7º del artículo 557.1 y 4º del artículo 695.1 LEC .

En este nuevo trámite de oposición, la demandada opuso, en primer lugar, el carácter abusivo de la cláusula que establece los intereses moratorios ( cláusula sexta) y en segundo lugar, cuestionó la denominada cláusula suelo( tercera bis tres).

El Juzgado, en la resolución que se recurre, desestima totalmente la oposición. Respecto a la cláusula sexta, porque la liquidación de intereses fue aprobada antes que tuviera lugar la reforma legal que permitía el análisis de su carácter abusivo y la resolución que la aprueba ha devenido firme. Y respecto a la tercera bis 3, porque habiéndose despachado ejecución con anterioridad a que fuera analizada por el Tribunal Supremo ( STS de 9 de mayo del 2013 ), sus pronunciamientos no pueden aplicarse con efecto retroactivo.

Recurre la Sra. Petra que, con carácter principal , solicita que se decrete la nulidad de actuaciones porque fue por decreto que se despachó ejecución y si bien la irregularidad fue subsanada por el Juzgado, no se le notificó esta nueva resolución lo que impidió que pudiera oponerse . Subsidiariamente, insiste en los motivos y argumentos de su oposición

SEGUNDO.- Nulidad de actuaciones La nulidad de actuaciones solicitada por las razones antes reseñadas no puede ser estimada.

Se ha de partir que no toda infracción de normas procesales comporta indefensión pues no todas impiden el derecho de defensa o la aplicación efectiva del principio de contradicción. Ha de tratarse de una indefensión material, real y efectiva, y no meramente formal, con auténtica limitación o menoscabo de aquellos derechos ( ATS 16 de septiembre del 2014 ).

Por otra parte, y conforme ha mantenido el Tribunal Constitucional en diversas resoluciones, no puede apreciarse indefensión cuando ésta se hubiera producido por el desinterés, desidia, pasividad o negligencia de la propia parte que la alega ( SSTC 129/1991 de 6 de junio , 153/1993 de 3 de mayo , 364/1993 de 13 de diciembre , 205/91 , 139/94 y 164/96 , 198/97 , 100/98 y 218/98 ).

Actualmente, prevé de forma expresa el artículo 459 LEC que si bien el apelante, podrá alegar en el recurso de apelación infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, deberá no sólo alegar la indefensión sufrida sino además acreditar que denunció oportunamente la infracción si hubiere tenido oportunidad procesal de para ello.

Pues bien , en el presente caso, de las propias alegaciones de la recurrente resulta que esta parte, teniendo oportunidad para ello, no denunció en la primera instancia la infracción por la que ahora en apelación pretende que se declare la nulidad de actuaciones.

Así aparece que, a pesar de referirse a una actuación del Juzgado que tuvo lugar en junio del 2011, la demandada ha esperado casi tres años en denunciarlo aun estando personada en los autos. Pero es que ni tan siquiera, denunció la irregularidad en la que se fundamenta su petición ante el Juzgado al instar el incidente extraordinario de oposición sino que se plantea por primera vez al recurrir el auto que desestima la oposición formulada al amparo de la DT 4ª de la Ley 1/2013 , lo que resulta absolutamente extemporáneo.

Por último sólo señalar que el propio Juzgado, al dictar la resolución por la que se declaraba la nulidad del decreto de 21 de marzo de 2011 y se dictaba auto con igual contenido, tuvo por convalidadas todas la actuaciones realizadas al entender, por una parte, que no ha se había causado indefensión a la ejecutada y por otra, porque aquellos ulteriores actos no quedaban afectados por la nulidad decretada. Dicha resolución no fue recurrida por la demandada al personarse en las actuaciones, lo que habría tenido lugar según resulta de su propio relato, a lo sumo el 7 de octubre de 2011.



TERCERO.- Carácter abusivo de cláusula de intereses moratorios I. Viabilidad de la oposición Denuncia la demandante el carácter abusivo de la cláusula sexta de las incluidas en el contrato de préstamo suscrito con la ejecutante y por la que se fija un interés moratorio del 19%.

En la resolución que se recurre no se entra en su examen por entender el Juzgado que lo impide la firmeza del auto por el que se liquidaron aquellos intereses.

No podemos compartir tal razonamiento. La ley 1/2013 de 14 de mayo modificó el artículo 695LEC permitiendo que el ejecutado en un procedimiento seguido contra un bien hipotecado pudiera oponer 'el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiera determinado la cantidad exigible'( causa 4).

En su DT 4ª y tras señalar que las modificaciones de la LEC únicamente serían de aplicación a los procedimientos iniciados a su entrada en vigor respecto a aquellas actuaciones ejecutivas pendientes de realizar ( punto 1), en su apartado segundo expresamente contempla que 'en todo caso' en aquellos procesos ya iniciados y en los que haya transcurrido el periodo de oposición de diez días ( artículo 556 LEC ), las partes ejecutadas dispondrán de un nuevo plazo de un mes para formular oposición basada en la existencia de las nuevas cláusulas de oposición. Y añade finalmente que tales previsiones serán a de aplicación 'a todo procedimiento ejecutivo que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

No constando ( ni se alega) que el procedimiento de ejecución haya culminado con la puesta a disposición del inmueble, la parte ejecutada puede instar el incidente extraordinario de oposición para poder denunciar el carácter abusivo de una cláusula que en su momento no pudo denunciar. El momento preclusivo para poder formular esta oposición extraordinaria es la conclusión del procedimiento por la entrega de posesión del inmueble, no así la firmeza de las resoluciones que se hubieran podido dictar durante su tramitación en relación a unas cláusulas que constituyen el fundamento de la ejecución o que hayan determinado la cantidad exigible y que en aquel momento la parte ejecutante, cuyo carácter abusivo la ejecutada no pudo denunciar.

Precisamente, para que puede oponer su carácter abusivo el legislador introduce este extraordinario incidente de oposición que quedaría sin sentido en el caso que se mantenga la interpretación que se efectúa en la resolución que se recurre.

II.- Carácter abusivo de la cláusula sexta Se cuestiona el carácter abusivo de una cláusula que fija un interés moratorio del 19%.

Debemos acudir para ello al artículo 82.1 del DLeg 1/2007. Prevé este precepto que en una relación con consumidores son abusivas y por lo tanto nulas de pleno derecho, las estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que deriven del contrato.

Se ha de partir de que no se cuestiona ni existe ningún dato que permita concluir que en el presente caso la Sra. Petra no sea consumidora ni que los intereses moratorios fueran negociados individualmente.

Dicho lo anterior, señalar que el DLeg 1/2007 no establece criterios normativos de directa aplicación para determinar cuándo se tiene que considerar abusivo el interés fijado en el contrato, más allá de la previsión genérica de que 'supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta por el consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones' (artículo 85.6 RDLeg 1/2007).

Ante ello, en la práctica de los tribunales y a fin de determinar si en un caso concreto se produce esta alta desproporción, se venía atendiendo a la naturaleza de los bienes o servicios, al tiempo de la concertación, a las circunstancias concurrentes en relación con el resto de pactos, así como al contexto económico y al riesgo que asumía el prestamista en aquella determinada operación. Asimismo se acudía a distintas referencias o parámetros a fin de efectuar el juicio de abusividad ante la ausencia de criterios normativos de directa aplicación. Y siempre teniendo en cuenta que los intereses moratorios 'no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objeto de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se considere si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la ley de 23 de julio de 1908' ( SSTS de 2 de octubre de 2001 y 4 de Junio del 2009 ; en el mismo sentido las de 26 de octubre de 2011 y 18 de junio de 2012 ).

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 14 de marzo del 2013(asunto C-415/11 ) ha declarado que, con carácter general, los tribunales internos para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor 'un desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben de analizar: a).- en qué circunstancias se causa desequilibrio y así comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual (punto 69).

b)- la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato, y considerando, en el momento de la celebración, todas las circunstancias que concurrieron en su celebración así como las consecuencias que dicha cláusula pueda tener en el marco del derecho aplicable al contrato (punto 71).

c).- si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por la ley así como aquella en la que se encuentra a la vista de los medios que le concede la ley interna para que cese de cláusulas abusivas ( punto 68).

Y añade que en relación a la cláusula de intereses abusivos, el juez ' deberá comprobar en particular, [...] por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y ,por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto el tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro [...] y que no va más allá del necesario para alcanzarlos ' ( punto 74).

Así, como se razona por el TJUE en su sentencia de 16 de enero de 2014 mediante este análisis comparativo, el juez podrá valorar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por la ley. No obstante puntualiza que ' para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto de contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro' .

La cláusula que se cuestiona en el presente procedimiento se incluyó en un contrato de préstamo suscrito el 15 de enero del 2008 de 250.000# a devolver en un máximo de 372 mensualidades.

El interés remunerador se fijó para el primer año en el 5,170% y en 0,60 puntos por encima del Euribor 1 año para las siguientes anualidades con un límite inferior del 2,5% sobre el que se aplicaría aquel 0,60 y un máximo del 15%. El 21 de abril del 2008 el contrato fue en parte novado en ese extremo. En garantía de su devolución, se constituyó hipoteca sobre una vivienda que pertenecía a la prestataria por herencia y que fue tasada en 746.112#. El interés de demora se fijó en el 19%.

Este Tribunal en anteriores resoluciones ha mantenido que una cláusula que fija un interés del 19% resulta desproporcionadamente alto y no guarda relación con el perjuicio que el incumplimiento contractual puede causar al prestamista.

Así, debe tenerse en cuenta que en el año 2008 el interés legal del dinero se encontraba en el 5,50% descendiendo en los años posteriores hasta el 4% actual, muy por debajo del 19% que se fija en el contrato. No puede dejarse de tener presente que el interés legal del dinero sería el aplicable a falta de pacto por expresa disposición del artículo 1108 CC . Aquel 19% estaría incluso muy por encima del interés de demora aprobado en los sucesivos presupuestos que alcanzó la cifra máxima del 7% en los años 2008 y 2009.

Como razonábamos en anteriores resoluciones ( así las de 17 de junio y 7 de octubre de 2013 o la más reciente de 9 de febrero de 2015), siendo el interés legal del dinero el referente que establece la ley, a falta de pacto, será éste un importante elemento a tener en cuenta para establecer la comparativa con el interés pactado de demora y determinar así, si éste es o no abusivo.

Resulta también significativo para concluir el carácter altamente desproporcionado de un tipo del 19% en una operación con consumidores (a quien se pretende proteger por el desequilibrio en el que se encuentran) que en una relación entre comerciantes, el tipo legal de interés de demora que resultaba aplicable en el primer semestre del 2008 de conformidad con el artículo 7.2 Ley 3/2004 de 29 de diciembre quedaba fijado en el 11,20% encontrándose actualmente en el 8,05%, ocho puntos por encima del aplicado por el Banco Central Europeo en operación de financiación ( Resolución de 30 de diciembre de 2014 de la Secretaria General del Tesoro y Política Financiera).

En definitiva, si el interés moratorio tiene como función evitar el perjuicio que conlleva para el acreedor la no disponibilidad del dinero en la fecha que tenía que haber sido abonado, al demandante corresponde probar que el tipo cuestionado responde a los perjuicios que realmente le causa la mora del deudor. Como concluíamos en las primeras de aquellas resoluciones ' es preciso señalar a la luz de la jurisprudencia europea que los tribunales vienen obligados a valorar si los intereses de demora convenidos guardan o no proporción con el perjuicio real causado al acreedor, por lo que si no es así y exceden del límite razonable que marca el interés legal del dinero o la prueba del perjuicio causado, deben declararse abusivos '.

El carácter abusivo de una cláusula determina su nulidad de pleno derecho ( artículo 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en redacción dada por la Ley 3/2014 de 27 de marzo) lo que comportará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva( artículo 695.4 LEC causa 4º ) que es lo que procede acordar en el presente supuesto.

No obstante, que el interés moratorio contractualmente fijado sea abusivo y por lo tanto nulo, no excluye que el deudor no haya incurrido en mora en el cumplimiento de sus obligaciones y que el acreedor no pueda reclamar la indemnización de daños y perjuicios por esta causa ( artículo 1101CC ). Y al respecto, dispone el artículo 1108 CC que si la obligación consiste en el pago de una cantidad de dinero y no se ha pactado lo contrario, la indemnización consiste en el pago de los intereses convenidos, y si no hay convenio (y en este caso no lo hay al haber sido declarada nula la cláusula contractual), en el interés legal.



CUARTO.- Cláusula suelo Antes de entrar en el análisis del carácter abusivo de la cláusula 3 bis 3 se hace necesario precisar, que no es posible examinar, como pretende el recurrente, el alcance de la novación que se llevó a cabo el 21 de abril de 2008 en relación a esta cláusula que la entidad bancaria ha aplicado desde agosto del 2009 según resulta de la liquidación aportada por esta entidad.

La cuestión debía de haber sido planteada por la demandada ejecutada en el plazo que le concede el artículo 556 LEC y no lo fue. Siendo así, no puede esta litigante plantearlo al amparo de un incidente extraordinario legalmente previsto sólo para poder oponer el carácter abusivo de determinadas cláusulas que es lo que no pudo ser opuesto por la Sra. Petra con anterioridad a la entrada en vigor de la ley 1/2013.

Efectuada, dicha precisión procede entrar ya en el examen de la cláusula 3 bis 3 que cuestiona la demandada.

Tras señalar en la cláusula 3.bis 1 el 'tipo de interés variable' y bajo el epígrafe de ' Límites a la variación del tipo de interés ' se prevé en la cláusula litigiosa que 'en todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2,250%, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el 'tipo de interés vigente' en el 'periodo de interés[...]. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15% nominal anual'.

Se introdujo así en el contrato una limitación a la variabilidad del interés convenido, en la medida en que la referencia pactada se desactivaba si de su aplicación resultaba un interés superior al 15% anual o inferior al 3,10%. La caída de los tipos más allá del límite reseñado, ha llevado a plantear el carácter abusivo de las cláusulas que preveían la mencionada limitación, es decir, la nulidad de la conocida como 'cláusula suelo'.

Pues bien, el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013 , declaró la nulidad de determinadas cláusulas suelo por: a).-La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b).- La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c).- La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d).-Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e).-La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f).-Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

Este Tribunal ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la validez de una cláusula idéntica a la litigiosa en el auto de 16 de febrero del presente año dictado en el rollo de apelación 190/14 a cuyos razonamientos hemos de remitirnos y reproducir en aquello que sea menester.

Así , precisábamos que a pesar que la acción que se plantea en la oposición en el procedimiento hipotecario sea distinta de la que resuelve el Tribunal Supremo en aquella resolución, los argumentos que se exponen en la sentencia de la Sala 1ª son plenamente aplicables a las cuestiones jurídicas que se plantean en el presente.

Entiende el Tribunal Supremo que las cláusulas suelo ' forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato' (apartado 189), pero ello 'no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo' (apartado 191). No obstante, el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las contraprestaciones (objeto principal del contrato) por lo que no cabe un control de precio (apartado 195).

Dicho esto, el control que pueden ejercer los tribunales sobre las expresadas cláusulas es doble.

En primer lugar, el llamado control de incorporación al contrato conforme determina el artículo 5.1 Ley 7/1998 de 13 de abril que tales condiciones generales superarían. Como razona el Tribunal Supremo 'la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del euribor' (apartado 202).

El segundo de los controles que han de superar, una vez cumplido el de incorporación, es el de transparencia ' cuando están incorporadas a contratos con consumidores' (apartado 204). Este segundo control se inspira ' en el propio art.4.2 de la Directiva 13/93/CEE cuando establece que la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato(....) siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'. A sensu contrario, si tales cláusulas no están redactadas de manera clara y comprensible, tales cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato, podrán someterse al control de abusividad. De hecho el artículo 80.1 TRLCU dispone que en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente éstas deberán de cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de concreción directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. De este modo, concluye el Tribunal Supremo ' El control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo' (apartado 210).

Y en relación a la cláusula suelo, señala el Tribunal Supremo a modo de resumen, que (a) el cumplimento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada exigidos por la ley de condiciones generales de la contratación es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato si no es transparente y (b) que la transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato [apartado 215].

Pues bien, atendidas tales consideraciones, concluye el Tribunal Supremo que las cláusulas por él analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores porque ( i) falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; (ii) se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas; (iii) no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; (iv) no hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

Y en especial, las utilizadas por BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos en los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al caso examinado, señalábamos en aquella anterior resolución en relación a una cláusula idéntica a la ahora analizada, que 'la fijación de la cláusula suelo se hace en el último párrafo del Pacto 3º BIS que regula el tipo de interés variable y entre una abrumadora cantidad de datos que dificultan la comprensión de la cláusula en cuestión, hasta el punto que el tipo de interés 'mínimo' a aplicar no puede conocerse sin previamente analizar los puntos porcentuales que deben adicionarse a cada índice de referencia, para lo que remite a todos los datos ofrecidos anteriormente en dicho pacto.

Dada la importancia de la indicada cláusula, resultaba razonable haber destacado la misma en forma suficiente para que el prestatario tomara conocimiento de su inclusión y lo cierto es que en la forma en que se recoge queda relegada a un plano secundario, desfigurando el verdadero contenido de la relación contractual, en la medida en que la variabilidad de los tipos puede no ser tal si estos se alteran de modo que desciendan por debajo del 3,25% [ un 3,10% en el presente] que señala la cláusula suelo, y lo que inicialmente se concibió como un préstamo a interés variable puede convertirse en la práctica en un préstamo a interés fijo.

La trascendencia de aquella cláusula exigía que la entidad financiera acreditara que había informado suficientemente al consumidor y ni esta información deriva del propio contrato ni se ha ofrecido prueba de que se actuara con la diligencia que requería la adecuada protección del cliente, 'por lo que siguiendo las consideraciones incluidas en la preciada sentencia del Tribunal Supremo, la cláusula suelo del contrato de autos no cumpliría las exigencia de transparencia, entendida como juicio de cognoscibilidad acerca del coste real del crédito'. En la sentencia de 8 de septiembre de 2014, y a los efectos examinados, señala el Tribunal Supremo que la cláusula suelo constituye un elemento significativo en la modulación o formulación básica de la oferta de este tipo de contratos, que debe ser objeto de un realce específico y diferenciable y en el presente caso, esto no ha sido así pues no se ha ofrecido prueba que 'el alcance de la cláusula suelo formara parte de las negociaciones y tratos preliminares que se llevaron a cabo, ni tampoco que resultara destacada y diferenciada, específicamente, ni en el marco de la oferta comercial realizada, ni en el contexto de la escritura pública del préstamo hipotecario, objeto de estudio, en donde su referencia se realiza sin resalte o especificidad alguna, dentro de una cláusula más amplia y extensa'.

Se ha de concluir por otra parte, que la cláusula analizada ha de ser considerada abusiva porque su contenido contraviene las reglas de buena fe y causa un importante desequilibrio en perjuicio del consumidor.

Fijar una cláusula suelo del 3,10% teniendo en cuenta que el interés pactado durante el primer año era del 5,170% y que a la fecha de contratación el Euribor era del 4,12%, suponía bloquear cualquier beneficio relevante que la reducción de los tipos pudiera suponer para el prestatario. Y esta limitación no quedaba equilibrada con una ponderada limitación del alza cuyo techo quedó establecido en el 15%, cifra muy alejada del precio del dinero en el momento de la firma de la escritura.

En definitiva, como señalaba el Tribunal Supremo en la sentencia reseñada, estamos en presencia de un contrato ofertado como préstamo a interés variable que , en la práctica, es un préstamo a 'interés mínimo fijo' en el que difícilmente el prestatario se beneficia de las bajadas del tipo de referencia.

Se ha de concluir, por tanto que se trata la examinada de una cláusula abusiva y por tanto nula de pleno derecho.

Tal declaración efectuada en un juicio de ejecución hipotecaria instado en reclamación de una deuda impagada ha de quedar circunscrita a la cantidad objeto de la reclamación, esto es, a ' la cantidad exigible ' a que se refiere el artículo 695 LEC , sin extenderse ni afectar a aquellas cuotas que ya fueron objeto de pago porque no constituyen objeto del litigio.

En contra de lo que se razona en la resolución que se recurre, a ello no obsta, como señalábamos en nuestra resolución de 16 de febrero del 2015 , ' que la ya tan citada sentencia del Tribunal Supremo sobre cláusula suelo disponga 'que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia'; y ello por cuanto lo ahora resuelto afecta a cuotas impagadas susceptibles, por tanto, de ser revisadas en este proceso de ejecución hipotecaria para determinar la cantidad exigible .' Añadíamos al respecto que el Tribunal Supremo, en 'la indicada sentencia (se) viene a dar respuesta en este punto al planteamiento al efecto realizado por el Ministerio Fiscal, y el mismo pretende impedir que la decisión sobre la nulidad de la cláusula suelo pudiera afectar a contratos ya consumados y, en concreto, a la obligación de reintegrar 'ingentes cantidades ya cobradas'. Procede por tanto, ordenar a la ejecutante que presente un recálculo de la deuda que contenga la revisión de las cuotas impagadas, aquí reclamadas, a las que por aplicación de la cláusula suelo se ha atribuido un montante superior al que correspondería.



QUINTO.- Costas La estimación parcial del recurso comporta que no se haga especial imposición de las cosas causadas en esta alzada ( art.398.2 LEC ).

Fallo

1. Desestimar la nulidad de actuaciones 2. Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª Petra contra el auto de fecha 5 de marzo de 2014 dictado por el Juzgado de Primera Instancia 28 de Barcelona , revocar esta resolución y estimar en parte la oposición a la ejecución formulada por la parte ejecutada.

3. Declarar la nulidad de las cláusulas sexta y tercera bis tres y en consecuencia acordar que la ejecución ha de seguir adelante por la cantidad que resulte del recálculo de la deuda que presente la ejecutante sin aplicar a las cuotas vencidas y no pagadas el límite que resulta de la cláusula suelo y de una nueva liquidación de intereses moratorios conforme al artículo 1108 CC devengados al tipo del interés legal del dinero.

No procede hacer imposición de las costas causadas por la oposición ni de las que derivan de la apelación.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.