Auto CIVIL Nº 107/2020, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 623/2019 de 26 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Primera

ALBACETE

Modelo: N10300

C/ SAN AGUSTÍN Nº 1 DE ALBACETE.

Teléfono:967596558 /967596557 Fax:967596501 /967596530

N.I.G.02003 42 1 2011 0003043

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000623 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. DE PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ALBACETE

Procedimiento de origen:EFM EJECUCION FORZOSA EN PROCESOS DE FAMILIA 0000553 /2018

Recurrente: Secundino

Procurador: RAFAEL ROMERO TENDERO

Recurrido: Rosario

Procurador: JACOBO SERRA GONZALEZ

A U T O NUM. 107/20

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos.Sres.

Presidente

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA.

Magistrados

D. JOSE GARCIA BLEDA.

D. JOSE-RAMON SOLIS GARCIA DEL POZO.

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ.

En Albacete, a veintiséis de junio de dos mil veinte.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de oposición a la ejecución nº 553/18, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete y promovidos por Dª. Rosario representada por el Procurador D. Jacobo Serra González bajo la dirección del Letrado D. Ramón Bello Serrano contra D. Secundino representado por el Procurador D. Rafael Romero Tendero y defendido por la Letrada Dª. Ana López Moreno; cuyos autos han venido a esta Audiencia en virtud de recurso de apelación que, contra el Auto dictado por dicho Juzgado con fecha 28 de febrero de 2019 interpuso el demandado.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la resolución apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó el referido Auto, cuya parte dispositiva, es como sigue: 'Estimando en parte la oposición declaro estar bien despachada la ejecución por la cantidad de 15.197'09 euros de principal más intereses y costas por dicha cantidad, sin hacer pronunciamiento de condena en cuanto a las costas derivadas del incidente de oposición. Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACION en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación. Así por este mi auto lo dispongo, mando, y firmo. Doy fe. LA MAGISTRADO-JUEZ LA LETRADA DE LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA.'

2º.-Contra el Auto anterior se interpuso recurso de apelación por la representación del demandante D. Secundino en base a las alegaciones que constan en el escrito de formalización de dicha apelación, y emplazada la parte demandante Dª. Rosario por la misma se presentó en tiempo y forma el correspondiente escrito de oposición, elevándose los autos originales a esta Audiencia Provincial para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los indicados Procuradores en sus respectivas representaciones. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 14 de mayo de 2020.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales salvo en el plazo para dictar sentencia en esta instancia, suspendido en virtud de la D.A. 2ª del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y sus sucesivas prórrogas.

VISTO,siendo Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ GARCÍA BLEDA.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de Secundino se interpone recurso de apelación contra el auto dictado por la Ilustrísima Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete en fecha veintiocho de febrero dos mil diecinueve que estimando en parte la oposición a la ejecución declaró estar bien despachada la ejecución instada por la representación de Rosario por la cantidad de 15.197,09 euros de principal más intereses y costas por dicha cantidad, sin hacer pronunciamiento de condena en cuanto a las costas derivadas del incidente de oposición.

Solicita el referido recurrente Secundino la revocación de la referida resolución y que se acuerde dejar sin efectos los embargos trabados.

SEGUNDO.-Alega en esencia la representación de Secundino como motivos de su recurso:

De una parte que la reanudación de la convivencia de los cónyuges tras la separación matrimonial y la firma del Convenio Regulador produjo que el cumplimiento del mismo se quedara en suspenso si bien, Secundino nunca instó a Rosario a firmar documento alguno que dejara constancia de dicha convivencia partiendo de la buena relación que se generó tras retomar la relación sentimental, confiando e ignorando que cinco años más tarde, cuando definitivamente se produce el divorcio Rosario procedería a instar la ejecución por las pensiones alimenticias generadas durante ese periodo siendo la convivencia a la que se hace referencia totalmente cierta y está acreditada, por lo que sorprende que se valore por la Juzgadora el empadronamiento en la vivienda familiar, como un mero registro administrativo, empadronamiento que tal y como se manifestó en el escrito de oposición, se mantuvo en la vivienda familiar porqué era allí donde residía Secundino hasta que tuvo lugar la separación definitiva de la pareja con la tramitación del divorcio coincidiendo casualmente la fecha del cambio en el censo con la fecha de la tramitación del divorcio (Documento número siete aportado al escrito de oposición a la ejecución) ya que cuesta creer que durante cinco años una persona que no reside en una vivienda siga manteniendo allí su domicilio, pues además de ser un registro administrativo, es el domicilio comunicado a la oficina censal, reza a su vez como domicilio a efectos de notificaciones, citaciones, siendo el domicilio censal el utilizado para la remisión de la tarjeta censal a efectos de poder ejercer el derecho a voto, o simplemente a efectos fiscales (declaración de la renta) sorprendiendo que por la Juzgadora de Instancia se afirme que el certificado de empadronamiento no es elemento suficiente para acreditar la residencia en la vivienda familiar y en consecuencia la convivencia con los hijos y la madre, cuando en otros procedimientos de ejecución forzosa (también por reclamación de pensiones alimenticias), si se ha admitido dicho extremo y se ha tenido consideración para reducir la cuantía reclamada en ejecución y, por tanto, tal y como se expuso en el escrito de oposición el certificado de empadronamiento, constituye una presunción de convivencia y además junto al escrito de oposición se aportó como documento número diez, fotografías de la pareja celebrando las navidades en la nieve junto a un grupo de amigos, así como en la celebración de las bodas de oro de los padres del recurrente, fotografías que acreditarían algo más que una simple buena relación, y es que la pareja seguía unida y por si ello no fuera suficiente, además de volver a reanudar la convivencia, la pareja mantuvo y compartió cuentas bancarias donde ambos eran titulares, y que casualmente fueron liquidadas con motivo del procedimiento de divorcio, (así se acredita de la documental aportada por la ejecutante en su escrito de impugnación), fecha en la que sí cesa la relación de pareja definitivamente, y en la que cada uno pasa a residir en distintos domicilios, y fecha en la que precisamente el recurrente comienza a abonar la pensión alimenticia, por tanto, no solo retomaron su relación, sino que siguieron compartiendo todos sus bienes tal y como habían venido haciendo, asumiendo ambos los gastos derivados de dicha relación y de la vivienda que compartían y siguieron manteniendo las cuentas de titularidad común, más concretamente las de la entidad bancaria Bankia, con las siguientes numeraciones: -Nº NUM000, cuenta donde Secundino tenía domiciliada su nómina, como se puede fácilmente comprobar con una mera lectura de los extractos aportados, y desde donde constan traspasos a la otra cuenta donde se atendían los gastos de alimentación, viajes, compras, pago de impuestos, etc de la unidad familiar. -Nº NUM001, cuenta donde Rosario tenía domiciliada su nómina, hasta finales del año 2012, y como se puede comprobar por los extractos acompañados (Documento número 2 del escrito de oposición), se pagaban gastos diversos tanto de ella como del recurrente (telefónica, Iberdrola, el Corte Inglés, etc...), por lo que resulta más que evidente que la pareja seguía conviviendo y manteniendo una relación como si de matrimonio se tratase, pues no cabe pensar que Rosario pagase los gastos de su ex pareja sino hubieran estado juntos y viceversa por muy buena que fuese la relación, por lo que no procedería despacho de ejecución alguno frente al recurrente, dado que debe entenderse que el Convenio Regulador quedó sin efecto al reanudar la convivencia la pareja, extremo que consta debidamente acreditado.

De otra parte, en cuanto a lo dispuesto en el fundamento de derecho segundo del auto que se recurre, párrafo segundo, se discrepa con el mismo, pues no existe contradicción alguna, y del examen de la documental aportada en el escrito de oposición a la ejecución, corrobora lo manifestado, y que se ha expuesto en los hechos que anteceden, pues se dan dos circunstancias que determinan que no ha lugar a la ejecución instada, y que no han sido valoradas correctamente. Por un lado, la convivencia de la pareja durante el período de 2011 a 2015 (desde que se tramita la separación, hasta la ruptura definitiva, con la tramitación del divorcio), y que por tanto, no dió lugar a la obligación por parte del padre a abonar la pensión alimenticia conforme a Convenio Regulador de fecha 22 julio de 2010. En segundo lugar, existe otra circunstancia, que para el caso de que se entendiera que si existió esa obligación de prestar los alimentos a pesar de que la familia seguía manteniendo la unidad, Secundino, durante el periodo reseñado (2011 a 2015) estuvo transfiriendo mensualmente cantidades a favor de sus hijos, desde la cuenta en la que se ingresaba únicamente su nómina, más concretamente a su hija Josefa que en 2011 se encontraba cursando estudios en Murcia, y residiendo por lo tanto, fuera del domicilio familiar. Así a mero título ejemplificativo, constan las siguientes transferencias, desde la cuenta Nº NUM000: -02/11/2011: traspaso de 400 euros a Josefa (transferencia periódica que se realiza todos los meses, incluidos los meses de julio, agosto y septiembre). -02/10/2012: traspaso de 450 euros a favor de Josefa. Cantidades estas, que se estuvieron transfiriendo por el recurrente, todos los meses desde la fecha antes indicada hasta el mes de abril de 2015, fecha en la que consta la última transferencia por dicho importe, y que coincide con la fecha de divorcio de las partes siendo otro dato acreditativo que a partir de mayo de 2015, y tras la ruptura, comienza a transferir la cantidad de 300 euros, en concepto de pensiones, desde la cuenta en la que figura como único titular (cuenta nº NUM002) a la cuenta de la madre y, en contra de lo que dice el Auto recurrido, lo cierto es que en el Convenio Regulador suscrito entre las partes, no figura como gasto extraordinario el pago de estudios en Colegios/Universidades privadas, ya que sólo se contemplan como extraordinarios en cuanto a gastos educativos las matrículas, libros y material necesario, por lo que el importe de 450 euros al mes para la hija Josefa se debieron imputar al pago de gastos ordinarios y ,por lo tanto, integrantes de la pensión de alimentos.

Alega asimismo el recurrente respecto al hijo y la pensión que también se reclama que residió junto con sus padres en la vivienda familiar durante el período reclamado, iniciando estudios en el Colegio privado ' DIRECCION000', en el curso escolar 2013/2014, siendo el recurrente, el que se hacía cargo de los pagos del colegio privado del mismo (Documentos Cuatro y Cinco del escrito de oposición) constando los recibos abonados por Secundino desde septiembre de 2013 a junio de 2014 por importe de 374 euros, sin tener en cuenta, los pagos añadidos de material escolar, uniformes y viajes que han de considerarse gastos extraordinarios, siendo conocido que las cuotas mensuales de Colegios Concertados y Privados se considera un gasto ordinario, disintiendo por lo tanto, una vez más en cuanto al argumento utilizado en el Auto de referencia para desestimar la pretensión de compensación por dichos pagos ya que fue el recurrente, quién vino abonando las cantidades por dichos conceptos, pues las transferencias se realizaban desde la cuenta en la que únicamente él percibía sus retribuciones y encajando perfectamente con todo lo antes dicho, se encuentra el dato de que las pensiones reclamadas y supuestamente devengadas durante tantos años, no han sido objeto de reclamación alguna por parte de la apelada con carácter previo a la interposición de la ejecución de la que trae causa el presente, dando lugar incluso a la prescripción de algunos de esos supuestos impagos siendo casualmente, tras la demanda de modificación de medidas instada por el recurrente, más concretamente, procedimiento de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso 1265/2018, tramitado ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Albacete, en la que mediante Sentencia de 27 de abril de 2018 se acordó el cese de la obligación de pago de la pensión alimenticia establecida a favor de la hija común Josefa, cuando se insta la demanda de ejecución, lo que hace pensar que Rosario ha utilizado la demanda ejecutiva como represalia hacia Secundino tras conocer el resultado del procedimiento de modificación por él instado, a sabiendas de que no se adeuda cantidad alguna, pues las cantidades abonadas por el recurrente, durante el período ejecutado asciende a la cantidad de 15.290 euros que deberá compensarse con la reclamada de adverso y que asciende a la cantidad de 15.797.09 euros, por lo que únicamente y para el caso de que prosperase la ejecución, simplemente adeudaría la cantidad de 507,09 euros, admitiendo esta parte un error en los cálculos realizados en el escrito de oposición, pues se imputaron como alimenticias, por un lado la cantidad de 694,41 euros que se deben al pago de gastos extraordinarios del Colegio DIRECCION000 del hijo menor Victor Manuel, y por otro lado 3.000 euros que erróneamente se imputaron al recurrente, debiendo destacar igualmente el grave error cometido en el Auto de referencia, al computar simplemente como pagos en concepto de pensión de alimentos dos ingresos de junio y julio, por importes de 300 euros (600 euros en total), en concepto manutención a favor de Josefa, realizados mediante transferencia a la cuenta de Josefa, constando en el extracto aportado como Documento nº tres, cuando si somos estrictos en la terminología y no se han tenido en cuenta en absoluto otros dos ingresos realizados directamente por el recurrente, en la cuenta de la madre, en concepto pensión de Victor Manuel, por idénticos importes de 300 euros el 01/06/2015 y 30/06/2015, (total de 600 euros) ingresos en efectivo en la cuenta nº NUM003, cuenta que la ejecutante reconoce como privativa, justificantes que fueron aportados con el escrito de oposición como documentos nº seis habiendo tenido en cuenta la juzgadora en el Auto ahora recurrido los motivos alegados por Rosario sin tener en la documental aportada para comprobar la veracidad de todo lo mencionado.

TERCERO.-Al respecto de los motivos del recurso interpuesto por la representación de Secundino ha de indicarse:

La Juzgadora de instancia basó su resolución en los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO: 'PRIMERO.- La parte ejecutante en base a la sentencia de 11 de abril de 2011 por la que se aprueba el convenio regulador de fecha 22 de julio de 2010 formuló en demanda ejecutiva en reclamación de la cantidad de 15.797,09 euros, por impago de las pensiones alimenticias actualizadas correspondientes a las mensualidades de julio de 2013 a julio de 2015. La parte ejecutada se opone invocando que nada debe a la parte ejecutante, alegando que a pesar del procedimiento de separación continuaron la relación manteniendo vida común en el domicilio familiar, por lo que no se llevó a efecto el cumplimiento del convenio regulador de separación puesto que no se dio la situación de separación real y efectiva hasta que por sentencia de fecha 28 de julio de 2015 de decretó el divorcio; y para el caso de que se entendiera ejecutable el convenio de separación, el ejecutado, estuvo abonando de forma voluntaria a favor de la hija Josefa que entonces se encontraba estudiando en Murcia la cantidad de 400 euros mensuales durante los primeros meses y posteriormente 450 euros, hasta 2015 que se produjo la ruptura real pasando entonces a abonar 300 euros mensuales por sus dos hijos (según convenio regulador de la separación) y más tarde 250, según convenio de divorcio; y que con respecto del hijo Victor Manuel, durante todo el periodo que se reclama se hizo cargo de todos los gastos derivados de su educación y más concretamente de los devengados por la asistencia al colegio DIRECCION000 y el resto de los gastos a través de la cuenta común que la pareja tenía. La parte ejecutante niega los hechos que se afirman en la oposición y reconociendo únicamente el pago de 600 euros en junio y julio de 2015 por la pensión alimenticia del hijo, interesa que la ejecución siga adelante por la cantidad de 15.197,09 euros. SEGUNDO.- No se ha propuesto por la parte ejecutada prueba tendente a acreditar el hecho de la convivencia común pese a la sentencia de separación, que justificaría la falta del presupuesto de hecho para exigir las pensiones por la ejecutante frente al ejecutado al haberse estipulado en el convenio de separación que los hijos, que entonces eran menores de edad, permanecerían bajo la custodia de la madre, pues el hecho de que aporte fotografías en las que aparecen juntos los progenitores y los hijos en celebraciones familiares, no presupone la convivencia, ya que las relaciones tras la separación o divorcio no siempre son de distanciamiento, pues también puede ser cordiales; y tampoco el hecho de que figure inscrito en el domicilio familiar hasta la fecha de divorcio, pues el Padrón Municipal es un registro administrativo y las inscripciones que refleja pueden o no coincidir con el domicilio real del inscrito. Pero independientemente de lo anterior, resultan contradictorias las alegaciones del ejecutado, pues si mantenían la convivencia no se acierta a comprender que sostenga que fue quien asumió los gastos de estancia de la hija Josefa durante el periodo que permaneció en Murcia, o los gastos de educación del hijo Secundino por asistir al colegio DIRECCION000, si además sostiene que se mantenía por los progenitores una cuenta común; de manera que las cantidades abonadas a la hija Josefa, o las cuotas pagadas para el colegio al que asistió el hijo, que además no coinciden con el importe de la pensión estipulada (300 euros para cada hijo), bien puede deducirse, que como sostiene la ejecutante se destinaron al pago de gastos extraordinarios de los hijos y no al pago de las pensiones. Y visto que tan solo consta que en el mes de junio y julio de 2015 se efectuaron por el ejecutado dos ingresos de 300 euros (600 en total), que se reconocen por la ejecutante recibidos en concepto de pago de pensión, procede mandar seguir adelante la ejecución por la cantidad de 15.197,09 euros. TERCERO.- Sentado lo anterior, procede estimar en parte la oposición, y declarar que la ejecución siga adelante por la cantidad de 15.197,09 euros de principal, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 561 de la LEC y en el art. 394 de la misma ley al que remite expresamente, no hacer pronunciamiento de condena en costas derivadas del incidente de oposición.'

Se formuló en demanda ejecutiva por la representación de Rosario contra Secundino en reclamación de la cantidad de 15.797,09 euros, por impago de las pensiones alimenticias actualizadas (300 euros por cada de uno de los hijos) correspondientes a las mensualidades de julio de 2013 a julio de 2015 (24 mensualidades) habiéndose acordado seguir la ejecución por la cantidad de 15.197,09 euros al constar que en el mes de junio y julio de 2015 se efectuaron por el ejecutado dos ingresos de 300 euros (600 en total), que se reconocen por la ejecutante recibidos en concepto de pago de pensión.

De una parte, alega el ahora recurrente, que durante el referido periodo todavía se mantenía la convivencia en el domicilio familiar e incluso seguía empadronado en dicha dirección y hacía frente a los gastos de los hijos lo que justificaría la falta del presupuesto de hecho para exigir las pensiones acordadas en el convenio regulador y, de otra parte, que durante ese periodo ha venido incluso abonando directamente determinadas cantidades (400 euros mensuales durante los primeros meses y posteriormente 450 euros, hasta 2015) mientras la hija Josefa ha estado cursando estudios en la Universidad DIRECCION001 de Murcia y desde septiembre de 2013 a junio de 2014 ha venido abonando la cantidad de 374 euros que suponía el pago de la Academia DIRECCION000 donde cursaba estudios el hijo Victor Manuel.

Pues bien, el mero hecho de continuar empadronado en el domicilio familiar ni el hecho de haber compartido titularidad de cuentas bancarias permite relevar automáticamente al obligado a pagar las pensiones alimenticias a que se obligó en el convenio aprobado por la sentencia de separación que presupone, si formalmente los separados no han comunicado formalmente su reconciliación, que los cónyuges cesaron en su convivencia ya que resulta obvio que el empadronamiento formal en domicilio distinto depende de la conveniencia del interesado y ha de realizarse a instancia del mismo y tampoco presupone la convivencia el mero hecho de que alguno de los separados siga teniendo domiciliada su nómina y operando con una cuenta bancaria de titularidad conjunta.

Ahora bien, si durante el periodo a que se contrae la reclamación se acredita que el obligado a satisfacer la pensión ha venido abonando cantidades para cubrir gastos de manutención o educativos de alguno de los hijos, sin perjuicio de que han de ponderarse su necesidad y conveniencia en cada caso, solo cabría considerar tales pagos como gasto extraordinario en lo que exceda a la cantidad fijada como pensión ordinaria, es decir, en el caso de la hija Josefa durante los meses que el padre vino abonando determinadas cantidades que exceden de 300 euros no cabe exigirle la pensión alimenticia ordinaria, por lo que, a tenor del documento nº cinco han de descontarse 300 euros durante cada uno de los meses comprendidos entre Julio de 2013 y Julio de 2015 que se corresponden con los Justificantes de transferencias realizadas por importe de 450 euros a favor de la hija Josefa.

En consecuencia, procede descontar la cantidad de 7.200 euros (300 euros x 24 meses = 7.200 euros).

En cuanto a la cantidad de 374 euros cada mes que suponía el pago de la Academia DIRECCION000 donde cursaba estudios el hijo Victor Manuel resultando obvio que, en principio, responde a un gasto extraordinario ya que no responde a un gasto de manutención y tal gasto educativo corresponde al pago de mensualidades por las clases recibidas en un colegio privado debería haberse acreditado que tal gasto fue consensuado con la madre ya que tal necesidad educativa podría haberse cubierto por el sistema educativo público o concertado, por lo que no cabe relevar al padre de pagar la pensión alimenticia por importe de 300 euros durante los meses que ha venido abonando la cantidad de 374 euros que suponía el pago de la Academia DIRECCION000 donde cursaba estudios el hijo Victor Manuel, sin perjuicio de que pueda reclamar el 50% de tal gasto como extraordinario a la madre acreditando su necesidad o consenso para efectuarlo con la madre .

En consecuencia, habiéndose acordado seguir la ejecución por la cantidad de 15.197,09 euros al descontar a la cantidad de 7.200 euros, procede seguir la ejecución por la cantidad de 7.997, 09 euros.

Razones que exigen estimar parcialmente el recurso interpuesto por la representación de Secundino debiéndose revocar el auto dictado procediendo seguir la ejecución por la cantidad de 7.997,09 euros de principal.

CUARTO.-Habiéndose estimado parcialmente el recurso interpuesto por la representación de Secundino no ha lugar a hacer expresa condena a ninguna de las partes las costas de esta alzada.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que estimandoparcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación de Secundino contra el auto dictado por la Ilustrísima Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete en fecha veintiocho de febrero dos mil diecinueve, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSel mismo procediendo seguir la ejecución por la cantidad de 7.997,09 euros de principal. No ha lugar a hacer expresa condena a ninguna de las partes en las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. designados al margen. Doy fe.